Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2017, Az. VIII ZB 20/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:110717BVIIIZB20.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 20/17

vom

11. Juli 2017

in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 11.
Juli 2017
durch die [X.] Richterin Dr.
Milger, die Richterin Dr.
Hessel sowie [X.]
Dr.
Achilles, Dr.
Bünger und Hoffmann
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des [X.] ([X.]) vom 24. [X.] 2017 wird als unzulässig verworfen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe:
I.

Der Beklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts zur Räumung und Her-ausgabe von ihm gemieteter Wohnräume sowie zur Zahlung restlicher Neben-kosten verurteilt worden. Gegen das mit einer Rechtsbehelfsbelehrung verse-hene und seinem Prozessbevollmächtigten am 25. August 2016 zugestellte Ur-teil hat der Beklagte am Montag, dem 26. September 2016, Berufung eingelegt. Die Frist zur Berufungsbegründung ist vom [X.] bis zum 25. November 2016 verlängert worden. Eine Berufungsbegründung ist innerhalb der verlänger-ten Frist nicht eingegangen.
1
-
3
-

Nach Hinweis des Berufungsgerichts vom 12. Dezember 2016 auf den fehlenden Eingang einer Berufungsbegründung hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten unter dem 13. Dezember 2016 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Berufung zugleich begründet. Zur Begründung hat der Prozessbevollmächtigte, dem nach seiner Kanzleiorganisation auch die Fris-tenüberwachung oblag, ausgeführt und anwaltlich versichert, den [X.] am 23. November 2016 nebst Doppel und Begleitschreiben unterzeichnet und seiner Anwaltssekretärin unter Hinweis auf den Fristablauf am 25. November 2016 persönlich übergeben zu haben. Der Postversand [X.] in der Kanzlei so gehandhabt, dass die komplette Ausgangspost in einem Postkorb gesammelt, an jedem Arbeitstag gegen 16.00 Uhr gefaltet, kuvertiert und frankiert sowie anschließend in einen roten Umschlag eingelegt werde. Nach Büroschluss werde
die
Ausgangspost kurz vor 18.00 Uhr in einen nahe gelegenen Briefkasten eingelegt, der am gleichen Tag noch geleert werde.

Zu diesen Vorgängen hat die Kanzleiangestellte B.

an Eides statt versichert, der Prozessbevollmächtigte des Beklagten überarbeite die Schrift-sätze regelmäßig persönlich und übergebe die von ihm gefertigten Ausdrucke schon unterschrieben und beglaubigt, so dass sie dann lediglich versandfertig gemacht werden müssten. Am Nachmittag des 23. November 2016, an dem nur sie als Sekretärin im Büro anwesend gewesen sei, sei die komplette [X.] wie immer und so auch an diesem Tag in einem Postkorb gesammelt und etwa gegen 16.00 Uhr von ihr gefaltet, kuvertiert und frankiert worden. An-schließend würden die frankierten Umschläge von ihr in einen roten Umschlag oder bei mehr Post in mehrere dieser Umschläge eingelegt. Nach Büroschluss werfe sie diese Umschläge in einen nahe gelegenen Briefkasten ein, der später noch geleert werde.

2
3
-
4
-

Das Berufungsgericht hat die Fristversäumung für nicht entschuldigt er-achtet, den Wiedereinsetzungsantrag im angefochtenen Beschluss zurückge-wiesen und die eingelegte Berufung als unzulässig verworfen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Wiedereinsetzungsbegehren un-ter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Beschlusses weiter.
II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist jedoch nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs.
2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache wirft weder entschei-dungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf noch erfordert sie eine Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Das Berufungsgericht hat die Berufung des
Beklagten zu Recht als unzulässig verworfen, weil es oh-ne Rechtsfehler die Frist zur Berufungsbegründung für versäumt erachtet hat.

1. Das Berufungsgericht hat in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zwar eine den Anforderungen des [X.] entspre-chende Organisation der Ausgangskontrolle vermisst, die einen gestuften Schutz gegen Fristversäumung bietet, zugleich aber auch hervorgehoben, dass es auf das Vorhandensein einer wirksamen Ausgangskontrolle nicht angekom-men wäre, wenn der Beklagte gleichwohl den rechtzeitigen Abgang des [X.] glaubhaft gemacht hätte. Das sei ihm indes nicht gelun-gen. Er habe nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit aus-geräumt, dass die Berufungsbegründung in der Kanzlei seines [X.] vor ihrer Versandfertigmachung verloren gegangen und dies auf-grund unzureichender Kontrolle der ausgehenden Post nicht entdeckt worden sei. Dass sich die Berufungsbegründung in der am fraglichen Tage abgesand-ten Ausgangspost befunden habe, ergebe sich insbesondere auch nicht aus der 4
5
6
-
5
-

eidesstattlichen Versicherung der Anwaltssekretärin B.

. Denn dieser Versicherung sei über Rückschlüsse aus dem üblichen Postlauf hinaus kein positives Wissen über die
Absendung des in Rede stehenden [X.]es zu entnehmen.

