[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:4. Dezember 2003F r ei t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja [X.] § 45 Abs. [X.] §§ 681 Satz 2, 667; 179 Abs. 1a)Zur Haftung einer [X.] nach den Vorschriften über die [X.], wenn sie ein Rechtsgeschäft - hier: [X.] treuhänderische Verwahrung eines Schecks - abschließt, das man-gels der erforderlichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung (schwe-bend) unwirksam ist.b)Für ein solches Rechtsgeschäft kommt im Fall, daß die [X.] die Genehmigung verweigert, eine persönliche Haftung des [X.] handelnden Bürgermeisters unter dem Gesichtspunkt [X.] ohne Vertretungsmacht nicht in Betracht.[X.], Urteil vom 4. Dezember 2003 - [X.]/02 -O[X.] Rostock- 2 - [X.] Stralsund- 3 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.], [X.], Dr. [X.], [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] - 5. Zivilsenat - vom 12. Dezember 2001 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Vermögensverwaltungsgesellschaft [X.]-J. R. Sch. GmbH &Co. KG (im folgenden [X.]) errichtete in dem Gebiet der zweitbeklagten Ge-meinde ein Wohn- und Pflegeheim für Senioren. In diesem Zusammenhang [X.] sie die damals in Gründung befindliche P. Erschließungs-,Ver- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im folgenden [X.]) mit [X.], das betreffende Grundstück zu erschließen. Für diese [X.] die [X.] der [X.] eine Vergütung in Höhe von 777.000 DM zu-- 4 -züglich Umsatzsteuer. Die Beklagte zu 2 stimmte dem [X.]am 21. Juni 1993 zu.Am 1. Juli 1993 einigten sich die [X.], die [X.] und die Klägerin, dieKomplementärin der [X.], auf ein Ergänzungsprotokoll zum [X.] vom 13. Juni 1993. Darin hieß es unter anderem, die [X.] sei berechtigt,die Rechte und Pflichten aus dem [X.] auf die Klägerin zuübertragen.Am 1. September 1993 vereinbarten die [X.], die [X.] und die [X.] zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, ihre damalige Bürgermeisterin,einen "2. Nachtrag zum [X.]". Dort war bestimmt, die [X.] trete dem [X.] vom 13. Juni 1993/21. Juni 1993 und demErgänzungsprotokoll vom 1. Juli 1993 auf seiten der [X.] bei. Ferner über-nahm die Beklagte zu 2 gegenüber der [X.] und der Klägerin die "Verpflich-tung und Haftung", daß die Bauarbeiten an dem Seniorenheim ab dem30. September 1993 nicht mehr durch Erschließungsarbeiten behindert und dieErschließungsarbeiten bis zum 1. Januar 1994 so abgeschlossen sein würden,daß ein Betrieb des [X.] ohne erhebliche Einschränkungen möglichsei. Weiter lautete der zweite Nachtrag:"Die [X.] bzw. W. <= Klägerin> erfüllen sofort ihre [X.] bis zum 30.08.1993 gegenüber der [X.]. [X.] hinaus noch ausstehenden Kosten aufgrund des [X.] zahlt die [X.] bzw. [X.]mit schuldbe-freiender Wirkung an die [X.] P. <= Beklagte zu 2>. [X.]zahlt dann entsprechend nach Baufortschritt [X.] Beträge an die [X.]."- 5 -Die [X.] unterrichteten weder die [X.] noch die Klägerin, daß [X.] Vereinbarung, um wirksam zu werden, der Genehmigung durch die Kommu-nalaufsicht bedurfte.In Vollzug des [X.] übersandte die Klägerin der [X.] zu 2 zwei von ihr ausgestellte Orderschecks über je 167.540,62 DM alsvierte Rate für September 1993 und fünfte Rate für Oktober 1993 sowie einenweiteren Scheck über 89.355 DM für die Schlußzahlungsrate (Schreiben derKlägerin an die Beklagte zu 2 vom 10. September 1993). Weil die [X.] dann aber nicht so vorangingen, wie es die [X.] und die Kläge-rin erwarteten, untersagten sie der [X.] zu 2 mit Anwaltsschreiben vom28. Oktober 1993 die Weiterleitung der Schecks für die Oktober- und dieSchlußzahlungsrate. