Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2014, Az. VII ZR 160/12

[X.]UNDESGERICHTSHOF

[X.]ESCHLUSS
VII ZR 160/12

vom

6. Februar 2014

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat am 6. Februar 2014 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin [X.], die Richter
Dr.
[X.] und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack
beschlossen:
Der [X.]eschwerde der [X.]eklagten wird insgesamt, der [X.]eschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
Mai 2012 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als zum Nachteil der [X.]eklagten
entschieden worden ist und als zum Nachteil der Klägerin Vorschuss-
und Schadensersatzansprüche wegen eines unzureichenden Schallschutzes in den [X.]öden der [X.] vom 9. ins 8. OG, in den [X.]öden der [X.]üros im [X.] und im [X.]oden des [X.]üros Nr. 2540 im [X.] abgewiesen worden sind.
Im Übrigen wird die [X.]eschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens

des stattgebenden Teils:

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Gründe:
I.
Die Klägerin verfolgt als [X.]auherrin gegenüber der [X.]eklagten als General-unternehmerin auf der Grundlage des [X.] vom 29.
April/12.
Juni 1997 [X.] zur [X.]eseitigung von Schall-schutzmängeln im [X.]auteil [X.] des Neubauvorhabens [X.][X.]. Straße in [X.]e.

-Mitte.
Im [X.]auteil [X.] befinden sich im 3. bis 8.
Obergeschoss 30 Wohneinheiten, pro Etage fünf, wobei es sich bei den Wohnungen im 8. und 9. Obergeschoss um [X.] handelt. Erreichbar sind die Wohnungen über Lau-bengänge, von den [X.]eteiligten als "Catwalks"
bezeichnet, und gläserne Aufzü-ge. Im 1. und 2. Obergeschoss befinden sich zehn [X.]üroeinheiten.
Im Frühjahr/Sommer 1999 begann die Klägerin mit der Übergabe der Wohnungen an die einzelnen Erwerber. In den [X.] wurden etliche Mängel, u.a. in den [X.]ädern und am Parkettboden, festgehalten. Am 30.
September 1999 und 18.
November 1999 sprach die Klägerin gegenüber der
[X.]eklagten insgesamt 29 Kündigungen wegen Teilleistungen aus, die die [X.]eklagte als Generalunternehmerin ursprünglich zu erbringen hatte. Unter den gekündigten Teilleistungen befanden sich u.a. Parkett-, Tischler-
und Wintergar-tenarbeiten. Im August 2002 trafen die [X.]en im Nachhinein eine Vereinba-rung, dass der Abnahmezeitpunkt auf den 1. August 2000 festgelegt wird.
In der Folgezeit beanstandeten die Erwerber [X.], wegen derer die Klägerin die [X.]eklagte vergeblich zur Mängelbeseitigung aufforderte. Die [X.]eklagte lehnte eine Mängelbeseitigung u.a. mit dem Hinweis ab, wegen der erfolgten [X.] für die Ausführung jener Arbeiten nicht mehr ver-antwortlich zu sein.

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Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die [X.]eklagte auf Zahlung eines [X.] zur Mängelbeseitigung sowie auf Feststellung der Einstandspflicht der [X.]eklagten für etwaige Mehrkosten und Ersatz von weiteren Folgeschäden im Zuge der Mängelbeseitigung in Anspruch.
Das [X.] hat die [X.] nur hinsichtlich eines Teils der [X.]äder und WC Räume im 3. bis 8./9. OG für begründet erachtet und insoweit einen Kostenvorschuss in Höhe von 57.830

l-lung der Ersatzpflicht der [X.]eklagten für etwaige, diesen [X.]etrag übersteigende Mängelbeseitigungskosten ausgeurteilt. Die [X.]erufung der Klägerin hatte [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat der [X.]eklagten die Pflicht zur [X.] auch wegen unzureichender Trittschalldämmung der "Catwalks"
und des Großteils der Wohn-
und [X.]üroräume auferlegt. Es hat die [X.]eklagte zur Zahlung von 422.908,31

angeführte Feststellung getroffen. Die weitergehende [X.]erufung hat das [X.]eru-fungsgericht zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.
Hiergegen richten sich die [X.] beider [X.]en. Die [X.]eklagte begehrt die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. Die Klägerin will den abgewiesenen Teil ihrer [X.] weiterverfolgen. Dass das [X.]erufungsgericht bei der Höhe des Kostenvorschusses der [X.]erech-nung des gerichtlich bestellten Sachverständigen S. und nicht dem von ihr er-gänzend eingeholten Privatgutachten gefolgt ist, nimmt die Klägerin für die Re-visionsinstanz hin. Sie verfolgt jedoch eine klarstellende Korrektur im Hinblick auf die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts zur Umsatzsteuer.

