Bundespatentgericht, Urteil vom 29.05.2019, Az. 4 Ni 50/17 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] am 23. November 2005 vom [X.] erteilten, mit am 13. Dezember 2017 veröffentlichten Beschluss vom [X.] im Einspruchsverfahren beschränkten und am 19. September 2017 abgelaufenen Patents EP 1 145 729 ([X.]), [X.] Aktenzeichen [X.] 737 (Streit- bzw. Klagepatent). Das Streitpatent ist aus der [X.] [X.]eldung 0114582.8 vom 18. September 1997, einer ersten als EP 1 145 729 [X.] ([X.]) veröffentlichten Teilanmeldung der [X.] Patentanmeldung [X.], der als [X.] 98/11932 [X.] ([X.]) veröffentlichten [X.] 0 923 398 vom 18. September 1997, hervorgegangen und beansprucht die Prioritäten [X.] 102396 vom 18. September 1996 und [X.] 122496 vom 1. November 1996. In der [X.] trägt das Streitpatent die Bezeichnung

Patentanspruch 1 lautet in der [X.]:

1. A urinary catheter assembly comprising at least one urinary catheter (1), the catheter having a catheter tube coated on its external surface on a substantial part of its length from its distal end with a hydrophilic surface layer in the form of a hydrophilic coating intended to produce a [X.] character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter and a catheter package (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51’) made of a gas impermeable material formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminium, the package having a cavity (11, 18, 39, 48, 53) for accommodation of the catheter (1, 58, 69), wherein the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.

Die [X.] 2 bis 11 sind wortgleich mit dem erteilten Patent (B1-Schrift).

Die Klägerin macht geltend, dass der Gegenstand des Klagepatents nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 2. Halbsatz [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. c) 2. Halbsatz wegen unzulässiger Erweiterung des Inhalts der früheren [X.]eldung und nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a) und Art. 56, 57 EPÜ wegen mangelnder Patentfähigkeit, insbesondere wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit, für nichtig zu erklären sei.

Die Klägerin hat folgende Unterlagen vorgelegt:

[X.] 1 EP 1 145 729 B1

[X.] EP 1 145 729 [X.]

[X.] [X.] 98/11932 [X.]

[X.] 4 Hilfsanspruchssatz 3 aus Einspruchsverfahren vom 17. November 2016, 2 S.

[X.] 5 Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2017 im Einspruchsverfahren [X.] (4 S.) und angepasste Beschreibung (6 S.)

[X.] Kopie [X.] vom 20. Juli 2009, [X.], [X.]. 4a [X.]/09

[X.] 7 Beschluss [X.] vom 18. März 2010, [X.]. 4a [X.]/09

[X.] 8 Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 11. Dezember 2008, [X.]. Nr. 01 114 582.8, 7 S. und 2 S. Deckblatt

[X.] 9 Entscheidung der [X.] 0468/09 vom 28. September 2011

[X.] 10 Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 18. Januar 2013, [X.]. Nr. 01 114 582.8, 15 S. und 2 S. Deckblatt

[X.] 11 Entscheidung der [X.] 0801/13 vom 27. Februar 2014, 22 S.

[X.] 12 Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 8. Juli 2015, [X.]. Nr. 01 114 582.8, 14 S. und 9 nicht nummer. S. sowie 2 S. Deckblatt

[X.] 13 Merkmalsgliederung des Patentanspruchs 1 ([X.] und [X.]), 2 S.

[X.] 14 Schreiben der Patentinhaberin an das [X.] vom 25. November 2004, 37 S.

[X.] 15 [X.] Patentanmeldung [X.] 1023/96 vom 18. September 1996

[X.] 16 [X.] Patentanmeldung [X.] 1224/96 vom 1. November 1996

[X.] 17 Entscheidung der [X.] 1155/13 vom 07. Mai 2014, 23 S. und 2 S. Deckblatt

[X.] 18 [X.] 25 11 198 [X.]

[X.] [X.] 4 026 296

[X.] [X.], [X.].]: „[X.]“, [X.] Inc., 1990, [X.], 118–119

[X.]1 SOROKA, [X.].]: „[X.]“, [X.], [X.], 1995, S. III–X, 315–349

[X.]2 „Handbook of Package Engineering“, [X.], 1992, [X.], 3-50 – 3-59

[X.]3 EP 0 612 504 A2

[X.]4 [X.] 1106744 A

[X.]4a [X.]sprachige Übersetzung der [X.]24

[X.]4b [X.]sprachige Übersetzung der [X.]24

[X.]5 [X.], [X.] [Hrgs.]: „[X.]ers: [X.]“, [X.], [X.], 1989, S. 228–243

[X.]6 EP 0 217 771 [X.]

[X.]7 [X.] 94/16747 [X.]

[X.]8 EP 0 586 324 [X.]

[X.]9 [X.] 96/30277 [X.]

[X.]0 Hinweis des [X.] vom 25. Oktober 2013 im Verfahren 4 Ni 37/12 (EP)

[X.]1 JP 55 12265 A

[X.]1a [X.]sprachige Übersetzung der [X.]31

[X.]1b [X.]sprachige Übersetzung der [X.]31

[X.]2 [X.] Artikel „Retort pouch“. URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Retort_pouch. [Abgerufen am: 20. März 2017]

[X.]3 [X.] 2 947 415

[X.]4 [X.] 3 035 691

[X.]5 [X.] 3 967 728

[X.]6 [X.] 4 204 527

[X.]7 [X.] 5 454 798 A

[X.]8 GB 2 284 764 A

[X.]9 Vollmacht [X.] vom 26. Oktober 2017

[X.] 40 Prozessbürgschaft Nr. K17093331 d. B… S.A. vom

15. September 2017

[X.] 41 Beschluss des [X.] im Einspruchsverfahren zu Patent Nr. 01114582.8 vom 10. November 2017, 2 S.

[X.] 42 Entscheidung des [X.] zur Aufrechterhaltung des Patents Nr. 01114582.8 vom 16. November 2017, 1 S.

[X.] EP 1 145 729 B2

[X.] 44 Einschätzung der großen Beschwerdekammer zum Überprüfungsantrag Patent Nr. 01114582.8 vom 9. März 2018 mit Verhandlungstermin 18. Juni 2018

[X.] Urteil [X.] vom 18. Juli 2017, [X.]. 4a [X.]/09

[X.] 46 Berufungsbegründung der Klägerin gegen [X.] vom 23. Oktober 2017

[X.] 47 O[X.], Terminierung des Berufungsverfahrens vom 8. November 2017

[X.] 48 MATTAELER, J.J. und [X.], I.: „[X.]: [X.]“. [X.] 33, 1995, S. 429–433

[X.] 49 [X.] Artikel „[X.]“. Umrechnungstabelle [X.] in Millimeter, 2 S., undatiert

[X.] 50 EP 0 935 478 B1

[X.] 51 Schriftsatz der [X.] an [X.] vom 15. Mai 2017 im [X.] 4a [X.]/09, [X.], 24–28

[X.] 52 Geänderter Patentanspruch der [X.] zu Patent 01114582.8, eingereicht beim [X.] am 28. Januar 2004, 7 S.

[X.] 53 Schriftsatz der [X.] im Einspruchsverfahren zu Patent Nr. 1145729 vom 20. Oktober 2008, 10 S.

[X.] 54 Schriftsatz der [X.] zur Beschwerdebegründung zu Patent Nr. 1145729 vom 28. Mai 2013, 12 S.

[X.] 55 Deckblätter der in Abs. [0002] des Streitpatents zitierten [X.] 3 035 691, [X.] 3 648 704, [X.] 3 967 728 und [X.] 2 317 829

[X.] 56 C… Gutachten vom 22. März 2018, englischsprachig,

28 S. und als [X.]56a deutschsprachig, 31 S.

Annex 1: Curriculum Vitae, 5 S.

Annex 2: [X.] geltende Fassung

Annex 3: EP 2 216 064 B1

Annex 4: [X.] 4 026 296

Annex 5: [X.], R.R.: „Ethylene Oxide Gaseous Sterilization for Industrial Applications“ in Industrial Sterilization, [X.], [X.], [X.], [X.].], [X.], [X.], [X.] 1972, [X.]81–208

Annex 6: [X.], [X.], „[X.] Rates for Commercial [X.]er Films“, [X.]. [X.]. Techn. Vol. 3 (3), 1983; S. 223–231

Annex 7: [X.] 1106744A, englischsprachige Übersetzung; 15 S.

[X.] 57 Gerichtshof [X.], [X.]. C/09/506452/HA ZA 16-255, Urteil vom 27. März 2018 und als [X.]57a deutschsprachig, 16 S.

[X.] 58 S…: Gutachterliche Erklärung vom 15. September 2005,

S. 30/99–51/99

[X.] 59(1) [X.] zum Blasenkatheter „Lofric“ [X.], undatiert, 21 S.

[X.] 59(2) Hinweis des O[X.] vom 25. Mai 2018, [X.]. 4a [X.]/09, 2 S.

[X.]0 Urteil des High Court of Justice [2018] [X.] 2797 ([X.]) vom 24. Oktober 2018

[X.]1 Produktbroschüre "[X.]", undatiert, 4 S.

[X.]2 Schreiben der Patentinhaberin an das [X.] zur Namensänderung [X.] in [X.] vom 2. Oktober 1992, 2 S.

[X.]3 Auszüge aus Antrag vor dem [X.], [X.]A, nach Sektion 510k – "Bard" Katheter; 12 S.

[X.]4 LAPI[X.]S, J. et al.: Clean, Intermittent Self-Catheterization in the Treatment of Urinary Tract Disease; [X.], 197, [X.]22–124

[X.] "Oxford Reference Dictionary", [X.], [X.].], [X.], 1988, [X.]67. ISBN 0-19-861148-X

[X.]6 "[X.]", [X.], [X.].], [X.], 1993, S. 428

[X.]7 Schriftsatz der [X.] vom 31. August 2018 im [X.] vor dem O[X.], [X.]. l-15 U 67/17

[X.]8 Erklärung Frau C1… vom 17. April 2018, Auszug, 5 S.

[X.]9 Erklärung Herr T… vom 17. April 2018, 12 S.

[X.] 70 Schriftsatz der [X.] vom 21. April 2009 im Beschwerdeverfahren Patent Nr. 1145729 vor dem [X.], 10 S.

[X.] 71 [X.] 1998/1999, Auszug, 3 S.

[X.] 72 [X.] 00/30696 [X.]

[X.] 73 [X.] 97/26937 [X.]

[X.] 74 EP 1 642 611 B1

[X.] 75 EP 1 642 611 A2

[X.] 76 [X.] 5 334 166 A

[X.] 77 [X.] 5 409 463 A

[X.] 78 [X.] 5 098 393 A

[X.] 79 [X.] 5 163 448 A

[X.] 80 [X.] 4 269 310.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Streitpatent sei bereits deshalb nichtig, weil der Gegenstand des Patentanspruchs 1 unzulässig über den Inhalt sowohl der Teilanmeldung ([X.]) als auch der [X.] ([X.]) hinaus erweitert sei. Im parallelen [X.] (vgl. [X.], [X.]4 le. Abs.) stelle sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass das Merkmal „Hohlraum“ (

Denn obwohl in Patentanspruch 1 ein Kompartiment nicht beansprucht werde, vertrete die Beklagte im [X.] wie auch das Streitgericht die Auffassung, dessen Gegenstand umfasse auch solche Ausführungsformen, bei denen der Hohlraum Barrieren aufweisen dürfe, die ein Fließen eines [X.]s in flüssiger Form zur hydrophilen Beschichtung des Katheters verhinderten, was der Lehre sämtlicher in der [X.]eldung ([X.], [X.]) offenbarten Ausführungsformen widerspreche.