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] hat ein Rechtsanwalt durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener [X.] rechtzeitig gefertigt
wird und innerhalb der laufen-den Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Zu einer wirksamen Ausgangskon-trolle gehört dabei die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden [X.] durch eine dazu beauftragte Bürokraft anhand des [X.]s nochmals selbständig über-prüft wird, um einerseits durch Abgleich mit dem [X.] zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im [X.] noch unerledigt gebliebene [X.]n ergeben, und um andererseits festzustellen, ob möglicherweise in einer unter Verstoß gegen die zu treffenden organisatorischen Vorkehrungen fehlerhaft als erledigt vermerkten [X.] die fristwahrende Handlung gleichwohl noch aussteht. Dabei ist -
etwa anhand der in der Ausgangspost [X.] Schriftstücke, der Akten oder eines zu dieser Kontrolle geführten Postausgangsbuchs -
auch zu prüfen, ob die im [X.] als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind oder zuver-lässig zur Absendung kommen werden ([X.], Beschlüsse vom 25. April 2017
-
XI [X.], juris Rn.
10 f.; vom 4. November 2014 -
VIII ZB 38/14, [X.], 2388 Rn.
8 ff.; vom 27.
November 2013 -
III ZB 46/13, juris Rn. 8 ff.; jeweils mwN).

Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Fehlen der zu einer wirk-samen Postausgangskontrolle erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen in der Kanzlei des
Prozessbevollmächtigten des Beklagten werden von der 7
8
-
6
-

Rechtsbeschwerde nicht angegriffen. Diese wendet sich nur dagegen, dass
das Berufungsgericht die rechtzeitige Absendung der [X.] nicht für im erforderlichen Maße glaubhaft gemacht angesehen hat. Dabei sind dem Berufungsgericht jedoch keine, insbesondere keine zulassungsbedürftigen Rechtsfehler unterlaufen.

a) Das Berufungsgericht ist im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] davon ausgegangen, dass es auf die organisatorische Si-cherstellung einer wirksamen Ausgangskontrolle im Büro des [X.] des Beklagten nicht ankäme, wenn glaubhaft gemacht worden wä-re, dass die [X.] tatsächlich am Abend des 23.
November 2016 zum Postversand gebracht worden ist; denn eine Verzöge-rung im Bereich der Post, mit der nicht zu rechnen gewesen wäre, müssten sich der Beklagte und sein Prozessbevollmächtigter nicht zurechnen lassen ([X.], Beschluss vom 27.
November 2013 -
III ZB 46/13, aaO Rn. 13 mwN). Diese Glaubhaftmachung ist dem Beklagten jedoch aufgrund der anwaltlichen Versi-cherung seines Prozessbevollmächtigten sowie der von ihm weiter vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der [X.] B.

nicht gelungen.

b) Eine Behauptung ist schon dann im Sinne von § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs.
2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrschein-lichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft, also letztlich mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen. Der Tatrichter hat die [X.] im Hinblick darauf nach § 286 ZPO frei zu würdigen. Die Beweiswürdi-gung kann von dem Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozess-stoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinan-dergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur 9
10
-
7
-

[X.], Beschlüsse vom 30. März 2017 -
III ZB 50/16, juris Rn. 10; vom 1. [X.] -
II ZB 7/15, juris Rn. 17; vom 10.
September 2015 -
III ZB 56/14, [X.], 2161 Rn. 13; vom 19. Juni 2013 -
V [X.], juris Rn. 12; jeweils mwN).

Wenn -
wie hier -
ein fristgebundener [X.] verloren gegangen ist, ist eine Glaubhaftmachung, wo und auf welche Weise es zum Verlust des Schriftstücks gekommen ist, nicht
erforderlich; Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist vielmehr bereits dann zu gewähren, wenn -
was das Berufungsgericht nicht verkannt hat -
die [X.] auf der Grundlage einer aus sich heraus ver-ständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen [X.]es zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verant-wortungsbereich der [X.] oder ihres Prozessbevollmächtigten eingetreten ist ([X.], Beschlüsse vom 2. Februar 2017 -
VII ZB 41/16, NJW-RR 2017, 627 Rn.
14; vom 16. August 2016 -
VI [X.]/15, NJW-RR 2016, 1402 Rn. 8; vom 10. September 2015 -
III ZB 56/14, aaO Rn. 14; jeweils mwN). Dabei kann die [X.] den Verlust des Schriftstücks auf dem
Postweg regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als durch die Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch ihrer Wahrnehmung zugänglich ist ([X.], Beschlüsse vom 10. September 2015 -
III ZB 56/14, aaO; vom 19. Juni 2013 -
V [X.], aaO Rn. 14).

c) Die für eine Glaubhaftmachung notwendige, aus sich heraus verständ-liche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe hat das Berufungs-gericht im Streitfall mit Recht nicht für gegeben erachtet. Die Schilderung hätte -
wenn schon die Übergabe speziell des in Rede stehenden Schriftstücks in den Postlauf nicht dokumentiert ist oder sonst Gegenstand einer konkreten [X.] der [X.] B.