II.
1.
Die [X.]eschwerde der [X.]eklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das [X.]erufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der [X.]eklag-5
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ten entschieden worden ist, weil es insoweit auf einer Verletzung des [X.] der [X.]eklagten auf rechtliches Gehör beruht.
a) Das [X.]erufungsgericht führt, soweit für die [X.]eschwerde von [X.]edeutung, aus, mangels Feststellung des Gegenteils sei grundsätzlich die [X.]eklagte als Generalunternehmerin für nachgewiesene Mängel im [X.]ereich des [X.] verantwortlich. In dem Gutachten des Sachverständigen [X.] vom 18.
Dezember 2006 habe dieser punktuell zu den Ursachen Stellung genom-men und nicht fachgerechte Körperschallbrücken in [X.] und auch [X.]rücken durch in die [X.] zwischen Estrich und angrenzenden Wänden eingedrungenen Kleber festgestellt. Ergänzend habe die Klägerin das Privatgutachten des Sachverständigen [X.] eingeholt, nach dessen Aussage die meisten der in den untersuchten [X.] festgestellten Schallbrücken ver-mutlich durch Parkettkleber verursacht worden seien.
Das [X.] sei zu dem Ergebnis gekommen, es könne die Verant-wortlichkeit der [X.]eklagten für diese Schallbrücken nicht feststellen. Das [X.] durchgreifenden [X.]edenken. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Klägerin und nicht die [X.]eklagte für die Arbeiten in den [X.]ereichen, in denen die Sachverständigen direkte Kontakte zwischen dem schwimmenden Estrich und den angrenzenden [X.]auteilen dokumentiert hätten, verantwortlich sein könnte.
Soweit die [X.]eklagte unter [X.]eweisantritt in der [X.]erufungserwiderung und in ihrem Schriftsatz vom 25. April 2012 den großflächigen Parkettaustausch durch die Klägerin behaupte, sei dies nach wie vor unsubstantiiert, zumal sie nicht darlege, wann und wo konkret dies geschehen sein solle.
b) Diese Würdigung verletzt den
Anspruch der [X.]eklagten auf rechtliches Gehör, Art.
103 Abs.
1 GG. Die [X.]eschwerde rügt zu Recht, dass die [X.] und der [X.]eweisangebote der [X.]eklagten in der [X.]erufungser-widerung im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. [X.]GH, [X.]eschlüsse
vom 31.
Juli 2013 -
VII ZR 59/12, NZ[X.]au 2013, 632
Rn.
10 f.; vom 29. April 2013
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VII
ZR
37/12, juris Rn. 9; [X.]VerfG, [X.], 492, 493). Das [X.]erufungsgericht hat die [X.] offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag
der [X.]eklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebo-tenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen [X.]eweise zu erhe-ben. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das [X.]vorbringen diesen Anforderungen gerecht, so kann der Vortrag weiterer [X.] nicht verlangt werden ([X.]GH, [X.]eschluss vom 31.
Juli
2013
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VII ZR 59/12, [X.]O Rn.
11). Es ist dann Sache des Tatrichters, in die [X.]eweis-aufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ([X.]GH, [X.]eschluss vom 28.
Februar
2012 -
VIII
ZR
124/11, [X.], 311 Rn.