Es werde nämlich dort erfindungsgemäß nach der [X.] der [X.]eldung unterschieden eine erste Serie von Ausführungsformen, deren charakteristisches Merkmal die direkte Fließverbindung (‚liquid flow communication‘) zwischen [X.] bzw. Kompartiment und Hohlraum sei, und einer zweiten Serie, bei der die Fließverbindung für Flüssigkeiten erst unmittelbar vor der Benutzung hergestellt werde, was dadurch erreicht werde, dass eine flüssigkeitsundurchlässige Barriere zwischen dem das [X.] aufnehmenden Raum (Kompartiment) und dem Raum vorgesehen sei, in dem sich der Katheter befinde (Hohlraum =

Zur ersten Serie zähle eine erste Ausführungsform, welche durch die vollständige Integration von Kompartiment und Hohlraum charakterisiert sei, ein vom Hohlraum für den Katheter abgrenzbarer Raum innerhalb der Verpackung also überhaupt nicht existiere, und deshalb auch keine flüssigkeitsundurchlässigen Barrieren in der Verpackung aufweise (von der Klägerin mit L1 bezeichnete Ausführungsform), was eine sofortige Aktivierung der Katheteroberfläche durch die [X.] nach der Herstellung bedeute. Demgegenüber weise eine zweite Ausführungsform dieser Serie zwar einen abgrenzbaren Raum, ein Kompartiment auf, in dem sich ein [X.] für die [X.] befinde, bei dieser Ausführungsform werde die [X.] bei zu jeder Zeit bestehender Fließverbindung zwar bis zu dem vom Nutzer bestimmten Zeitpunkt im [X.] gehalten und fließe erst dann, z. B. durch Zusammendrücken des [X.] in den Hohlraum und an die Oberfläche des Katheters (von der Klägerin Ausführungsform [X.] genannt), aber auch diese Ausführungsform weise keine flüssigkeitsundurchlässige Barriere auf. Es sei vielmehr wesentlich, dass auch bei dieser zweiten Ausführungsform stets eine Fließverbindung (

Hiervon unterscheide sich eine zweite Serie von Ausführungsformen (von der Klägerin Ausführungsform [X.] genannt). Auch bei dieser werde erst unmittelbar vor der Benutzung die Fließverbindung für die [X.] hergestellt, welche ebenso wie die Ausführungsform ein Kompartiment aufweise. Im Unterschied zur Ausführungsform [X.] weise das Kompartiment aber keinen [X.] auf und das Kompartiment sei durch (temporäre) flüssigkeitsundurchlässige Barrieren vom Hohlraum für den Katheter getrennt, eine

Zusammenfasend sei deshalb festzustellen, dass die ursprüngliche [X.] somit in der ersten Serie zwei grundsätzliche Ausführungsformen beschreibe, nämlich entweder die sofortige Aktivierung der hydrophilen Katheteroberfläche mit Abschluss des Herstellungsprozesses (vgl. [X.]: Abs. [0014], [X.]: [X.]) oder die Aktivierung durch den Benutzer (vgl. [X.]: Abs. [0015], [X.]: [X.]), wobei es für die Lehre des Streitpatents wesentlich sei, dass nach der ersten Ausführungsform der gebrauchsfertige Zustand des Katheters mit der Herstellung der Verpackung erzielt sei, während sich nach der zweiten Ausführungsform das [X.] nicht in dem „Hohlraum“, sondern in einem „Kompartiment“ befinde, das aber in einer „Fließverbindung für Flüssigkeiten“ mit dem „Hohlraum“ stehen müsse. Beide Ausgestaltungen der ersten Serie seien deshalb von der zweiten Serie zu unterscheiden, bei welcher die „Fließverbindung für Flüssigkeiten“ zwischen „Hohlraum“ und „Kompartiment“ nicht permanent bestehe und erst hergestellt werden müsse. In den ursprünglichen Unterlagen mache der Abs. [0015] deutlich, dass das Merkmal der „Fließverbindung für Flüssigkeiten“ auch die Ausrichtung der Vorrichtung betreffe und nicht die funktionelle Beschreibung eines Vorgangs. Die [X.]. 1 des Streitpatents falle unter die zweite Ausführungsform der ersten Serie, weil der Patient die Flüssigkeit erst durch Drücken des Schwammes in den „Hohlraum“ befördere.

Patentanspruch 1 lehre aber weder ein Kompartiment noch ein solches, welches eine ‘liquid flow communication‘ ermögliche. Dann aber falle ohne eine entsprechend einschränkende Formulierung auch eine Lehre der zweiten Serie unter den [X.], bei der dieser Transfer nicht möglich sei, weil beispielsweise eine flüssigkeitsundurchlässige Barriere existiere, was den Inhalt der in der [X.]eldung offenbarten Lehre unzulässig erweitere.

Ebenso liege eine unzulässige Erweiterung vor, wenn man die in [X.]. 12 des Streitpatents gezeigte Ausführungsform als von Patentanspruch 1 und insbesondere von der ersten Serie von Ausführungsformen umfasst ansehe, da diese eine flüssigkeitsundurchlässige Barriere aufweise und nur die Ausführungsformen der zweiten Serie betreffe.

Darüber hinaus beruhe der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Das Streitpatent betreffe eine gebrauchsfertige Verpackungsanordnung für Katheter mit hydrophiler Oberflächenstruktur.

Bereits die [X.]9 offenbare sämtliche Merkmale des Streitpatents mit Ausnahme eines Teils der Merkmale des Verpackungsmaterials. Dort werde eine gasundurchlässige Verpackung für gebrauchsfertige hydrophile Katheter sowie deren Fertigung aus singulären Folien oder Laminaten mit Plastik, Metall und/oder Papier beschrieben. Auch in [X.] würden als Ausgangspunkte mit Ausnahme von Teilen des Verpackungsmaterials alle Merkmale des Patentanspruchs 1 des Streitpatents offenbart. [X.] offenbarten zwar eine gasundurchlässige [X.], aber sie lehrten nicht ausdrücklich, die gasundurchlässige Verpackung auch aus einem mehrschichtigen Filmmaterial zu fertigen, das Aluminium enthalte. Dieses sei für den Fachmann jedoch im Lichte seines Fachwissens offensichtlich (vgl. [X.]0–[X.]3). Ausgehend von [X.]4a mangele es dem Anspruch 1 des Streitpatents ebenfalls an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit. Die [X.]4a nehme mit Ausnahme der expliziten Nennung eines hydrophil beschichteten Katheters und einzelner die Verpackung betreffender Merkmale sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Streitpatents vorweg. Selbst unter der Annahme, dass [X.]4a keine hydrophile Beschichtung verwende, weil der Katheter vollständig aus hydrophilem Material hergestellt sei, beschreibe sie aber ausdrücklich, dass mit [X.] beschichtete Katheter im Stand der Technik bekannt gewesen seien und funktionierten. Das Streitpatent beschreibe die vollständige Herstellung aus hydrophilem Material gegenüber dem Vorsehen einer Beschichtung als gleichwertig (vgl. [X.] 1: [X.]. 3 Z. 55 – [X.]. 4 Z. 1). Die Ausgestaltung des Katheters spiele letztlich keine Rolle, da das Streitpatent auf das Bereitstellen einer Verpackungslösung gerichtet sei. Schließlich sei der Schritt, anstelle einer Polyethylenverpackung eine Verpackung aus einem mehrschichtigen thermoplastischen Filmmaterial mit einer Aluminium-Folie vorzusehen, für den Fachmann naheliegend und daher nicht erfinderisch gewesen (vgl. oben). Die [X.]1 nehme ebenfalls sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Streitpatents vorweg, mit Ausnahme der Verwendung einer Verpackung aus einem erfindungsgemäßen Schichtmaterial.

Der Patentanspruch 1 sei zudem auch im Hinblick auf die [X.] 73 für nichtig zu erklären, wobei die [X.] 73 bei der Auslegung, dass sich innerhalb der [X.] eine weitere Verpackung in der Ausgestaltung eines Containers befinde, sogar neuheitsschädlich wäre. Im Falle der von der Klägerin vorgeschlagenen Auslegung, dass von Patentanspruch 1 nur die Ausführungsform L1 erfasst werde, dass es also keine Barrieren innerhalb des einen Hohlraums in der [X.] geben dürfe, und die Katheteroberfläche unmittelbar nach Abschluss des Herstellungsverfahrens aktiviert werde, fehle es dem Streitpatent ausgehend von [X.] 73 jedenfalls an der erforderlichen [X.]. Denn der Fachmann werde das dort in einem zusätzlichen Beutel verpackte [X.] direkt in der [X.] vorsehen und sei dazu durch den bekannten Kundenwunsch nach einem Katheterset mit einem feucht gelagerten bereits aktivierten Katheter veranlasst. In dem Bestreben, die Lagerfähigkeit des [X.] zu verbessern, werde er die Verpackung überall dort so gasundurchlässig wie möglich gestalten, wo die Gefahr bestehe, dass die Befeuchtungsflüssigkeit aus der Verpackung verdampfe und an diesen Stellen ein Laminat mit Aluminiumfolie vorsehen.

Bezüglich den von der [X.] in das Verfahren eingeführten [X.] vertritt die Klägerin die Ansicht, dass sie, soweit sie nicht bereits unzulässig seien, dem Streitpatent nicht zum Erhalt verhelfen könnten. Bei dem in Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 zusätzlich aufgenommenen Merkmal handele es sich um eine bloße Zweckangabe, die den Schutzgegenstand des Streitpatents nicht beschränke. Im Übrigen sei der Patentanspruch 1 des [X.] aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unzulässig erweitert und nicht patentfähig. Auch die mit Hilfsantrag 2 dem Patentanspruch 1 hinzugefügten Mengenangaben für das flüssige [X.] seien aus dem Stand der Technik bekannt und begründeten nicht die von der [X.] geltend gemachten technischen Wirkungen. Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 sei unzulässig erweitert, da ausdrücklich solche Ausführungsformen offenbart seien, bei denen der [X.] nicht in einem Kompartiment, sondern direkt im Hohlraum für den Katheter aufgenommen sei. Eine unzulässige Erweiterung liege auch unter dem Gesichtspunkt vor, dass es in dem modifizierten Patentanspruch 1 an der zwingend erforderlichen „Fließverbindung für Flüssigkeiten“ zwischen dem Kompartiment (mit dem [X.]) und dem Hohlraum für den Katheter fehle. Die Ergänzung eines schwamm- oder gelartigen [X.]s zur Aufnahme des flüssigen [X.]s in der [X.] sei überdies nicht erfinderisch wie sich aus den Druckschriften [X.] 76–[X.] 79 sowie [X.]0 und [X.] 48 ergebe. Die Hinzunahme der Vorgabe in Hilfsantrag 4, dass der Hohlraum die Katheterröhre in seiner Gesamtheit aufnehmen soll, gehe nicht über den Hohlraum zur Aufnahme des Katheters nach Hauptantrag hinaus und sei darüber hinaus auch nicht erfinderisch gegenüber [X.], [X.]4a, [X.]9, [X.]1a und [X.] 73. Die in Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 5 erfolgte Änderung der Patentkategorie in einen Verwendungsanspruch eines [X.] für die intermittierende Selbstkatheterisierung sei nicht zulässig, jedenfalls aber nicht erfinderisch. Denn die Verwendung eines für sich nicht schutzfähigen Sets für eine der beiden typischen und bekannten Behandlungsmethoden [X.]isierung und intermittierende (Selbst)Katheterisierung könne keine erfinderische Tätigkeit begründen. Entsprechend schutzunfähig seien auch die von der [X.] mit den [X.] 6 bis 8 geltend gemachten Verwendungsansprüche (jeweils Patentanspruch 1), welche den mit den [X.] 2 bis 4 beanspruchten Erzeugnisansprüchen entsprächen. Soweit in Hilfsantrag 9 eine empfohlene Lagerfähigkeit von 36 Monaten bis fünf Jahren in den Patentanspruch 1 aufgenommen worden sei, beruft sich die Klägerin auf den [X.] der unzureichenden [X.]. Es sei dem Fachmann zum [X.]eldezeitpunkt des Streitpatents nicht möglich gewesen, eine hydrophile Beschichtung für einen Katheter bereitzustellen, der eine feuchte Lagerung von 36 Monaten bis fünf Jahre überstehe sowie hierbei stabil und gleitfähig bleibe. Jedenfalls sei das Merkmal der Lagerfähigkeit nicht erfinderisch, denn es beschreibe nur eine Aufgabe, nicht aber die dazugehörige Lösung.

