Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.05.2000, Az. II ZR 63/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.] Verkündet am:15. Mai 2000VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:jaBGHZ:neinBGHR: jaBGB § 398Zu den Voraussetzungen der Abtretung eines Schadensersatzanspruchs.- 2 -BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - [X.] - [X.] 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 21. Januar 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist Unternehmensberaterin. Der Beklagte war für sie alsfreier Berater selbständig tätig. Die Klägerin beauftragte den [X.] am2. Februar 1996 mit der Umsetzung eines für die [X.] (imfolgenden: [X.]) entwickelten Unternehmenskonzeptes. Zur [X.] war der Beklagte zum Alleinvorstand der [X.] bestellt worden.Seine Leistungen für die [X.] hatte er vereinbarungsgemäß allein der [X.] Rechnung zu stellen. Diese sollte dann jeweils ihre Vergütungsforderung- 4 -gegenüber der [X.] berechnen und dem [X.] sieben Tage nach [X.] Zahlungen der [X.] bei ihr sein Honorar auszahlen.In der [X.] vom 4. Oktober bis zum 29. November 1996 veranlaßte [X.] Zahlungen im Gesamtbetrage von 81.588,14 DM vom Konto der [X.] sein Privatkonto, wobei er als [X.] Vergütungsansprüche derKlägerin angab. Nachdem die Klägerin von diesem Sachverhalt Kenntniserlangt hatte, erkannte sie die Zahlungen gegenüber der [X.] als von dieser aufihre Vergütungsforderungen geleistet an. Mit ihrer Klage verlangt sie von dem[X.] Ersatz der auf sein Konto geleiteten Beträge. Abzüglich aus ihrerSicht noch offener Honoraransprüche des [X.] fordert sie 74.445,98 DMvon ihm.Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] dieBerufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt [X.] sein Klagabweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessenordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des[X.] durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). [X.] beruht inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung(BGHZ 37, 79, 82).I[X.] Die Revision des [X.] ist begründet und führt [X.] der Sache an das [X.] 5 -1. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des [X.] als Untreuezum Nachteil der [X.] gewertet. Der [X.] sei daraus [X.] gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB erwachsen.Dieser Anspruch sei mit der Vereinbarung, sich die an den [X.]gelangten Zahlungen auf ihre Honorarforderungen anrechnen zu lassen,gemäß § 398 BGB durch schlüssiges Verhalten von der [X.] auf die [X.] worden. Dies folge aus den Schreiben der anwaltlichen Vertreterder Klägerin vom 30. Dezember 1996 und 31. Januar 1997 an den [X.],mit denen sie den [X.] davon in Kenntnis gesetzt habe, daß sie die vonihm bei der [X.] unberechtigt vereinnahmten Beträge übernommen habe [X.] ihm zurückfordere.Das hält revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis nicht stand.2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß [X.] als Alleinvorstand der [X.] zwar zu Verfügungen über derenKonto berechtigt war, daß ihm gegenüber der [X.] aber keine Ansprüchezustanden, die die von ihm veranlassten Zahlungen auf sein Privatkontorechtfertigten.3. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch eine Abtretung desangeblichen Ersatzanspruchs durch die [X.] an die Klägerin an. [X.] tragen diese Annahme nicht. Ihnen sind konkrete Einzelheitenüber eine Abtretung, auch über eine solche durch schlüssiges Verhalten, nichtzu entnehmen. Sie ergeben nicht einmal, daß es überhaupt zu einer - vom[X.] sogar als unstreitig bezeichneten - Vereinbarung zwischender Klägerin und der [X.] über die Anrechnung der auf das Konto des [X.]geflossenen Zahlungen der [X.] auf die Honorarforderungen der [X.] die [X.] gekommen ist. Tatsachen insoweit werden nicht genannt. Nach- 6 -den Umständen war eine Vereinbarung auch nicht etwa notwendig oderjedenfalls naheliegend, da es lediglich einer Genehmigung der Klägerin nach§ 185 Abs. 2 BGB bedurfte, um die an den [X.] gelangten Zahlungen der[X.] rechtlich zu von der [X.] auf Ansprüche der Klägerin geleisteten werden zulassen. Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht [X.] der Schreiben der anwaltlichen Vertreter der Klägerin vonEnde Dezember 1996 und Ende Januar 1997. Sie geben entgegen der [X.] keinerlei Anhalt für die Annahme einer von der [X.]ausdrücklich oder konkludent vorgenommene Abtretung ihrer [X.] die Klägerin. Das erste Schreiben fordert den [X.] zur Rückzahlungunberechtigt für die Klägerin vereinnahmter, bei der [X.] zu Lasten der [X.], aber nicht an sie abgeführter Beträge auf, das zweite wiederholtdie Zahlungsaufforderung unter Hinweis auf eigenmächtige Entnahmen des[X.] vom Konto der [X.].II[X.] Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, [X.] auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten als dem derunerlaubten Handlung erneut zu prüfen.RöhrichtHesselberger[X.] [X.] Münke