6 m.w.N.). Ausgehend hiervon war der in der [X.]erufungserwiderung unter [X.]eweis der Zeugen [X.]., S. und [X.] gestellte Vortrag, in den Wohnungen sei ein großflä-chiger Parkettaustausch durch die Klägerin erfolgt, einer [X.]eweisaufnahme zu-gänglich. Die [X.]eklagte musste keine näheren Details zum [X.]punkt, zum [X.] Ort und zum Umfang der durchgeführten Arbeiten vortragen. Eine Zu-ordnung etwaiger von den Zeugen bestätigter Parkettaustauscharbeiten zu den einzelnen Wohnungen wäre durch eine Angabe der Lage der Wohnung ohne weiteres möglich gewesen.
c) [X.] ist entscheidungserheblich. Es ist nicht von [X.] auszuschließen, dass das [X.]erufungsgericht bei
[X.]erücksichtigung des Vorbringens der [X.]eklagten und Erhebung der dafür angebotenen [X.]eweise zu einer anderen, für die [X.]eklagte günstigeren [X.]eurteilung der Verursachung der [X.] gelangt wäre.
d) Das [X.]erufungsurteil war daher aufzuheben, soweit zum Nachteil der [X.]eklagten entschieden worden ist, und die Sache an das [X.]erufungsgericht zu-13
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rückzuverweisen, §
544 Abs.
7 ZPO. Die Zurückverweisung gibt dem [X.]eru-fungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren [X.] der [X.]eklagten im Nicht-zulassungsbeschwerdeverfahren auseinanderzusetzen. In diesem Zusammen-hang weist der Senat auf folgendes hin:
[X.]) In der wiedereröffneten [X.]erufungsverhandlung wird das [X.]erufungsge-richt die Frage, ob die [X.]eklagte für die von den Sachverständigen festgestellten [X.] (erhöhte Trittschallpegel) verantwortlich ist, neu zu [X.] haben. Allein der Umstand, dass die [X.]eklagte als Generalunternehmerin auf der [X.]austelle tätig war, rechtfertigt es nicht, diese für nachgewiesene Mängel im [X.]ereich des Trittschallschutzes als grundsätzlich verantwortlich anzusehen. Die [X.]eklagte hat durchgehend eingewandt, nicht sie als Generalunternehmerin, sondern die Klägerin als Auftraggeberin habe durch nachträglich -
nach den erklärten [X.] bzw. nach Abnahme
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vorgenommene (Rest-
und Mängelbeseitigungs-)Arbeiten die [X.] selbst verursacht. Mit [X.]lick hierauf erscheinen die bisherigen Feststellungen zur Verursachung der [X.] unzureichend. Die ersten von der [X.] eingeholten Privatgutachten der [X.], auf die auch im [X.]erufungsurteil [X.]e-zug genommen wird, verhalten sich hierzu nicht. Der im selbständigen [X.]eweis-verfahren mit der Ursachenermittlung beauftragte Sachverständige [X.] hat nur eine punktuelle Untersuchung durchgeführt. In dem vom [X.]erufungsgericht in [X.]ezug genommenen Gutachten Nr. 135_6 aus 12/2006 hat er in zwei von [X.] ([X.].5.580 und [X.].7.580) einzelne konkrete Körperschallbrücken in den Anschlussbereichen der schwimmenden Estriche identifiziert. Die Frage, wem die vorgefundenen Körperschallbrücken zuzuordnen bzw. auf wessen [X.] sie zurückzuführen sind, konnte er ohne weitere Informationen und Un-tersuchungen nicht beantworten. Eine weitere Aufklärung zu dieser Frage ist nicht mehr erfolgt, ebenso nicht dazu, ob -
was die [X.]eklagte in Abrede gestellt hat
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die in (fast) allen Wohnungen und [X.]üros festgestellten erhöhten Tritt-schallpegel überall auf dieselben Ursachen respektive Ausführungsfehler [X.]