Auch die Gegenstände der [X.] seien zum Teil nicht zulässig, jedenfalls naheliegend aus dem Stand der Technik zu verwirklichen oder rein handwerklich zu lösen.

Für den Fall, dass der Senat die erfindungsgemäße Lösung einer etwaigen im Stand der Technik bestehenden Problematik im Zusammenhang mit der Beschichtungsstabilität der hydrophilen Schicht als Aufgabe des Streitpatents ansehe, hat die Klägerin sich mit Schriftsatz vom 22. November 2018 hilfsweise auf den [X.] der fehlenden Ausführbarkeit berufen und in der mündlichen Verhandlung die Auslegung des Senats, dass hiermit nur hilfsweise ein weiterer [X.] im Wege der Klageänderung eingeführt werde, bestätigt. Die Beklagte hat der Zulässigkeit nicht widersprochen. Die Klägerin hat insoweit geltend gemacht, dass das Streitpatent nicht lehre, wie eine Katheterbeschichtung bzw. eine [X.] auszugestalten sei, damit die hydrophile Beschichtung auch für längere Zeit stabil und verwendbar bleibe, zumal wenn sie dauerhaft einer [X.] ausgesetzt sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß ,

das [X.] Patent 1 145 729 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit den [X.] 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, eingereicht mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2018, verteidigt wird.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht unzulässig erweitert sei und auch sämtliche Voraussetzungen für die Patentfähigkeit erfülle. Sie führt zur Untermauerung ihrer Darlegungen die folgenden Schriften und Dokumente in das Verfahren ein:

KAP 2 Antrag der Klägerin vom 5. Oktober 2017 auf Überprüfung der Entscheidung [X.] vom 23. Februar 2017

KAP 3 Entscheidung [X.] der Beschwerdekammer des [X.] vom 23. Februar 2017, 60 S. und 2 S. Deckblatt

KAP 3a [X.]e Übersetzung der [X.], 63 S. und 2 S. Deckblatt

KAP 4 Broschüre der Initiative Faktor Lebensqualität "intermittierende Katheterisierung" (nach 2013), 40 S.

KAP 5 Leitlinie der [X.]en Gesellschaft für Urologie ([X.]), "Management und Durchführung des intermittierenden Katheterismus ([X.]) bei [X.] Blasenfunktionsstörungen", Mai 2014, 22 S.

KAP 6 [X.]: Katheterdrainage der Harnblase heute [X.]es Ärzteblatt 97 (4), 2000, S. [X.] – A-174

KAP 7 A…: Erklärung vom 8. Oktober 2012, 5 S. mit den Anlagen

- [X.], M.S. et al.: [X.](vinyl alcohol) and Cellulose Nanocrystals. [X.] 2010 (11), S. 2471–2477

- I[X.], M.: [X.](MEA-co-HEMA) Films As Examined by ATR-IR [X.]ectroscopy. [X.] 2003 (19), S. 429–435

- 12 S. Anspruchsfassungen

KAP 8 Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte, [X.], 12. Juli 1993, 44 S.

KAP 9 Synopsis zur Katheterentwicklung, undatiert, 1 S.

KAP 10 A…: Gutachten vom 18. Juni 2018, 3 S.

KAP 11 S…: Gutachten vom 15. September 2005, 37 S.

KAP 12 „[X.]“, [X.], undatiert, 12 S.

KAP 13 [X.], S. et al.: [X.] in spinal cord patients performing intermittent catheterisation. [X.] 32, 1994, S. 493–500

KAP 14 [X.], [X.]: [X.]: design, selection and management. [X.]. [X.]. 5(4), 1996, S. 245–251

KAP 15a [X.] 8580: Fertigungsverfahren Einteilung, Jun. 1974, 6 S. und Deckblatt

KAP 15b [X.] 8580: Fertigungsverfahren Begriffe, Einteilung, Sept. 2003, 13 S.

KAP 16 [X.] umfassend

- Witness statement C1… (ARC-1),

17. April 2018, 10 S. und Deckblatt

- EP 0 923 398 B1

- Anlagen [X.] (6 S.) und [X.] (7 S.) zu ARC-1.

Der Fachmann entnehme dem Streitpatent unmissverständlich, dass anders als in der ursprünglichen [X.] der [X.]eldung nur noch eine „erste“ Serie von Ausführungsformen von der Lehre des Streitpatents umfasst sei. Danach könne das in einem anderen Bereich des Hohlraums als der Katheter aufbewahrte flüssige [X.] den Katheter selbstständig und ohne zerstörende Einwirkung von außen auf die Verpackung erreichen. Nicht zutreffend sei, dass die umfasste und geschützte Lehre, welche auch die Ausführungsformen mit einem Kompartiment und eine Fließverbindung voraussetze, ohne eine entsprechend beschränkende Formulierung des Patentanspruchs nicht derart einschränkend gelesen werden könne und die gegenwärtige Fassung des Patentanspruchs 1 den Inhalt der ursprünglichen [X.] erweitere.

Auch habe der Angriff auf fehlende Patentfähigkeit, welcher ausschließlich auf fehlende erfinderische Tätigkeit gerichtet sei, keinen Erfolg. Was den aufgezeigten Stand der Technik betreffe, habe der Fachmann zum [X.]eldezeitpunkt keinen Anlass gehabt, die hydrophile Oberfläche eines intermittierenden Katheters zu verbessern und eine hydrophile Oberflächenschicht in Form einer Beschichtung vorzusehen. Insbesondere habe es keinen Anlass gegeben, die bekannten trocken gelagerten Katheter im Hinblick auf die Verpackung zu verbessern und eine Verpackung bestehend aus einem mehrschichtigen, Aluminium umfassenden thermoplastischen Material vorzusehen.

Es sei unstreitig, dass keines der Dokumente [X.], [X.]4a, [X.]9 oder [X.]1 eine Verpackung offenbare, die aus einem gasundurchlässigen Material gefertigt sei, das aus einem mehrschichtigen thermoplastischen Material bestehe, das Aluminium enthalte. Außerdem beträfen jedenfalls die Dokumente [X.] [X.] und [X.]1 keine atraumatischen Katheter bzw. ISK-Katheter, sondern [X.], auf die die Lehre des Streitpatents nicht gerichtet sei. [X.] Beschichtungen könnten allenfalls den Dokumenten [X.]9 und [X.]1 entnommen werden. Die von der Klägerin zitierten Schriften zum Stand der Technik, nämlich [X.], [X.]4a, [X.]9 und [X.]1 seien mit Ausnahme der [X.]9 nicht als Ausgangspunkt für den nach einer Lösung suchenden Fachmann in Frage gekommen. Andernfalls beruhe deren Wahl als Ausgangspunkte ersichtlich auf rückschauender Betrachtungsweise. Im vorliegenden Fall liege der bestimmte Zweck nämlich darin, einen gegenüber bekannten Lösungen verbesserten atraumatischen Katheter bzw. ISK-Katheter bereitzustellen, insbesondere einem Verlust der Gleitfähigkeit zu begegnen.

Die [X.] offenbarten bereits keinen atraumatischen oder ISK-Katheter, sondern einen [X.]. Zudem zeigten sie keine hydrophile Oberflächenschicht, sondern lehrten, das Katheterrohr ganz oder teilweise aus hydrophilen Mischpolymeren herzustellen und andernfalls eine getrennte Herstellung eines inneren und äußeren Rohrs. Weiter sei die in [X.] genannte Flüssigkeit auch kein [X.], sondern ein Arzneimittel, das über die Verweildauer des Katheters dem Körper zugeführt werden könne. Schließlich sei in [X.] [X.] auch keine gasundurchlässige Verpackung offenbart. Der Katheter der [X.]4a folge einer ganz anderen Konfiguration. Es sei keineswegs klar, ob der in [X.]4a beschriebene Katheter tatsächlich zur intermittierenden Selbstkatheterisierung gedacht sei. Der genaue Mechanismus, der bei diesem Katheter zu guten Gleiteigenschaften führe, bleibe im Dunkeln. Weiterhin entnehme der Fachmann der [X.]4a, dass es nicht auf die konkreten Eigenschaften der Verpackung ankomme. Ausgehend von der in sich geschlossenen Lehre der [X.]4 finde der Fachmann somit keinen Anlass, die angegebene Polyethylenverpackung durch eine weit aufwändigere und vor allem teurere Aluminiumverbund-Verpackung zu ersetzen, die nur Kosten, aber keine Vorteile bedeute. Genauso wie die [X.] [X.] vermittle die [X.]1 dem Fachmann die Lehre eines zur Verabreichung von Medikamenten ausgebildeten [X.]s, der in einem sterilen Zustand gehalten werde. Die Verpackung des Katheters gemäß [X.]1 unterscheide sich deutlich von der streitpatentgemäßen Verpackung und sei sehr speziell gewählt vor dem Hintergrund, dass der Katheter nochmals mit Medikamenten zur Verabreichung in den Körper versehen werden und der sterile Zustand aufrechterhalten werden müsse. Der Fachmann hätte demzufolge kein gasundurchlässiges Material gewählt, das aus einem mehrschichtigen thermoplastischen Material bestehe, das Aluminium enthalte. Dadurch könnte die nachträgliche Einbringung eines Medikaments nicht sichergestellt werden. Zudem sei das in [X.]1 für die Verpackung offenbarte Material Polyethylen nicht gasundurchlässig, sondern gasdurchlässig. Die Glasröhre selbst sei zwar gasundurchlässig, nicht aber der Gummistopfen. Wegen des Abstands von Glasröhre und Gummistopfen von 1 mm bestehe auf jeden Fall eine Durchlässigkeit. Die [X.]9 offenbare zwar ein [X.]et mit atraumatischem bzw. ISK-Katheter, sie erwähne aber an keiner Stelle, dass sich ein [X.] in der Verpackung befinde, wenn die Verpackung mit dem darin befindlichen Katheter noch verschlossen sei. Deshalb enthalte bei der [X.] gemäß [X.]9 der Hohlraum zur Aufnahme des Katheters kein flüssiges [X.], wie anspruchsgemäß verlangt. Zudem sei die in [X.]9 beschriebene Verpackung wegen der Schlitze nicht gasundurchlässig.

Für ein wie in der Lehre des Streitpatents [X.] Zusammenspiel der Faktoren flüssiges [X.], Katheter und schließlich Verpackung habe der Fachmann im Stand der Technik somit kein Vorbild gefunden.

Mit den zulässigen [X.] würden vorteilhafte Maßnahmen zur Verbesserung des Sets beansprucht, die in ihrem Zusammenwirken mit den Merkmalen des [X.]ets nach Hauptantrag eine weitere technische Verbesserung bedeuteten. Insbesondere könne der Fachmann bereits mit der Verwendung des Sets nach Hilfsantrag 5 nur rückschauend einen Stand der Technik in Betracht ziehen, der die Selbstkatheterisierung gerade nicht anspricht.