war -
jedenfalls eine lückenlose, 11
12
-
8
-

nicht nur auf allgemeine Vermutungen oder Erfahrungswerte gegründete [X.] des konkreten Schriftstücks in den dafür vorgesehenen [X.] als der letzten Station auf dem Weg zum Adressaten erfor-dert, wobei die Darstellung den hinreichend sicheren Schluss hätte erlauben müssen, dass das Schriftstück nach der Unterschrift durch den [X.] nur in das [X.] gelangt sein konnte und nicht [X.] liegen geblieben, verloren gegangen oder fehlgeleitet worden war. Denn es muss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit ausgeräumt werden, dass das Schriftstück in der Kanzlei des
Prozessbevollmächtigten vor
-
im Übrigen unterstellt fehlerfreier -
Versandfertigmachung verloren gegangen oder sonst auf Abwege geraten und dies aufgrund unzureichender Kontrolle der ausgehenden Post nicht entdeckt worden ist ([X.], Beschlüsse vom 10. Sep-tember 2015 -
III ZB 56/14, aaO Rn. 15; vom 7. Januar 2015 -
IV ZB 14/14, juris Rn. 9).

Eine Kontrolle, die zuverlässig registriert hätte, wenn die [X.] nicht in den für den Postausgang vorgesehenen Sammelumschlag gelangt wäre, war nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts in der Kanzleiorganisation des
Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht vorgesehen. Eine in diesem Fall als Grundlage einer tauglichen Glaub-haftmachung zumindest aber erforderliche, auf sicherer Erinnerung beruhende lückenlose Darstellung des kanzleiinternen Wegs der Berufungsbegründungs-schrift nach Aushändigung der unterschriebenen Exemplare an die Kanzleian-gestellte B.

(vgl. [X.], Beschluss vom 16.
August 2016 -
VI [X.]/15, aaO Rn. 10), um darüber ungeachtet der organisatorischen Kontrolldefizite ei-nen gleichwohl erfolgten rechtzeitigen Postausgang zu belegen, hat das [X.] ebenfalls rechtsfehlerfrei vermisst. Dies hätte aber erfolgen müs-sen, um die nach wie vor im Raum stehende Möglichkeit auszuräumen, dass die nach Übergabe an die Kanzleiangestellte B.

"spurlos"
verschwunde-13
-
9
-

ne [X.] noch in der Kanzlei des
Prozessbevollmäch-tigten des Beklagten verlegt worden oder sonst verloren gegangen ist. Bloße Rückschlüsse aus dem üblichen Kanzleiablauf eignen sich dagegen nicht zur Glaubhaftmachung eines fehlenden Verschuldens des Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung.

3. Kein Zulassungsgrund ergibt sich ferner aus der Rüge der Rechtsbe-schwerde, das Berufungsgericht hätte auf die unzureichende Geltendmachung von [X.] hinweisen und dem Beklagten dadurch Gele-genheit geben müssen, seinen Prozessbevollmächtigten sowie die Anwaltssek-retärin B.

als Zeugen zum Beweis der Versendung der Begründungs-schrift zu benennen. Zwar muss ein Gericht, das einer eidesstattlichen Versi-cherung im Verfahren der Wiedereinsetzung keinen Glauben schenken will, die [X.] zuvor darauf hinweisen und ihr Gelegenheit geben, entsprechenden Zeugenbeweis anzutreten (vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 30. März 2017
-
III ZB 43/16, juris Rn. 13 mwN). Um
eine solche Fallgestaltung geht es hier aber nicht.

Dem Vorbringen des Beklagten fehlt -
wie vorstehend ausgeführt -
be-reits die unerlässliche Substanz zur Glaubhaftmachung einer ungeachtet des Organisationsverschuldens des Prozessbevollmächtigten erfolgten rechtzeiti-gen Absendung der Berufungsbegründung. Das betrifft nicht die Glaubhaftigkeit des zur Entschuldigung vorgetragenen Geschehensablaufs oder die Glaubwür-digkeit der dafür zu benennenden Zeugen. Es geht vielmehr bereits um die Er-giebigkeit der
dargestellten Geschehnisse in ihrer Eignung, zumindest indiziell die Absendung des im Streit stehenden [X.]es als überwiegend wahr-scheinlich erscheinen zu lassen. Das konnte das Berufungsgericht rechtsfehler-frei verneinen. Auch die Rechtsbeschwerde
zeigt im Übrigen nicht auf, dass die 14
15
-
10
-

Zeugen in der Lage gewesen wären, die Abläufe über ihre schriftlich wiederge-gebene Darstellung hinaus zu konkretisieren.
Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles

Dr. [X.]Hoffmann
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.08.2016 -
2 C 57/13 -

LG [X.], Entscheidung vom 24.02.2017 -
2 [X.]/16 -