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rückzuführen sind. Auch Feststellungen zum Stand des [X.]auvorhabens zum [X.]punkt der [X.] bzw. der Abnahme sind nicht getroffen. [X.] hiervon fehlt es der im [X.]erufungsurteil mehrfach anklingenden Schlussfol-gerung, dass dort, wo keine schallschutzrelevanten Eigenleistungen der Kläge-rin vorgetragen sind, von einer Verantwortlichkeit der [X.]eklagten für die Schall-schutzmängel auszugehen ist, an einer tragfähigen Grundlage. Das [X.]erufungs-gericht wird daher über die Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeu-gen [X.]., S. und [X.] hinaus unter Umständen noch weitere Feststellungen zur Frage der Verursachung der [X.] zu treffen haben. Die bereits in erster Instanz gestellten, bisher noch unerledigten [X.]eweisantritte der [X.]-en sind hierbei zu berücksichtigen, denn sie sind in der [X.]erufungsinstanz ange-fallen (vgl. [X.]GH, [X.]eschluss vom 4. Mai 2011 -
XII ZR 86/10, NJW-RR 2011, 1009 Rn.
18 m.w.N.). Im Zuge einer weiteren [X.]eweiserhebung wird unter [X.] auch der erstinstanzlich gehörte Zeuge [X.] erneut zu vernehmen sein, §
398 ZPO.
bb) Das [X.]erufungsgericht wird des Weiteren die von ihm angenommene Verteilung der Darlegungs-
und [X.]eweislast zu überprüfen haben.
Das [X.]erufungsgericht hat, ohne dies mit den [X.]en zu erörtern und oh-ne dass dies im Verlaufe des Verfahrens in den gewechselten Schriftsätzen der [X.]en problematisiert worden wäre, gemeint, dass der [X.]eklagten gemäß §
13.1 des [X.] ([X.]) auch für die [X.] nach der [X.] die Darlegungs-
und [X.]eweislast für eine mangelfreie Leistung im [X.]e-reich des Trittschallschutzes obliege. Damit hat das [X.]erufungsgericht seiner [X.]eurteilung eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende [X.]eweislast-verteilung zugrunde gelegt. Nach diesen trägt der Auftragnehmer die [X.]eweis-last für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen nur bis zur Abnahme ([X.] in: [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 3. Aufl., 9.
Teil, Rn.
44 speziell zum gekündigten [X.]auvertrag; Pause/[X.] in [X.], ibr-online-Kommentar [X.]auvertragsrecht, Stand: 29.
September
2013, §
640 16
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Rn.
16; [X.]GH, Urteil
vom 23. Oktober 2008 -
VII ZR 64/07, [X.], 237 Rn.
14 = NZ[X.]au 2009, 117). Mit der Abnahme kehrt sich die [X.]eweislast für be-hauptete Mängel um ([X.] in: [X.]/Koeble, [X.]O, 4.
Teil, Rn.
14 m.w.N.; Pause/[X.], [X.]O, § 640 Rn.
16). Die Leistungen der
[X.]eklagten sind im August 2000 abgenommen worden und die streitgegenständlichen [X.] wurden erstmals nach der Abnahme gerügt. Da sich die Darlegungs-
und [X.]e-weislast auch auf die Ursächlichkeit der Leistungen des Unternehmers für einen Mangel erstreckt ([X.]GH, Urteil vom 11.
Oktober
2001 -
VII
ZR
383/99, [X.], 85, 86 = NZ[X.]au 2002, 34), obliegt es grundsätzlich der Klägerin als Auf-traggeberin nachzuweisen, dass die von den Sachverständigen festgestellten überhöhten Trittschallpegel auf Arbeiten zurückzuführen sind, die die [X.]eklagte bzw. deren Subunternehmer ausgeführt haben.
Das [X.]erufungsgericht wird den [X.]en Gelegenheit geben müssen, zu dieser Problematik ergänzend Stellung zu nehmen, insbesondere auch dazu, welches Verständnis von §
13.1 [X.] die [X.]en bei Vertragsabschluss für den Fall der nur teilweisen Fertigstellung des [X.]auwerkes infolge Kündigung [X.] gelegt haben.
Wenn es sich bei § 13.1 [X.] um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, wie die
[X.]eklagte in der [X.]eschwerde geltend macht, und wenn die Regelung den Inhalt haben sollte, den ihr das [X.]erufungs-gericht beigemessen hat, dann dürfte die Klausel wegen Verstoßes gegen §
9 Abs. 2 Nr. 1 AG[X.]G, § 24 AG[X.]G a.[X.] in Verbindung mit dem Rechtsgedanken
von §