Für den Anspruchsgegenstand eines [X.]ets für die intermittierende Selbstkatheterisierung nach Hilfsantrag 1 bildeten weder die [X.] noch [X.]4a oder [X.]1a einen geeigneten Ausgangspunkt für die Überlegungen des Fachmanns. Die dort beschriebenen Katheter seien als [X.] vorgesehen und nicht für die intermittierende Selbstkatheterisierung geeignet. Mit Hilfsantrag 2 werde nunmehr explizit die Menge an flüssigem [X.] im Patentanspruch 1 angegeben, die zusammen mit dem Katheter in den Hohlraum aufgenommen werde. Im Stand der Technik seien jedenfalls hinsichtlich hydrophil beschichteter Kathetern keinerlei Angaben darüber zu finden, wieviel flüssiges [X.] erforderlich sei, um eine ausreichende Aktivierung der Katheteroberfläche zu erzielen. Mit Hilfsantrag 3 werde in Patentanspruch 1 explizit eine bestimmte Konfiguration des [X.]eichers für das flüssige [X.] im Hohlraum angegeben. Es gebe kein Vorbild im bisher in das [X.] eingeführten Stand der Technik für eine derartige Kombination eines [X.]s in der Form eines schwammartigen oder gelartigen Materials, weshalb eine erfinderische Tätigkeit gegeben sei. Nach Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 müsse der Katheter vollständig in dem von der Verpackung gebildeten Hohlraum aufgenommen sein. Im Stand der Technik zeige die [X.]1a, dass ein Teil des Katheters aus dem Hohlraum herausrage. Soweit die Ansprüche gemäß Hilfsantrag 5 auf eine Verwendung eines [X.]ets zur intermittierenden Selbstkatheterisierung gerichtet seien, sei dieser Wechsel der Anspruchskategorie von einem Produktanspruch zur Verwendung zulässig. Selbst wenn man in der Ausbildung eines [X.] zur intermittierenden Selbstkatheterisierung keine räumlich-gegenständliche Beschränkung sehe, sondern lediglich eine Zweckangabe, sei die Neuheit eines auf die Verwendung des Katheters zu diesem Zweck gerichteten Anspruchs anzuerkennen. Im Übrigen sei diesbezüglich sowie in Bezug auf die [X.] 6 bis 8 auf die [X.] 1 sowie 2 bis 4 zu verweisen. Die in Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 9 vorgesehene Lagerbarkeit zwischen 36 Monaten bis zu fünf Jahren finde sich ebenfalls nicht im Stand der Technik. Es sei nicht zu erwarten gewesen, dass man den Aktivierungszustand eines hydrophil beschichteten Katheters über einen so langen Zeitraum hinweg stabil halten könne.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2018 verwiesen.

Der Senat hat den Parteien einen frühen qualifizierten Hinweis vom 2. August 2018 nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

2. Die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachte fehlende [X.]usführbarkeit, welche auch sie als eine hilfsweise Geltendmachung eines weiteren [X.] verstanden haben will und damit eine eventuelle [X.]ntragshäufung begründet, sieht der [X.] als nicht zulässig und damit unbeachtlich an, da dem [X.] damit die freie [X.]uswahl der alternativ zur Entscheidung gestellten Nichtigkeitsgründe genommen würde. [X.]uch wenn der [X.] seine Entscheidung vorsorglich auf weitere geltend gemachte Nichtigkeitsgründe stützen kann, so besteht hierauf kein [X.]nspruch des Nichtigkeitsklägers. Damit scheidet aber von [X.] auch die Möglichkeit des Nichtigkeitsklägers aus, mehrere Nichtigkeitsgründe in ein Eventualverhältnis zu setzen, ob anfänglich oder nachträglich im Weg der Klageänderung.

2.1 . Das Begehren der Klägerin stellt eine nachträgliche, auf einer Klageänderung nach § 263 ZPO beruhende [X.]ntragshäufung [X.] § 260 ZPO dar ([X.] NJW 1985, 1841 [X.]; [X.] in [X.]/[X.] ZPO § 260 Rn. 3). [X.]uch im [X.] (wie auch im Einspruchsverfahren) finden die Vorschriften der §§ 260, 263 ZPO nach § 99 [X.]bs. 1 [X.] entsprechend [X.]nwendung (vgl. nur [X.] GRUR 2007, 309, Rn. 8 – Schussfädentransport; [X.]/Busse [X.], 8. [X.]ufl., § 82 Rn. 32; [X.]/[X.] in Cepl/Voß a. a. [X.] § 253 Rn. 162). Dabei bildet auch die unbedingte Geltendmachung eines weiteren [X.] bei einheitlichem [X.]ntragsziel eine zulässige alternative [X.]ntragshäufung nach § 260 ZPO, gleich ob diese anfänglich oder nachträglich nach Eintritt der Rechtshängigkeit im Wege der Klageänderung nach § 263 ZPO erfolgt, nicht jedoch wenn die [X.]ntragshäufung nur hilfsweise, also bedingt erklärt wird.

Insoweit sieht der [X.] keine Gründe, die ständige Praxis in Zweifel zu ziehen, wonach der [X.] in [X.], aber auch für die vergleichbare Frage der Einspruchsgründe im Einspruchsbeschwerdeverfahren ([X.]Z 212, 351 = [X.] GRUR 2017, 54 – Ventileinrichtung) davon ausgeht, dass die Nichtigkeitsgründe ([X.]) eigene Streitgegenstände bilden und dass es bei einheitlichem [X.]ntragsziel den mit der Entscheidung befassten [X.]en (oder dem DPM[X.]) freisteht, selbst die [X.]uswahl und Reihenfolge der für die Beurteilung des [X.] in Rede stehenden Nichtigkeitsgründe (bzw. [X.]) zu treffen (vgl. hierzu nur [X.]Z 199, 159; zum markenrechtlichen Löschungsverfahren [X.] GRUR 2018, 411 – Traubenzuckertäfelchen; [X.]Z 123, 30, 34 – [X.]; GRUR 2016, 500 – Fünf-Streifen-Schuh; [X.]/Busse [X.]., § 82 Rn. 75). [X.]us Sicht des zweigliedrigen Streitgegenstandbegriffs ist also im Falle einer unbedingten Geltendmachung eines weiteren [X.] von einer zulässigen [X.]ntragshäufung in Form einer sog. alternativen Klagehäufung auszugehen, weil dieser der zu fordernden Verselbstständigung des [X.] bei identischem [X.]ntragsziel gleichkommt (hierzu Vollkommer in [X.], a. a. [X.], § 260 Rn. 80; zum Markenrecht [X.]Z 194, 314 – [X.]; GRUR 2012, 621 – [X.]; [X.], 1043 – [X.], zu § 14 [X.]bs. 2 Nr. 1–3 [X.]; ferner 2. [X.] [X.] NJW 2018, 1259). Dieses Ergebnis hat sich im Hinblick auf die [X.] und auch die Folgen der materiellen Rechtskraft nach § 322 ZPO bewährt, wenn auch gefordert wird, dass nach Möglichkeit sämtliche Nichtigkeitsgründe im Hinblick auf das Berufungsverfahren aus prozessökonomischen Gründen geprüft werden sollten (vgl. [X.]/Busse [X.], 8. [X.]ufl., § 82 Rn. 75).

2.2. Der [X.] sieht diese Rechtsauffassung auch in dem hier in Rede stehenden Falle nicht im Widerspruch zu der in jüngerer Rechtsprechung insbesondere des [X.] [X.]s des [X.]s, wonach eine „alternative [X.]ntragshäufung“ im Hinblick auf das sich aus § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO ergebende Bestimmtheitsgebot als unzulässig anzusehen ist ([X.]Z 189, 56 Rn. 10 – TÜV I; [X.], 1043 – TÜV II), was in der Literatur auf Zustimmung gestoßen ist ([X.]/[X.], a. a. [X.] § 260 Rn. 3; Vollkommer in Zöller ZPO, 32. [X.]ufl. § 260 Rn. 5; [X.] in Münchener Kommentar ZPO, 5. [X.]ufl. § 260 Rn. 26; a. [X.]. zum eingliedrigen Streitgegenstand [X.] in [X.] ZPO, 22. [X.]ufl. § 260 Rn. 11).

Denn die Besonderheiten des patentrechtlichen (markenrechtlichen) Bestandsverfahrens sind mit den dortigen Sachverhalten des Zivilrechts nicht vergleichbar. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass in den als Popularstreitverfahren ausgestaltenden Bestandsverfahren [X.]ntragsteller oder Kläger aus materiellem Recht nur einen einzigen [X.]nspruch auf Nichtigerklärung (Löschung), im [X.] aus §§ 21,22 [X.] oder [X.]rt. II § 6 [X.] haben, ohne dass hiermit sowohl hinsichtlich des [X.]nspruchsgrundes als auch des [X.]ntragsziels unterschiedliche Rechtsfolgen und subjektive Rechte des [X.]ntragstellers oder [X.] verbunden wären – die widerrechtliche Entnahme insbesondere im Hinblick auf ein mögliches Nachanmelderecht gemäß § 7 [X.] im Einspruchsverfahren als bescheidungspflichtiger Streitgegenstand ausgenommen (hierzu [X.]/Busse 8. [X.]ufl. § 59 Rn. 278; § 73 Rn. 102).

Demgegenüber betreffen die Fallgestaltungen, in denen der [X.] [X.] des [X.]s eine alternative [X.]ntragshäufung als unzulässig gesehen hat, Sachverhalte, wie insbesondere die Fälle eines einheitlichen Klagebegehrens aus mehreren Schutzrechten oder aus mehreren wettbewerbsrechtlichen [X.]nsprüchen auf Verbot einer bestimmten Werbung, bei denen der [X.] [X.] die unterschiedlichen Rechtsfolgen hinsichtlich der einzelnen Lebenssachverhalte hervorhebt, also richtigerweise nur vermeintlich ein einheitliches Klagebegehren vorliegt (so auch wegen der tatsächlichen Verschiebung der Prozessrechtsverhältnisse für die Prozessstandschaft [X.] GRUR 2017, 397 – World of Warcraft II).

Hinzu kommt, dass andernfalls entgegen dem eigentlichen Normzweck des § 260 ZPO, welcher der [X.] dient, dem Gericht die ansonsten mögliche, freie [X.]uswahl des [X.] entzogen und stattdessen eine gegebenenfalls auch nicht verfahrensökonomische Prüfungsreihenfolge bestimmt würde. Dies obwohl nicht einmal die Kostenlast hierdurch – anders als Zivilverfahren wegen § 45 GKG – minimiert werden könnte, wenn man der ständigen Rechtsprechung folgt, wonach der fehlende Erfolg eines von mehreren Nichtigkeitsgründen weder zu einer teilweisen Klageabweisung noch zu einem kostenmäßigen Teilunterliegen führt (a. [X.]. [X.]/[X.] a. a. [X.] § 253 Rn. 162). Soweit eine alternative [X.]ntragshäufung gegen das Gebot der Waffengleichheit im Hinblick auf das erforderliche Verteidigungsverhalten des [X.]n und die Prozesskostenlast verstoßen soll ([X.]Z 189, 56, Rn. 11 – [X.]), sieht der [X.] diese [X.]rgumente für das [X.] als nicht überzeugend an, da dem Patentinhaber daraus, dass er von [X.]nfang gehalten ist, sich mit sämtlichen Streitgegenständen in gleicher Weise zu befassen, ebenso wenig unzumutbare Nachteile erwachsen wie im Hinblick darauf, dass sich die alternative [X.]nspruchshäufung nicht im Prozesskostenrisiko niederschlägt.

Da vorliegend bereits die angestrebte eventuelle [X.]ntragshäufung nach § 260 ZPO unzulässig war, konnte die nach § 267 ZPO unwiderlegbar vermutete Einwilligung der [X.]n in die Klageänderung durch rügelose Einlassung dem [X.]ntrag nicht zur Zulässigkeit verhelfen (zur [X.]nwendbarkeit [X.]/Busse [X.], 8. [X.]ufl., § 82 Rn. 33), da die Änderung der Klage eine zulässige [X.]rt der [X.]ntragshäufung voraussetzt.

Die zulässige Klage ist insoweit begründet, als das Streitpatent in der nach Hauptantrag verteidigten Fassung und den nach den [X.] 1 und 2 verteidigten Fassungen hinsichtlich des [X.]ngriffs wegen fehlender Patentfähigkeit keinen Bestand hat, da sich die danach zulässig verteidigte Lehre nicht als erfinderisch erweist ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.], § 138 [X.]bs. 1 lit. a) EPÜ, [X.]rt. 54 EPÜ).