11 Nr. 15a AG[X.]G a.[X.] unwirksam sein. Klauseln, die dem Vertrags-partner des Verwenders entgegen § 309 Nr. 12a [X.]G[X.] n.[X.] bzw. dem hier noch anwendbaren § 11 Nr. 15a AG[X.]G a.[X.] die [X.]eweislast für einen Umstand aufer-legen, der dem Verantwortungsbereich des Verwenders zuzurechnen ist, wer-den vom [X.]undesgerichtshof auch im unternehmerischen Verkehr in der Regel als unangemessen und deshalb unwirksam angesehen (vgl. [X.]GH, Urteile vom 5. Oktober 2005 -
VIII ZR 16/05, [X.]GHZ 164, 196, 207 und vom 24.
Juni
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I
ZR
127/85, [X.]GHZ 101, 172, 184). Das [X.]erufungsgericht hat §
13.1 [X.] so ausgelegt, dass der [X.]eklagten auch der Nachweis dafür obliege, dass in die von ihr fachgerecht erbrachten Maßnahmen zum Erreichen des vertraglich ver-einbarten Trittschallschutzes nachträglich eingegriffen worden ist. Auf der Grundlage dieses Verständnisses ist die Klausel unwirksam, denn [X.], von der Klägerin nach Kündigung und Abnahme vorgenommene (Rest-
und Mängelbeseitigungs-)Arbeiten im [X.]ereich des [X.]odenaufbaus sind nicht dem Verantwortungsbereich der [X.]eklagten, sondern demjenigen der Klägerin zuzurechnen.
2. Die [X.]eschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. Das [X.]erufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin Vorschuss-
und Schadensersatzansprüche wegen eines unzu-reichenden Schallschutzes in den [X.]öden der [X.] vom 9. ins 8. OG, in den [X.]öden der [X.]üros im [X.] und im [X.]oden des [X.]üros Nr. 2540 im [X.] abgewiesen worden sind, weil es insoweit auf einer Verletzung des [X.] der Klägerin auf rechtliches Gehör beruht, Art. 103 Abs. 1 GG.
a)
Das [X.]erufungsgericht hat gemeint, Vorschussansprüche der Klägerin wegen eines unzureichenden Schallschutzes innerhalb der Maisonettewohnun-gen vom 9. ins 8. OG bestünden nicht. Der Sachverständige [X.] habe innerhalb der Wohnungen des 9.
OG keine [X.] untersucht, was nach dem [X.]eweisantrag und dem [X.]eweisbeschluss im selbständigen [X.]eweisverfah-ren auch nicht sein Auftrag gewesen sei. Insoweit seien [X.] nicht belegt, so dass für den Fußboden des 9. OG auch kein Vorschuss zuge-sprochen werden könne.
Hinsichtlich der [X.]üros im 1. und [X.] ergebe sich aus dem Urteil des [X.]s nicht klar, dass auch diese Etagen streitgegenständlich seien. Das rüge die Klägerin mit Recht. Gemäß Antrag und [X.]eweisbeschluss im selbstän-digen [X.]eweisverfahren und den als Anlage beigefügten Grundrissen seien im 20
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1.
OG vier [X.]üros und im [X.] sechs [X.]üros vorhanden. Der Sachverständige [X.] habe aber nur zu 9 [X.]üros [X.] getroffen und das [X.]üro Nr.
2540 ausgelassen, vermutlich, weil sich darunter kein weiteres [X.]üro, son-dern ein "Luftraum, Lobby"
befinde. Dies habe auch die Klägerin im Schriftsatz vom 8. Oktober 2009 bestätigt, wo sie unter [X.]ezugnahme auf den [X.]auablauf-plan vorgetragen habe, dass für das [X.] keine Maßnahmen geplant und die-se Flächen in den Anspruch nicht einberechnet seien. Aus dem [X.]auablaufplan ergebe sich, dass für das nichtbeurteilte [X.]üro Nr. 2540 keine Maßnahmen ge-plant seien. Das entspreche auch den vom Sachverständigen S. ermittelten Kosten für die Mängelbeseitigung, die sich auf das [X.] beschränkten. Das 1.
OG sei vom Sachverständigen [X.] dem Antrag der Klägerin entsprechend nur insoweit einbezogen worden, als es um den Trittschallschutz aus den darüber liegenden Wohnungen im [X.] gehe. Dass auch der vom [X.] ausgehende Schallschutz nicht gewährleistet sei, habe der Sachverständige [X.] nicht [X.].
b)
Diese Erwägungen verletzen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör,
Art.
103 Abs.
1 GG. Die [X.]eschwerde beanstandet mit Erfolg, dass das [X.]erufungsgericht entscheidungserheblichen und unter [X.]eweis gestellten zentra-len Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat.
Die Klägerin hat jedenfalls im [X.]erufungsverfahren klargestellt, dass sie Gewährleistungsansprüche inhaltlich und räumlich für alle Etagen vom
1.