1. [X.] ([X.] bzw. [X.]; [X.] bzw. [X.]) betrifft ein gebrauchsfertiges [X.] mit einem Katheter, der auf wenigstens zumindest einem Teil seiner Oberfläche eine hydrophile Oberflächenschicht in Form einer Beschichtung aufweist. Vor der [X.]nwendung wird die Beschichtung mit einem flüssigen [X.] behandelt, um eine reibungsarme Oberfläche zur Verfügung zu stellen. Die Verpackung aus gasundurchlässigem Material weist einen Hohlraum (

Nachteilig bei den aus dem Stand der Technik bekannten Kathetern sei (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0007]), dass ein Infektionsrisiko bestehe, sofern die Blasenkatheter außerhalb der sauberen Umgebung eines Krankenhauses genutzt würden. Denn dabei werde häufig Leitungswasser als Fluid verwendet, bei dem Probleme im Hinblick auf die Sauberkeit und [X.]sepsis aufträten. Zudem stelle es insbesondere für behinderte Benutzer ein großes Problem dar, öffentliche Sanitärbereiche aufzusuchen, um den Katheter zu befeuchten.

2. Vor diesem Hintergrund beschreibt es das Streitpatent als [X.]ufgabe, die Nachteile bereits bekannter Katheter zu überwinden und die Handhabung von Kathetern für die intermittierende Katheterisierung (unabhängig von der Umgebung) zu erleichtern (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0008]).

3. Nach [X.]ngaben der [X.]chrift wird diese [X.]ufgabe durch ein [X.] gelöst, bei dem der gebrauchsfertige Katheter in einem im wesentlich sterilen Zustand direkt in die Harnröhre eingeführt werden kann (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0008]).

3.1. Der nach Hauptantrag verteidigte [X.]nspruch 1 in der geltenden beschränkten Fassung der [X.] lautet nach technischen Merkmalen gegliedert in der maßgeblichen [X.] sowie in [X.] Übersetzung wie folgt:

3.2 . Mit den Hilfsanträgen 1 bis 3 wird das [X.] in der nachfolgend dargelegten Weise weiter ausgestaltet:

Hilfsantrag 1 dient das [X.] dem intermittierenden Selbstkatheterisieren (1

Hilfsantrag 2 kommt hinzu, dass der Hohlraum 2 bis 30 ml des flüssigen [X.]s aufnimmt (3c

Hilfsantrag 3 kommt hinzu, dass das flüssige [X.] in einen [X.]eicherkörper aus schwammartigem oder gelähnlichem Material im Hohlraum aufgenommen ist (‚3c

4 . [X.]ls zuständigen Fachmann zur objektiven Problemlösung berufen sieht der [X.] einen Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik, der über mehrjährige Erfahrung in der Produktentwicklung und Konstruktion von Blasenkathetern verfügt und sich nicht nur mit der Entwicklung des [X.], sondern auch mit der Verbesserung der Verpackung eines [X.]s befasst.

Die Merkmale der unabhängigen Patentansprüche nach Hauptantrag und nach den [X.] 1 bis 3 erfordern einige Erläuterungen zur [X.]uslegung durch den maßgeblichen Fachmann. Grundlage für die [X.]uslegung bildet dabei das Verständnis des Fachmanns zu Blasenkathetern und zu deren Verpackung am [X.]nmeldetag des [X.], insbesondere sein Wissen um ggf. zu berücksichtigende Unterschiede bei der Verpackung von Blasenkathetern mit unterschiedlicher [X.]pplikationsdauer. Da die beanspruchten Prioritäten der Schriften [X.]5 (18.9.1996) und [X.]6 (1.11.1996) nicht wirksam in [X.]nspruch genommen sind, ist deshalb auf das Verständnis des Fachmanns am [X.]nmeldetag des [X.], 18. September 1997, abzustellen.

Hierbei geht auch der [X.] in Bezug auf die Heranziehung der [X.] zur [X.]uslegung der [X.] – wie auch das [X.] in seiner Entscheidung ([X.]) – davon aus, dass ein solcher Rückgriff auf die [X.] zu [X.]uslegungszwecken ohne weiteres möglich ist, da sie von Gesetzes wegen zu dem zugelassenen [X.]uslegungsmaterial zählt (vgl. auch [X.], Handbuch der Patentverletzung, 10. [X.]ufl. [X.] II[X.]2 Rn. 77).

1. [X.] offenbart eine Verpackungsanordnung. Eine technisch weiterentwickelte Lösung zu [X.]rt und [X.]ufbau der hydrophilen Oberfläche solcher Katheter, die offensichtlich nicht im erfinderischen Fokus lag, ist im Streitpatent nicht beschrieben. Ebenso präsentiert das Streitpatent keine Lösungen betreffend die Stabilität der hydrophilen Beschichtung bei feuchter Lagerung, die auch nicht zwingend beansprucht ist. [X.] schweigt zu strukturellen Unterschieden zwischen Blasenkathetern, die als Dauerkatheter Verwendung finden, und solchen für die intermittierende Katheterisierung.

Dies gilt auch, soweit die [X.] [X.]spekte anführt, wie den Erhalt der Gleitfähigkeit der hydrophilen Beschichtung oder deren Haftfähigkeit auf der Katheterröhre oder darauf abstellt, der Fachmann habe stets nur solche Verpackungsanordnungen im Blickfeld gehabt, welche für einen Katheter zur intermittierenden Selbstkatheterisierung ausgelegt ist. Dabei sei erst [X.]nfang der 80er Jahre des vorigen Jahrhunderts mit der Einführung des

Die Druckschriften [X.] behandeln hydrophile Katheter, darunter teilweise Blasenkatheter, und sind dabei auf die chemische Zusammensetzung der Oberflächenbeschichtung gerichtet, ohne eine [X.]nweisung dahin, wie lange die Katheter im Körper verbleiben sollen. Nach den [X.]usführungen in [X.] besteht die Oberflächenbeschichtung aus hydrophilen Polymeren in Form von Hydrokolloiden, die bei Kontakt mit Wasser zu Gelen aufschwellen, welche die niedrige Gleitreibung ermöglichen (vgl. [X.]: S. 5 [X.] 14–18).

Im Streitpatent sind weiterhin auch bekannte Verpackungslösungen für „konventionelle“ Blasenkatheter zitiert, die gemeinhin als Gelkatheter bezeichnet werden (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0002] [X.] 14 – [X.]bs. [0003] [X.] 20). Darunter sind die hinsichtlich ihrer Lehre näher besprochenen Druckschriften [X.] 3 648 704 ([X.], Deckblatt), [X.] 3 967 728 ([X.] und [X.], Deckblatt), [X.] 4 269 310 ([X.]), [X.] 2 284 764 ([X.]) und [X.] gerade nicht durchweg auf Katheter für die intermittierende Katheterisierung gerichtet (vgl. z. B. [X.]: [X.]. 1 [X.] 30–36), wenngleich die intermittierende Katheterisierung als mögliche [X.]nwendung beschrieben wird (vgl. [X.]: S. 1 [X.]bs. 3).

Hierbei erschloss sich dem Fachmann aus den [X.]ngaben des [X.] übereinstimmend mit dem Wortlaut für das beanspruchte [X.] keine beschränkende Vorgabe einer [X.]nwendungs- bzw. Behandlungsmethode, sondern lediglich, dass die erfindungsgemäße Verpackung auch für den Einsatz intermittierend zu applizierender Katheter geeignet und möglicherweise von Vorteil ist. In der Beschreibung angesprochene [X.]spekte dahin, dass ein weitgehend steriles [X.]rbeiten in klinischer Umgebung leichter fällt als außerhalb, oder dass unabhängig von der Bauart des Katheters das Einführen möglichst ohne Verletzung der Harnröhre und möglichst ohne Infektionsgefahr vonstattengehen soll, bilden dabei keine neuen Erkenntnisse.

Schon in dem angeführten, Katheterverpackungen für konventionelle Gelkatheter betreffenden Stand der Technik wird auf die Vorteile der aseptischen Handhabung hingewiesen. Die vorgestellten Verpackungen beinhalten ein aktives, sofort einsetzbares Gleitmittel als aufzutragendes Gel (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0003]

Hydrophile Katheter und „konventionelle“ Gelkatheter unterscheiden sich folglich dadurch, dass das gelbildende Material, häufig ein Polymer, als Beschichtung auf der Katheterröhre vorliegt und durch ein [X.] zu einer gleitfähigen, auf der Röhre im Vergleich zum Gelkatheter oftmals besser haftenden gelartigen Beschichtung reagiert, während bei Gelkathetern das Gel separat verpackt ist und direkt aus der Verpackung auf die Katheterröhre aufgetragen wird, was oft eine im Vergleich schlechtere Haftung bedeutet und zudem mit geringerer Gleitfähigkeit verbunden ist.

Ersichtlich widerspruchsfrei fügt sich auch der vor dem [X.]nmeldetag (und auch vor den Prioritätsdaten) des [X.] bekannte Stand der Technik in die [X.]ngaben des [X.] ein.

Dass gebrauchsfertige [X.]s unterschiedslos im Krankenhaus und im häuslichen Bereich für die Selbstkatheterisierung zur [X.]nwendung kamen, belegt die Produktbroschüre [X.], die ausweislich [X.] vier Jahre vor dem Prioritätsdatum des [X.] der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, am Beispiel des

In Summe ergibt sich aus fachmännischer Sicht ein wegen der besseren Gleiteigenschaften im Vergleich zu konventionellen Gelkathetern vorteilhafter Einsatz hydrophiler Katheter auf den [X.]nwendungsgebieten der intermittierenden Katheterisierung ebenso wie als Dauerkatheter. Da die strukturellen [X.]usbildungen beider Kathetertypen fließend ineinander übergehen, wonach eine nachgewiesen wechselseitige Verwendung möglich ist, sieht der [X.] keine von der Beschwerdekammer des [X.] insoweit vorgenommene Beschränkung des Gegenstands des [X.] auf intermittierend zu applizierende Katheter gegeben (vgl. K[X.]P 3: [X.] ff. Pkt. 12.1). Denn ein weitgehend verträgliches Einführen des röhrenförmigen Katheters ohne Verletzung der Urethra wird in der Hauptsache durch eine individuelle [X.]npassung der Katheterröhre hinsichtlich Durchmesser und Länge an den Benutzer ermöglicht und dies unabhängig von der [X.]pplikationsdauer. Selbst wenn die einzuführenden Katheter als Dauerkatheter Befestigungsmittel für die Verankerung in der Blase wie aufblasbare Ballons etc. aufweisen, sind diese, der [X.]nwendung geschuldet, derart ausgestaltet, dass sie im nicht verankerten Zustand nicht wesentlich von der Raumform intermittierend anzuwendender Katheter abweichen. Diese [X.]bweichung beachtet der Fachmann bei der Gestaltung des den Katheter aufnehmenden Hohlraums. Sie stellt jedenfalls kein [X.]usschlusskriterium dar, das den Fachmann davon abbringt, Verpackungslösungen für Dauerkatheter zu missachten.

Denn der Fachmann erkannte das Kernproblem bei Verpackungen, die gebrauchsfertige Katheter mit hydrophiler Beschichtung bereitstellen sollen, nämlich das Verdampfen des [X.]s über die Lagerdauer. Konsequent verbindet auch das Streitpatent die erfindungsgemäße Verpackungslösung ausschließlich mit dem Problem des [X.] (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0010]). Zudem war bekannt, dass hydrophile Beschichtungen von Kathetern schnell klebrig werden, wenn sie antrocknen (vgl. [X.]: [X.]. 2 [X.] 48–52). Die Frage, ob und in welchem Umfang sich das hydrophile Beschichtungsmaterial über die [X.] weiter hinsichtlich Haftvermögen, Verfärbung, ggf. Klebrigkeit etc. nachteilig verändert, mag in die patentgemäße [X.]ufgabe mit hineinspielen, wird aber durch das Streitpatent nicht gelöst.

Was die Gelbeschichtungen anbelangt, war es schon am [X.]nmeldetag des [X.] dem Grundwissen des Fachmanns zuzurechnen, dass gattungsgemäß zum Einsatz kommende Gele, i. d. [X.] (vgl. [X.]: [X.]. 1 [X.] 45–62, insb. [X.] 54), disperse Systeme darstellen aus einem gelbildenden festen Material, das nicht verdampft und ein dreidimensionales Netzwerk ausbildet, sowie aus einer flüssigen Komponente ([X.]), bei welchen die Poren des Netzwerks durch das flüssige Medium ausgefüllt sind und sich beide Komponenten wechselseitig durchdringen. Somit wird der Fachmann unabhängig davon, ob flüssige Komponente und gelbildendes Material zusammen oder getrennt in der Verpackung vorliegen oder das gelbildende Material die Beschichtung der Katheterröhre eines hydrophilen Katheters bildet, für die Verpackungslösung jedwedes Material im Blickfeld haben, das die Lagerung von Gelen oder Quellungsmedien ermöglicht.

2 . [X.] (

1) wird nachfolgend an der beispielhaften, für die intermittierende Katheterisierung vorgesehenen [X.]usgestaltung der [X.]. 1 des [X.] (vgl. auch [X.]/[X.]: [X.]bs. [0018]–[0024]) erläutert.

3) mit einem den Katheter in der Gänze aufnehmenden Hohlraum, der in drei Sektoren, nämlich einen den Katheter eng umschließenden Teil 11, einen sich aufweitenden Übergangsbereich 13 und einen aufgeweiteten Bereich 12 aufgeteilt ist. Der mindestens eine zur Einführung in die Urethra geeignete Blasenkatheter 1 (vgl. [X.]: [X.]bs. [0018]; Merkmal 2) und das flüssige, beispielhaft in einem [X.]eicherkörper 14 (1

Der geltende Patentanspruch 1 ist allgemein auf einen Blasenkatheter ausgerichtet, der mit [X.]usnahme der hydrophilen Beschichtung räumlich-körperlich nicht weiter ausgestaltet ist. Entsprechend müssen im Streitpatent genannte ISK-Katheter lediglich für diese [X.]nwendung geeignet sein (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0004]

2b, 3c) kann es sich um isotonische oder nicht isotonische wässrige Lösungen handeln, aber auch um beliebige andere die Quellung ermöglichende Flüssigkeiten (vgl. [X.]/ [X.]: [X.]bs. [0022]).

Der [X.]nspruchswortlaut lässt offen, wie das [X.] in dem Hohlraum vorliegt. Nach [X.]bs. [0023] des [X.] ([X.]/[X.]) ist die [X.]ufbewahrung des [X.]s in einem [X.]eicherkörper (

Somit erlauben die den [X.]eicherkörper kennzeichnenden Materialien das Binden und Halten des [X.]s in einem separaten und abgegrenzten Bereich des Hohlraums (

3. Hydrophile Beschichtung der Katheterröhre (2a i. V. m. 2b)

[X.] gibt geeignete hydrophile Polymere für die hydrophile Beschichtung an (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0002] [X.] 12–13). Nach dem Wortlaut des Patentanspruchs ist die hydrophile Beschichtung dazu vorgesehen, einen reibungsarmen Oberflächencharakter der beschichteten Katheterröhre zu ermöglichen. Ein [X.]punkt, zu dem die hydrophile Beschichtung auf die Katheterröhre aufgebracht wird, ist nicht beansprucht.

Die [X.] versteht die „hydrophile Beschichtung“ als Endresultat eines Fertigungsverfahrens nach der [X.] [X.] 8580 (vgl. K[X.]P 15a, K[X.]P 15b), bei dem ein formloser Stoff auf eine Grundlage aufgebracht wird, was bereits wegen des maßgeblichen Wortlauts des [X.] in englischer [X.]rache nicht greifen kann. Gerade weil sich das Streitpatent nicht zum Beschichtungsverfahren verhält (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0020] ‚…

Von besonderem Interesse ist insoweit die Druckschrift [X.]9. Dort wird ein von der [X.]n als nicht erfindungsgemäß gewertetes und als „Fügen“ bezeichnetes [X.]ufbringen der hydrophilen Beschichtung (

Was das Haftvermögen der Beschichtung anbelangt, trifft die Beschreibung des [X.], wonach hydrophil beschichtete Katheter als erfindungsgemäß dargelegt sind ([X.]/[X.]: [X.]. 1 [X.] 11–13) und unabhängig davon Verpackungslösungen für konventionelle Gelkatheter angesprochen sind, zwischen beiden [X.]rten der Beschichtung keine zwingende Unterscheidung ([X.]/[X.]: [X.]. 1 [X.] 14–29).

Ein gebrauchsfertiger Blasenkatheter (

4 . Zur Verpackung (3, 3a, 3b, 3c)

3). Dabei ist eine manuelle Trennung voneinander möglich, indem die Verschweißung als

3b, 3c) befindet sich das flüssige [X.] an beliebiger Stelle. Soweit nach [X.] 3c durch das [X.] die Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets ermöglicht wird, ergibt sich diese Eigenschaft zwingend nicht nur aus dem [X.], sondern redundant aus den drei Set-Komponenten Verpackung, Blasenkatheter und [X.]. Die Gebrauchsfertigkeit macht eine angefeuchtete hydrophile Oberfläche des [X.] notwendig.

3c: 3b:

3a), das [X.]luminium enthält. Im einfachen Fall kann dies durch eine metallisierte Folie erfüllt werden. Das Material lässt sich in einem bestimmten Temperaturbereich (thermo-plastisch) reversibel verformen, solange nicht durch Überhitzung thermische Zersetzung des Materials einsetzt. Das [X.]luminium kann nach dem [X.]nspruchswortlaut in beliebiger Form, z. B. ionisch oder metallisch und ebenso in jedweder räumlich-körperlichen [X.]usgestaltung (z. B. als Folie, Pulver, kolloidal etc.) vorliegen.

3a) im Streitpatent näher beschrieben und dahingehend definiert (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0010]), dass eine Dichtigkeit gegenüber Diffusion durch Verdampfung des flüssigen [X.]s und damit eine Haltbarkeitsdauer von bis zu 5 Jahren, typischerweise 36 Monate, für die [X.]ufbewahrung des vorbehandelten Katheters ermöglicht wird. Damit einhergehend ist auch die Verbindung der Filmmaterialien gasdicht ausgebildet (vgl. [X.]/[X.]: [X.]bs. [0012]

Nähere [X.]ngaben zum Verpackungsmaterial werden im Streitpatent mit [X.]usnahme von [X.]luminium als Bestandteil nicht gemacht. Dem Fachmann erschließen sich damit die gattungsgemäß geläufigen gasdichten thermoplastischen Verpackungsmaterialien, wie z. B. Polyethylen (PE), das in der

5. Von den zusätzlich in die Hilfsanträge aufgenommenen Merkmalen gestaltet die [X.] nach Merkmal 1 1

3c

3c 2a getrennt vorliegendes Material zu betrachten, wenngleich es sich in beiden Fällen auch um gelähnliche Stoffe handeln kann.

Der von der Klägerin geltend gemachte [X.] der unzulässigen Erweiterung des Inhalts der [X.]nmeldung nach [X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 3 [X.], [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. c) EPÜ hinsichtlich der Gegenstände nach Haupt- und Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Denn alle durchgeführten Änderungen gehen in zulässiger Weise aus den Unterlagen vom [X.]nmeldetag als erfindungsgemäße Lehre hervor.

1. Soweit die Klägerin aus den genannten Gründen die Lehre in den Patentanspruch 1 bereits wegen der fehlenden [X.]ufnahme der Merkmale „Fließverbindung für Flüssigkeiten“ (

Insoweit ist zunächst hervorzuheben, dass für die Beurteilung des [X.] des [X.]rt. II § 6 Nr. 4 [X.] bereits nach dem Wortlaut bei einem aus einer Teilanmeldung hervorgegangenen Patent auf die „frühere [X.]nmeldung“, das heißt auf die [X.] abzustellen ist, hier die [X.] Ob darüber hinaus auch die [X.] zusätzlich auf eine ausreichende Offenbarung zu überprüfen ist (hierzu ausführlich [X.] [X.]. 2015, 324 – [X.]) kann vorliegend dahinstehen, da sich der [X.] der [X.] von der [X.] nicht unterscheidet.

Gemäß den Patentansprüchen 1 bis 2 der [X.]nmeldeunterlagen (vgl. [X.], [X.]) wird zutreffend zwischen einem „Hohlraum“ zur [X.]ufnahme des Katheters und einem „Kompartiment“ zur [X.]ufnahme des [X.]s unterschieden, wobei beide Einheiten in einer „Fließverbindung für Flüssigkeiten“ stehen. Weiter wird dargelegt, dass das „Kompartiment“ mit dem „Hohlraum“ integriert vorliegen (vgl. [X.]: [X.]bs. [0014] [X.] 53–55, [X.]: S. 4 [X.] 10–15 und die auf die Patentansprüche 1–2 zurückbezogenen Patentansprüche 5 und 3) und die Flüssigkeit auch frei in den „Hohlraum“ eingebracht werden kann, was zu einer direkten [X.]ktivierung der hydrophilen Oberfläche führt (vgl. [X.]: [X.]bs. [0014], [0037], [X.]: S. 4 [X.] 10–19, S. 9 [X.] 32 – S. 10 [X.] 11). Wegen der Gasundurchlässigkeit der Verpackung sei ein schwammartiges Material zur [X.]ufbewahrung des [X.]s nicht notwendig (vgl. [X.]: [X.]. 6 [X.] 13–15, [X.]: S. 9 [X.] 32–34). Das bedeutet jedoch nicht, dass eine solche [X.]usgestaltung keinen Teil der Erfindung bildet. In [X.]. 1 des [X.] ist offensichtlich die integrale [X.]usbildung des [X.] mit dem Hohlraum des Katheters im Sinne der Bildung eines als (gemeinsamer) Hohlraum zu benennenden Teils der Verpackung verwirklicht, welcher eine Übertragung des flüssigen [X.]s auf die Oberfläche des Katheters erlaubt (vgl. [X.]: [X.]bs. [0011], [X.]: S. 3 [X.] 27–32). Das Kompartiment 12 (vgl. [X.]: [X.]bs. [0031], [X.]: S. 8 [X.] 17–22) stellt dabei die Endsektion des durch die [X.] gebildeten (gemeinsamen) Hohlraums dar. Wie schon die Patentanmeldung ausführt, kann die Flüssigkeit durch Druck auf die Wände des [X.] in den Hohlraum gebracht werden (vgl. [X.]: [X.]bs. [0013], [X.]: S. 4 [X.] 3–9), wonach eine „Fließverbindung für Flüssigkeiten“ vorliegt. Damit ist dem Fachmann die Möglichkeit, eine Flüssigkeit vom [X.]eicherkörper zum Katheter zu leiten, indem der Benutzer z. B. das flüssige [X.] zu dem gewünschten [X.]ktivierungszeitpunkt aus dem [X.]eicherkörper herausdrückt, ursprünglich offenbart.

Der Wegfall der Merkmale

Schließlich führt die Klägerin noch an, dass die [X.]. 12 der [X.]1-Schrift ([X.]) eine Weiterentwicklung der dort gezeigten zweiten [X.]usführungsform nach [X.]. 9 mit einer ursprünglich durch Druck zu öffnenden [X.]mpulle (

Was [X.]. 12 als streitpatentgemäße [X.]usführungsform betrifft, ist der [X.] der [X.]uffassung, dass der Leser dieser Zeichnung mangels Erläuterung des [X.]. 54 entweder kein verschlossenes Kompartiment entnimmt, das jedoch in der Patentanmeldung beschrieben ist, oder, dass er bei entgegenstehender [X.]nnahme den Widerspruch in der Beschreibung nicht aufzulösen vermag und die [X.]nmeldeunterlagen heranzieht, um zu erkennen, dass das [X.]usführungsbeispiel in [X.]. 12 nicht unter die Lehre des Patentanspruchs 1 fällt (zur Zulässigkeit [X.]Z 194, 107 – [X.]; [X.] GRUR 2015, 875 – Rotorelemente).