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9.
OG geltend macht. Sie hat zudem in der [X.]erufungsbegründung unter [X.] gestellt, dass in allen Räumen und Gebäudeteilen Körperschallbrücken im Randbereich der [X.] vorhanden sind, die nur im Rahmen der Ersterstellung des Gebäudes durch die [X.]eklagte verursacht worden sein können. Dieser [X.]eweisantrag ist zwar im Zusammenhang mit den [X.]erufungsangriffen der Klägerin gegen den vom [X.] in weitem Umfang verneinten [X.] zwischen den festgestellten überhöhten Trittschallwerten und den Leistungen der [X.]eklagten gestellt worden. Durch die 23
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gewählte Formulierung hat die Klägerin aber auch das Vorliegen von Schall-schutzmängeln
in allen Räumlichkeiten unter ergänzenden [X.] gestellt.
Mit [X.]lick hierauf durfte das [X.]erufungsgericht Gewährleistungsansprüche der Klägerin für [X.] in den Fußböden innerhalb der [X.]
vom 9. ins 8. OG, in den Fußböden der [X.]üros im 1.
OG und im Fußboden des im 2.
OG gelegenen [X.]üros Nr. 2540 nicht mit der [X.]e-gründung abweisen, der im selbständigen [X.]eweisverfahren tätige Sachverstän-dige [X.] habe keine Feststellungen zum Vorliegen solcher Mängel getroffen. Es fehlt an einer [X.]egründung, warum das [X.]erufungsgericht eine ergänzende [X.]e-weiserhebung zum Vorliegen solcher Mängel im Hauptsacheverfahren trotz ge-stellten Antrags nicht durchgeführt hat. Diese Vorgehensweise, die darauf schließen lässt, dass das [X.]erufungsgericht das Vorbringen der Klägerin ein-schließlich des dazugehörigen [X.]eweisangebots nicht zur Kenntnis genommen hat, begründet eine Gehörsverletzung (vgl. [X.]GH, [X.]eschlüsse vom 10.
Januar
2013 -
VII
ZR
264/11, Zf[X.]R
2013, 340 Rn.
9 und vom 25.
Oktober
2007 -
VII
ZR
13/07, [X.]
2008, 398, 399 = NZ[X.]au
2008, 115).
c)
Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausge-schlossen werden, dass das [X.]erufungsgericht bei [X.]erücksichtigung des über-gangenen Vorbringens und nach einer [X.]eweisaufnahme zu einer anderen [X.]e-urteilung gelangt wäre. Selbst wenn wegen zwischenzeitlich vorgenommener Sanierungsmaßnahmen, die die Klägerin für den [X.]ereich des 8./9.
OG einge-räumt hat, der vor dem [X.]eginn dieser Maßnahmen vorhandene Trittschallschutz heute nicht mehr unmittelbar festgestellt werden kann, rechtfertigt dies für sich genommen noch nicht den Schluss, dass die Einholung des beantragten [X.] nichts mehr zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen kann (vgl. [X.]GH, [X.]eschluss vom 25. Oktober 2007 -
VII ZR 13/07, [X.]O, [X.] = NZ[X.]au
2008, 115).
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d)
Das [X.]erufungsurteil war daher insoweit teilweise aufzuheben und die Sache an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.
Soweit es nach erneuter Verhandlung noch darauf ankommen sollte, wird das [X.]erufungsgericht zu beachten haben, dass bei der [X.]erechnung der Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung eine insoweit anfallende Umsatzsteuer berücksichtigt werden muss, wenn der [X.]esteller nicht vorsteuer-abzugsberechtigt ist (vgl. [X.]GH, Urteil vom 22. Juli 2010 -
VII ZR 176/09, [X.]GHZ 186, 330 Rn. 16). Mit der gegebenen [X.]egründung kann ein solcher Anspruch nicht verneint werden.
3. Die [X.]eschwerde der Klägerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich auch dagegen wendet, dass das [X.]erufungsgericht die Abweisung der Klage wegen [X.]n in fünf [X.]ädern im 8./9. OG und im [X.]ereich der Aufzugsan-

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lage bestätigt hat. Von einer näheren [X.]egründung wird abgesehen, weil sie
nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter de-nen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2.
Halbsatz ZPO).

[X.]
[X.]
[X.]

Jurgeleit

Graßnack
Vorinstanzen:
LG [X.]erlin, Entscheidung vom 29.12.2010 -
94 O 39/09 -

KG [X.]erlin, Entscheidung vom 15.05.2012 -
7 [X.] -