2. [X.]uch die Gegenstände der Hilfsanträge sind zulässig. Sie finden sich, wie nachfolgend dargelegt, in den Unterlagen der [X.] ([X.]), der Teilanmeldung ([X.]), des erteilten ([X.]: [X.]) sowie des beschränkt aufrechterhaltenen Patents ([X.]: [X.]).

2.1. [X.] 1

2.2. [X.] 3c

2.3. [X.] 3c

2a gemäß [X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 2 IntPatÜG, [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. b) EPÜ auf fehlende [X.]usführbarkeit der geltenden Patentansprüche, insbesondere auf die von der [X.]n zum Thema gemachte Lagerfähigkeit des Katheters, richtet, bleibt dieser [X.]ngriff ohne Erfolg.

Die Klägerin stützt sich in ihrem Vorbringen auf die Behauptung der [X.]n, dass bekanntermaßen die Haftung zwischen Beschichtung und Katheterkörper bei feuchter Lagerung problematisch sei und feucht gelagerte Katheter klebrige Eigenschaften annähmen. Die [X.] hat hierzu bereits widersprüchlich ausgeführt, indem sie im Einspruchsverfahren das Gegenteil geltend gemacht hat (vgl. [X.] 70: S. 6 Rn. 3.2.1). Selbst wenn die von der [X.]n getesteten Materialien sich als insoweit problematisch erwiesen haben, worauf die Druckschriften [X.] 58 und [X.] 71 hindeuten, bildeten hydrophil beschichtete Katheter einen geläufigen Stand der Technik, für welche das Streitpatent in Form der [X.]/[X.] in [X.]bs. [0002] mit den genannten Druckschriften verschiedene polymere Materialien auflistet, die der Fachmann auf ihre Eignung untersuchen wird. [X.] selbst gibt keine Lehre an, wie eine Katheterbeschichtung bzw. eine Katheterverpackung auszugestalten ist, um eine dauerhaft einem [X.] ausgesetzte hydrophile Oberfläche für längere Lagerzeiten stabil und verwendbar zu halten. Dabei ist aber festzuhalten, dass die Verpackungslösung des [X.] gerade nicht zwingend eine bereits aktivierte Geloberfläche erfordert. Das [X.] kann durchaus im [X.]eicherkörper gelagert bleiben und erst durch Druck freigesetzt werden. Der Fachmann wird sich folglich den literaturbekannten hydrophilen Beschichtungsmaterialien zuwenden und sich bei den Beschichtungsverfahren nicht, wie es die [X.] getan hat, auf das Verfahren der Tauchbeschichtung beschränken, um zur Lösung der Doppelbeschichtung nach [X.] 72 zu gelangen, sondern auch weitere Methoden der Beschichtung untersuchen, wie das von der [X.]n als „Fügen“ bezeichnete Verfahren, nämlich das Überziehen des röhrenförmigen Katheters mit einer Röhre aus hydrophilem Material, das im vorveröffentlichten Stand der Technik bereits zur [X.]nwendung gebracht wurde. In [X.]9 und im übrigen Stand der Technik findet sich kein Hinweis auf Schwierigkeiten bei der feuchten Lagerung. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich derart aufgezogene Schichten im aktivierten Zustand als nachteilig im [X.] erweisen. [X.]uch die [X.] hat zu auf solche Weise gebildeten Beschichtungen nichts ausgeführt.

1. Das [X.] nach Patentanspruch 1 ist neu, insbesondere findet sich in dem im Verfahren geltend gemachten Stand der Technik in keiner der Katheterverpackungen betreffenden Druckschriften ein Katheter und [X.] aufnehmendes gasundurchlässiges, mehrschichtiges thermoplastisches und aluminiumhaltiges Verpackungsmaterial nach Merkmal 3a.

2 . Das [X.] nach Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Für die Beurteilung, ob eine beanspruchte Lösung auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist von dem auszugehen, was die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik im Ergebnis tatsächlich leistet (st. Rspr. [X.] [X.], 607 – Fettsäurezusammensetzung; [X.], 602 – Gelenkanordnung) und zu fragen, ob für den Fachmann ausgehend vom Stand der Technik die erfindungsgemäße Lehre nahelag.

2.1 . Demgemäß orientiert sich auch die Formulierung der von der Erfindung gelösten, objektiven [X.]ufgabe allein an dem, was diese gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich, geleistet hat ([X.] [X.], 607 – Fettsäurezusammensetzung; [X.], 693 – Hochdruckreiniger), hier auf die Bereitstellung eines Verpackungssets für hydrophile Blasenkatheter, das nach einer Lagerdauer und unabhängig von einer Fremdquelle für die [X.] die Bereitstellung der hydrophilen Blasenkatheter in gebrauchsfertiger, d. h. gleitfähiger Form ermöglicht.

3a voll entspricht.

[X.]uch Verpackungslösungen für Blasenkatheter nutzen die vorteilhaften Eigenschaften dieses Materials seit langem. So offenbart die die Verpackung eines hydrophilen [X.] lehrende und somit gattungsgemäßen Stand der Technik bildende Druckschrift [X.] 73 thermoplastische [X.]luminiumlaminate und ihre Eigenschaft als wasserundurchlässiges Material für die Lagerung des [X.]s (vgl. [X.] 73: S. 10 [X.] 24–27). Dass bei Gelkathetern auch Gele in solchen Verpackungsmaterialien gelagert werden, belegt schon der im Streitpatent zitierte Stand der Technik (vgl. [X.]: [X.]. 2 [X.] 45–54).

Die patentgemäße Lösung und Lehre erschließt sich dem Fachmann ausgehend von diesem Vorverständnis als Bereitstellung eines [X.]s, das dem Benutzer ermöglicht, den vorher zu lagernden hydrophilen Katheter weitgehend steril und gebrauchsfertig, kurzum direkt oder mit minimaler Vorbereitung (z. B. händischer Druck auf die Verpackung am Ort des [X.]eicherkörpers) der Verpackung zu entnehmen.

Die sterile Bereitstellung des gebrauchsfertigen Katheters war danach am [X.]nmeldetag bereits bei Gelkathetern bekannt. Die wesentlichen Unterschiede und damit die Leistung des [X.] sind darin zu sehen, dass bei Gelkathetern das abgepackte Gel – umständlicher als bei der erfindungsgemäßen Lösung – auf die Katheterröhre aufzutragen ist, wobei diese Beschichtung im Vergleich zum hydrophilen Katheter weniger stark haftet und darin, dass ein hydrophiler Katheter erfindungsgemäß ohne Öffnen der Verpackung in den aktivierten Zustand gebracht werden kann.

Ohne dass es einer weiteren Erläuterung bedarf, können sowohl hydrophile Katheter als auch Gelkatheter nach der Lagerung immer nur dann gebrauchsfertig vorliegen, wenn das [X.] währenddessen nicht verdampft, im erfindungsgemäßen Fall das auf die hydrophile Schicht aufzubringende oder aufgebrachte [X.], bei Gelkathetern das als Gelbestandteil vorliegende [X.].

3. Für die Frage der Veranlassung zur Problemlösung ist zu beachten, dass es für das Begehen eines von den bisher beschrittenen Wegen abweichenden Lösungswegs – abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall, in dem es für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist – in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender [X.]nstöße, [X.]nregungen, Hinweise oder sonstiger [X.]nlässe dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen ([X.] GRUR 2009, 746 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung).

Hierbei bildet der Stand der Technik den [X.]usgangspunkt seiner Überlegungen und das [X.]rungbrett für eine mögliche Problemlösung, wobei die Einordnung eines bestimmten [X.]usgangspunkts als – aus

Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Druckschriften [X.]8/19, [X.]4a, [X.]1 und [X.] 73 für den Fachmann beachtliche [X.]usgangspunkte bilden. Denn die Lösung des bereits angesprochenen Kernproblems der angestrebten einfachen Handhabung und der Optimierung der Verpackung unter Vermeidung des [X.] des darin enthaltenen [X.]s lag für den Fachmann jedenfalls ausgehend von der Druckschrift [X.]9 auf der Hand.

3.1. [X.]ls im Prioritätsintervall des [X.] veröffentlichte Druckschrift bildet die [X.]/30277 [X.]1 ([X.]9) einen nach [X.]rt. 56 EPÜ beachtlichen Stand der Technik, da das Streitpatent die Prioritäten [X.]5 und [X.]6 nicht in [X.]nspruch nehmen kann. Denn dort ist ein [X.]luminium enthaltenes mehrschichtiges Filmmaterial (Merkmal 3a) nicht als zur Erfindung gehörend offenbart. [X.]rt. 87 [X.]bs. 1 EPÜ setzt jedoch für eine wirksame Inanspruchnahme der Priorität voraus, dass die mit der Nachanmeldung beanspruchte Merkmalskombination in der Voranmeldung in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörend offenbart ist (st. Rspr. GRUR 2012, 149 – Sensoranordnung; GRUR 2008, 597 – Betonstraßenfertiger; GRUR 2002, 146 – Luftverteiler). Maßgeblich ist deshalb der [X.]nmeldetag des [X.]. Dies ist auch zwischen den Parteien nicht im Streit.

1, 2).

2a, 2b). Zum Stand der Technik werden auch die im Streitpatent zitierten Druckschriften [X.]6 und [X.]7 angeführt (vgl. [X.]9: S. 3 [X.] 6–7), die Blasenkatheter mit hydrophilen Beschichtungen offenbaren. [X.]uch nach dem Dafürhalten der [X.]n handelt es sich bei der [X.]9 um einen Stand der Technik, der im Blickfeld des Fachmanns liegt.

3) mit einem Hohlraum zur [X.]ufnahme des Katheters, der entsprechend [X.] 3c die Funktion hat, das flüssige [X.] zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen [X.]s aufzunehmen (vgl. [X.]9: S. 7 [X.] 37 – S. 8 [X.] 4).

3c). Gemäß den [X.]usführungen in der Beschreibung (vgl. [X.]9: S. 8 [X.] 30–35

3c). Dies auch schon deshalb, weil die [X.]9 auf eine verbessert handzuhabende Verpackung abzielt (vgl. [X.]9: S. 2 [X.] 32–33) und sich dem Fachmann mit der in der [X.]. 5 vorgestellten umständlichen Handhabung zweier Komponenten, dem zu handhabenden Verpackungsset und dem separaten Behälter für das [X.], keine körperlich eingeschränkten Personen leicht zumutbare Lösung darbietet. Dies umso mehr, als Komplettlösungen bei „konventionellen“ Gelkathetern bereits verwirklicht waren. Somit kommt der Fachmann nicht umhin, diese Passage im Kontext der Gesamtoffenbarung zu verstehen.

Selbst wenn der Fachmann, ferner liegend, bei der Lektüre dieser Passage nur Gelkatheter im Blick haben sollte, wusste er um die Verpackungen solcher Gele und berücksichtigt das insoweit bekannte Verpackungsmaterial auch für getrennt vorliegende Gelkomponenten.

3.2 . Der [X.]uffassung der [X.]n, die [X.]9 lehre keine gasundurchlässige Verpackung, widerspricht eindeutig die Offenbarung der [X.]9, da die [X.] ([X.]9: S. 4 [X.] 31–32) neben der Gassterilisation als Sterilisationsmethode beschrieben wird, welche stets keine gasdurchlässige Verpackung fordert. Damit übereinstimmend lehrt die [X.]9 als Verpackungsfolien (3a in [X.]9 nicht unmittelbar offenbart, sie erschließt sich dem Fachmann allerdings als in [X.]9 für die Lagerung zu berücksichtigendes und beabsichtigtes Verpackungsmaterial, für welches sein Fachwissen nach [X.]0 oder die bereits Verpackungslösungen präsentierenden Druckschriften [X.] 73 oder [X.] das [X.]rungbrett zu den geläufigen für Gele und Quellungsmittel verwendeten Materialien bildet.

[X.]uch soweit die [X.] bei der Wahl des Verpackungsmaterials eine rückschauende Betrachtung verwirklicht sieht, vermögen ihre [X.]usführungen nicht zu überzeugen. Die [X.] führt an, der Fachmann wisse, dass für ein [X.] mit mehreren Komponenten verschiedene [X.]spekte von Bedeutung sind, und die Verbesserung eines [X.]spektes mit der Verschlechterung eines anderen [X.]spektes einhergehen könne. Insbesondere wisse der Fachmann, dass er die mit der [X.]9 bereitgestellte Lehre einer hervorragenden Gleitfähigkeit des Katheters nicht verschlechtern bzw. kompromittieren durfte. Zudem sei der [X.]9 nichts zur Problematik der Lagerung zu entnehmen, weshalb diese Druckschrift keinen [X.]nlass zu der erfindungsgemäßen Wahl des Verpackungsmaterials gebe.

Diese [X.]usführungen vermögen schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die [X.]9, ebenso wie das Streitpatent, nichts zur Gleitfähigkeit ausführt und weil es bereits bei Gelkathetern Stand der Technik war, Sets mit von äußeren Quellen unabhängigen Schmiermitteln bereitzustellen. Der Fachmann hätte keine von der [X.]n geltend gemachte Kompromittierung der Gleiteigenschaften erwartet, zumal keine entsprechenden Untersuchungen publiziert waren. Zudem würde er geringfügige Veränderungen um des Vorteils der Komplettlösung willen in Kauf nehmen. Schließlich spricht die [X.]9 explizit als Verpackungsmaterialien Laminate und auch solche mit Metallfolien an, welche sich dem Fachmann aufgrund seines Fachwissens als besonders dampfundurchlässig und folglich als Verpackungsmaterial der Wahl anbieten.

3.3 . Somit hat der Patentanspruch 1 nach Hauptantrag keinen Bestand, weil die darin gegenständliche Lehre ausgehend der [X.]9 in Verbindung mit dem Fachwissen des angesprochenen Fachmanns (ausgewiesen durch [X.]0, [X.] 77 und [X.]) nahelag.

Zur selben Einschätzung von dem mit [X.]9 aufgezeigten Stand der Technik (geführt jeweils als „[X.]“) gelangten auch der Gerichtshof [X.] ([X.] 57, [X.] 57a) und der High Court Of Justice ([X.] 60). [X.]uch der Beschluss der Beschwerdekammer des [X.] vom 23. Februar 2017 (K[X.]P 3a) steht diesem Ergebnis bereits deshalb nicht entgegen, weil die [X.]9 (dort als [X.] geführt) dort von den [X.], nicht zitiert worden war und deshalb in der Entscheidung keine Relevanz besaß.

4. Die weiteren Patentansprüche nach Hauptantrag bedurften keiner gesonderten Prüfung. Nach der Rechtsprechung des [X.]s bringt der Patentinhaber mit der Einreichung von [X.]nspruchssätzen seinen Willen zum [X.]usdruck, in welcher Reihenfolge und in welcher Form er das Streitpatent beschränkt verteidigen will und eine Prüfung wünscht. Es besteht deshalb kein [X.]nlass für die [X.]nnahme, dass er nur einzelne Patentansprüche aus dem jeweiligen [X.]nspruchssatz vorrangig vor weiteren, hilfsweise eingereichten [X.]nspruchssätzen verteidigen will (B[X.] GRUR 2009, 46 – [X.]), zumal der Patentinhaber in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich insoweit das Streitpatent nicht isoliert verteidigt hat.

Soweit das Streitpatent in der jeweiligen Fassung der [X.] bis 3 zulässig verteidigt wird, erweist sich nur die Verteidigung gemäß Hilfsantrag 3 als erfolgreich, sodass die Klage insoweit abzuweisen ist. Denn der [X.] konnte nicht feststellen, dass sich der gegen diese zulässig beschränkte Fassung der Patentansprüche gerichtete Nichtigkeitsangriff im Hinblick auf den von der Klägerin geltend gemachten [X.] fehlender Patentfähigkeit ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.], § 138 [X.]bs. 1 lit. a) EPÜ, [X.]rt. 52, [X.]rt. 56 EPÜ) als begründet erweist.

Mit den [X.] 1 bis 3 wird das erfindungsgemäße [X.] weiter ausgestaltet.

1. Nach Hilfsantrag 1 wird das Merkmal 1 um den Zusatz „für intermittierende Selbstkatheterisierung“ ergänzt ([X.] 1

Denn es wird weiterhin ein Set mit jedweden für die intermittierende Katheterisierung geeigneten Kathetern beansprucht, sodass die Patentfähigkeit aus den bereits genannten Gründen nicht gegeben ist.

2. Der Hilfsantrag 2 fügt hinzu, dass der Hohlraum 2 bis 30 ml des flüssigen [X.]s enthält ([X.] 3c

Für die Konzeption einer Verpackungslösung für hydrophile Blasenkatheter wird der Fachmann das mit zu verpackende [X.] auf ein Volumen zu optimieren haben, das bei möglichst geringem Gewicht des mitzuführenden Sets eine optimale Befeuchtung der hydrophilen Oberfläche ermöglicht. Diese Optimierung geschieht im Rahmen des handwerklichen [X.]usprobierens und findet zudem [X.]nregungen im Stand der Technik, die den beanspruchten [X.] weitgehend abdecken und ihn damit als fachüblich ausweisen (vgl. [X.]8, S. 19 [X.] 13, S. 20 [X.] 23 und [X.]9, [X.]. 8 [X.] 55, [X.]. 9 [X.] 43: 20 ml; [X.]1a, S. 8 [X.] 10: 10 ml; [X.], S. 3: 30 ml).

Die [X.] sieht bei dieser [X.]usgestaltung einen Erfindungsgehalt darin verwirklicht, dass in der Kombination mit den anderen Merkmalen des Patentanspruchs 1 eine relativ geringe Menge Wasser realisiert werden könne. Da diese Menge jedoch auch im Stand der Technik beschrieben ist, könnte sogar ein überraschender Effekt, der im Streitpatent nicht dargelegt ist, keine erfinderische Tätigkeit begründen.

3. Mit Hilfsantrag 3 wird die Merkmalsgruppe 3 des Patentanspruchs 1 zusätzlich um die Vorgabe ergänzt, dass das flüssige [X.] in einem [X.]eicherkörper aus einem schwammartigen- oder gelähnlichen Material in dem Hohlraum aufgenommen ist ([X.] 3c

Zwar bleibt der zu dieser [X.]usgestaltung von der [X.]n geltend gemachte Effekt, es werde immer genau so viel flüssiges [X.] in den übrigen Hohlraum abgegeben, dass insgesamt ein sich von selbst einstellender stabiler Dampfdruck an [X.] in dem Hohlraum aufrechterhalten bleibe, als Behauptung unbelegt. [X.]uf einen belegten besonderen Effekt kommt es jedoch nicht an, wenn sich für die beanspruchte räumlich-körperliche [X.]usgestaltung keine [X.]nregungen im Stand der Technik finden und diese nicht beliebig erscheint.

Letzteres ist jedoch nicht der Fall. Erkennbar wird mit dieser [X.]usgestaltung zumindest die Möglichkeit eröffnet, die hydrophile [X.] während der Lagerung weitgehend trocken belassen zu können. [X.]uch werden im gattungsgemäßen Stand der Technik entweder bereits aktivierte verpackte hydrophile Katheter oder in der Verpackung separierte auf einen Katheter aufzutragende Gele gelehrt bzw. angeregt (vgl. [X.]9: a. a. [X.] und [X.]/[X.]: [X.]bs. [0003] „konventionelle Katheter“). Für die erfindungsgemäße [X.]usgestaltung ergibt sich nur bei rückblickender Betrachtung eine Veranlassung für ein von der [X.] räumlich getrenntes [X.]eichermedium, das mit der hydrophilen Oberfläche des Katheters um das [X.] zu konkurrieren vermag, und somit den weniger vorteilhaften Einsatz einer größeren Menge [X.]s und damit eines größeren Gewichts des Verpackungssets befürchten lässt. Denn auch nach dem [X.]uspressen wird der [X.]eicherkörper stets eine Restmenge an [X.] aufweisen.

Dem Einwand der Klägerin folgend mag es geläufiges Fachwissen darstellen, dass Flüssigkeiten in einem Schwamm gebunden und für die [X.]ufbewahrung von [X.], mit denen hydrophile Oberflächenschichten aktiviert werden. Insoweit lehrt die sich auch mit hydrophil-beschichteten Blasenkathetern befassende [X.] eine Befeuchtungseinrichtung u. a. für hydrophil beschichtete Katheter (vgl. [X.]: [X.]. 1 [X.] 7–14 und 28) mit einem saugfähigen, bevorzugt schwammartigen, Material zum Befeuchten der hydrophilen Beschichtung eines Führungsdrahts oder Katheters (vgl. [X.]: [X.]. 6 [X.] 20–30). In dem [X.]eicher wird ein flüssiges [X.] aufgenommen, das bei Bedarf vom Benutzer aus diesem herausgedrückt werden kann, um die hydrophile Beschichtung des Katheterdrahts zu befeuchten, d. h. zu aktivieren (vgl. [X.]: [X.]. 6 [X.] 2–6). Was die Verpackungslösung betrifft, lehrt die [X.] zwar auch ein gemeinsames Verpacken von Katheter und Befeuchtungseinrichtung (vgl. [X.]: [X.]. 5 [X.] 47–52, [X.]. 11 [X.] 60–63), allerdings wird die Befeuchtungseinrichtung trocken verpackt und erst beim Einsatz angefeuchtet (vgl. [X.]: [X.]. 10 [X.] 58–63, [X.]. 11 [X.] 60 – [X.]. 12 [X.] 4 und [X.] 48–50). Insoweit ergeben sich aus der [X.] keine [X.]nregungen für die erfindungsgemäße [X.]usgestaltung.

Den Druckschriften [X.] 77 und [X.] 78 entnimmt der Fachmann ebenfalls Kathetereinführhilfen, die einen mit Gleitflüssigkeit getränkten Schwamm (vgl. [X.] 77: [X.]. 3 [X.] 45–58

Ein Schwamm als [X.]eicherkörper für Gleitflüssigkeiten, um die Gleitflüssigkeit zu dem gewünschten [X.]punkt aus dem Schwamm herauszudrücken, ist auch in der [X.] 79 offenbart. Dort ist als [X.]usführungsform eine aus PE, PU etc. gefertigte Kondomverpackung (vgl. [X.] 79: [X.]. 12 [X.] 17–23) mit einem Gleitmittelspeicher aus porösem Material, wie z. B. einem Schwamm (vgl. [X.] 79: [X.]. 11 [X.] 45–54), gezeigt. [X.]lternativ kann auch der [X.] selbst aus einem schwammartigen Material bestehen und als [X.]eicher für die Gleitflüssigkeit dienen (vgl. [X.] 79: [X.]. 13 [X.] 63 – [X.]. 14 [X.] 5). Somit offenbart die [X.] 79 die Lehre, innerhalb einer Verpackung für ein Kondom einen Schwamm als [X.]eicherkörper für eine Gleitflüssigkeit vorzusehen.

eines [X.]eichermaterials die Situation einer konkurrierenden [X.]eicherung des [X.] unberücksichtigt lässt.

Mit dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 haben auch die [X.] bis 11 Bestand, die vorteilhafte [X.]usgestaltungen des [X.]s beinhalten, da die [X.] ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, die [X.] nicht gesondert verteidigen zu wollen.

4. [X.]uf die Zulässigkeit der jeweiligen [X.]nspruchsfassungen bzw. die Patentfähigkeit der jeweiligen Gegenstände gemäß den Hilfsanträgen 4 bis 9 kam es bei dieser Sachlage nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 [X.]bs. 2 [X.] i. V. m. § 91 [X.]bs. 1 ZPO.

Dabei hat der [X.] berücksichtigt, dass insbesondere der nach Hilfsantrag 3 als schutzfähig verbleibende Patentgegenstand wegen des nun erforderlichen das [X.] in der Herstellung verkomplizierenden separaten [X.]eicherkörpers, der das [X.] aufnimmt und mit der hydrophilen Beschichtung auf der Katheterröhre um das [X.] konkurriert, in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 [X.]bs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.