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 25. [X.] erklärten sie, die Schecks könnten nicht zugunsten der [X.] freigege-ben werden, und baten die Beklagte zu 2 zu bestätigen, daß sie die [X.] lange verwahren werde, bis die Freigabe erfolgt sei. Die Beklagte zu 2, ver-treten durch die Beklagte zu 1, sagte daraufhin mit Schreiben vom30. November 1993 zu, daß die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerinoder deren Anwälte weitergereicht würden.Anfang Dezember 1993 übergab die Beklagte zu 1 der [X.] den Or-derscheck für die Oktoberrate, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte dasgestattet hätten. Die [X.] löste den Scheck ein; sie befindet sich [X.] 6 -Der Landrat des [X.]versagte mit [X.] 21. November 1994 die kommunalaufsichtliche Genehmigung für denzweiten Nachtrag vom 1. September 1993.Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2, vertreten durch die [X.] zu 1, habe den ihr treuhänderisch überlassenen Scheck nicht an die[X.] weitergeben dürfen. Die [X.] habe den Scheck eingezogen, ohneentsprechende Erschließungsleistungen erbracht zu haben. Die Klägerin [X.] von den [X.] - aus eigenem wie aus abgetretenem Recht der[X.] - Ersatz des [X.] in Höhe von 167.540,62 DM nebst Zinsen.Nachdem die [X.] insolvent geworden war, übernahm das [X.]die weitere Erschließung; es forderte von der [X.]Immobilien [X.] (im folgenden [X.]), die inzwischen das Se-niorenheim von der Klägerin erworben hatte, einen Erschließungsbeitrag. DieKlägerin besorgt, ihrerseits von [X.] auf Erstattung des Erschließungsbeitra-ges in Anspruch genommen zu werden. Sie begehrt deswegen hilfsweise Frei-stellung gegenüber den Ansprüchen von [X.] .Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit [X.] verfolgt die Klägerin das Zahlungsbegehren nebst Hilfsantrag weiter.[X.] Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Zurückverweisung der Sache an das [X.] 7 -- 8 -I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Vertragliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Der zwischen der[X.] und der [X.] zu 2 geschlossene zweite Nachtrag vom 1. [X.] zum [X.] vom 13. Juni 1993 sei nicht wirksam gewor-den, weil die kommunalaufsichtliche Genehmigung versagt worden sei. DieErklärung der [X.] zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1993, [X.] erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die[X.] weiterreichen zu wollen, enthalte keine eigenständige Verpflichtung;sie sei ebenso wie der zweite Nachtrag nicht wirksam geworden.Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) der [X.] zu 2 scheideaus, weil diese bei dem Abschluß des [X.], bei der [X.] 30. November 1993 und bei der Übergabe des Schecks an die [X.]nicht hoheitlich gehandelt habe.Ansprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheiterten daran, daß kein abso-lut geschütztes Recht verletzt worden sei. Bezüglich der §§ 823 Abs. 2 (i.V.m.§§ 246, 266 StGB), 826 BGB seien die subjektiven Tatbestandsmerkmale nichtgegeben.Jedenfalls fehle es an einer wirtschaftlichen Schlechterstellung als Vor-aussetzung eines vertraglichen, deliktischen oder bereicherungsrechtlichenAnspruchs. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß dem Wert des an die- 9 -[X.] weitergereichten Schecks keine entsprechenden Erschließungslei-stungen der [X.] gegenübergestanden hätten.[X.] Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in [X.] nicht [X.] Berufungsgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch derKlägerin gegen die Beklagte zu 2 wegen Verletzung einer ihr nach dem zweitenNachtrag obliegenden vertraglichen Pflicht zutreffend verneint.a) Ein solcher Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, daß dieKlägerin nicht Vertragspartei des [X.] war. Der zwischen der[X.], der [X.] und der [X.] zu 2 vereinbarte zweite Nachtrag kann [X.] zugunsten der Klägerin als Dritter aufgefaßt werden, weil sie dort mitder - vertragsschließenden - [X.] in eins gesetzt worden ist ("[X.] und[X.] " "[X.] bzw. W. "). Das spricht für eine unmittelbare Anspruchsbe-rechtigung der Klägerin (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedenfalls hätte sie aufgrund derAbtretung vom 10. April 1995 die Schadensersatzansprüche der [X.] erlangt.b) Die Beklagte zu 2 schuldet keinen Schadensersatz wegen [X.] Pflichten aus dem zweiten Nachtrag, weil diese Vereinbarungmangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht wirksam geworden ist.aa) § 45 Abs. 2 Satz 1 des - 1993 in [X.] [X.] - Gesetzes über die Selbstverwaltung der [X.]n und [X.] in der [X.] (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl. [X.] I S. 255,- 10 -[X.]) bestimmt, daß die [X.] Bürgschaften und Verpflichtungenaus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen darf. [X.] bedürfen der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, so-weit sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden(§ 45 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Die Vorschrift gilt sinngemäß für [X.], die den in § 45 Abs. 2 [X.] genannten [X.] gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsge-schäften Dritter, aus denen der [X.] in künftigen Haushaltsjahren Ver-pflichtungen zur Leistung von Ausgaben erwachsen können (§ 45 Abs. 3 [X.]).bb) Der zweite Nachtrag vom 1. September 1993 war ein nach § 45Abs. 2 [X.] genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es handeltesich um einen Gewährvertrag im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 [X.],d.h. um eine Verpflichtung der [X.], für einen bestimmten Erfolg oder diebestimmte Verpflichtung eines anderen einzustehen (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Richter, [X.] 1990 § 45 [X.]. 3; [X.]/Schörken in [X.]/[X.]/[X.]/Meyer, Kommunalverfassung [X.]. 1999 § 58 [X.]. 1). Denn nach den unangegriffenenFeststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 in dem zweitenNachtrag gegenüber der [X.] die Haftung für die Erfüllung des [X.] vom 13. Juni 1993 durch die [X.] übernommen.Die Revision will demgegenüber allein auf die im zweiten Nachtrag [X.] vorgesehene Verpflichtung der [X.] zu 2 abstellen, den von "[X.]bzw. W. " per Scheck an sie gezahlten Werklohn "entsprechend nach Bau-fortschritt ... entsprechenden Beträge an die [X.]" zu zahlen. [X.] 11 -treuhänderische Verpflichtung habe nicht dem Genehmigungserfordernis [X.] und deshalb wirksam vereinbart werden können.Der Auffassung der Revision ist nicht beizutreten.Zum einen dürfte die vorgenannte treuhänderische Verpflichtung [X.] zu 2 einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen und daher- auch für sich genommen - nach § 45 Abs. 3 [X.] [X.] sein. Denn die Beklagte zu 2 sollte als "neutrale Zahlstelle" sicher-stellen, daß die [X.] den von der [X.] zu zahlenden Werklohn nur Zug umZug gegen entsprechende Erschließungsleistungen erhielt. Im Fall einerschuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung haftete die Beklagte zu 2 der[X.] auf Schadensersatz.Zum anderen ist der zweite Nachtrag als einheitliches Rechtsgeschäftanzusehen, das wegen der - von der Revision nicht bezweifelten - Gewähr-übernahme für die Vertragserfüllung durch die [X.] insgesamt genehmi-gungsbedürftig und damit schwebend unwirksam war (vgl. § 139 BGB). Es [X.] davon auszugehen, daß die vertragsschließenden Parteien den zweitenNachtrag auch nur als [X.] - ohne die rechtlich und wirtschaftlichviel bedeutendere Übernahme sämtlicher Verpflichtungen der [X.] aus dem[X.] vom 13. Juni 1993 durch die Beklagte zu 2, [X.] die Übernahme der "Verpflichtung und Haftung gegenüber [X.] und W. "für die termingerechte Erledigung der Erschließung durch die [X.] - verein-bart hätten. Sie haben ihren [X.] vielmehr dadurch bezeugt,daß sie die Regelungen in einer Urkunde niedergelegt haben (vgl. [X.]Z 54,71, 72). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen;- 12 -insoweit übergangener Parteivortrag wird von der Revision nicht nachgewie-sen.cc) Der zweite Nachtrag war nicht deshalb genehmigungsfrei, weil er [X.] der laufenden Verwaltung abgeschlossen worden wäre (§ 45 Abs. 2Satz 2 a.E. [X.]).Ein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn es in [X.] weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommt und zugleich nach Größe,Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten [X.] vonsachlich weniger erheblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile [X.]Z 92, 164,173 f, vom 16. November 1978 - [X.] - NJW 1980, 117 und vom [X.] - [X.] - NJW 1995, 3389, 3390). Davon kann nach dem festge-stellten Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Der zweite Nachtrag betraf- außer dem mit der [X.] durch die [X.] ver-bundenen erheblichen Risiko - die treuhänderische Abwicklung von Zahlungenfür Erschließungsarbeiten im Wert von ca. 420.000 DM durch eine [X.]in [X.]. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, daß die Erledigungdes [X.] für die Beklagte zu 2 keinen erheblichen Verwaltungs-aufwand mit sich brachte, wie die Revision vorbringt.dd) [X.] entfiel nicht mit dem Inkrafttreten [X.] für das Land [X.] vom 18. [X.] (GVOBl. [X.]), die an die Stelle des Gesetzes über die Selbstver-waltung der [X.]n und Landkreise in der [X.] (Kommunalverfassung)vom 17. Mai 1990 trat. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 der Kommunal-verfassung für das Land [X.] vom 18. Februar 1994 trifft- 13 -eine § 45 Abs. 2 und 3 [X.] im wesentlichen entsprechende Rege-lung.ee) Das Fehlen der nach § 45 Abs. 2 Satz 2 [X.] erforderli-chen Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde führt dazu, daß das betreffen-de Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksamist ([X.]Z 142, 51, 53); mit der Versagung der Genehmigung wird es [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 1992 - [X.] - NJW 1993,648, 650). Der - nicht genehmigte - zweite Nachtrag vom 1. September 1993konnte mithin keine vertraglichen Pflichten für die Beklagte zu 2 [X.] gilt für die dem zweiten Nachtrag folgenden Abspra-chen zwischen der Klägerin und der [X.] zu 2, insbesondere für die Er-klärung der [X.] zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1992. Nachden nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sichum Verpflichtungen ohne eigenständige Bedeutung, die das Schicksal des[X.] teilten, also ebenfalls schwebend unwirksam waren. [X.] ihnen kann die Klägerin folglich nichts herleiten.3.Das Berufungsgericht hat indes nicht berücksichtigt, daß nach dem fürdie revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ein - auf die Kläge-rin übergegangener - Schadensersatzanspruch der [X.] gegen die [X.] wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.) eines Herausgabean-spruchs nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681Satz 2, 667 BGB) nicht verneint werden kann.- 14 -a) In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, daß [X.] der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen eingesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über [X.] ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand,daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für [X.], steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - [X.] - NJW 1997, 47, 48 m.w.[X.]). Entsprechendes muß gelten, wenn - [X.] Streitfall - das Rechtsgeschäft infolge einer fehlenden behördlichen Geneh-migung zunächst schwebend unwirksam, nach Versagung der Genehmigungendgültig unwirksam ist.b) Die Beklagte zu 2 erledigte [X.] (§ 677 BGB) ein Geschäft der[X.], indem sie die - von der Klägerin für die [X.] geleisteten - Scheckzahlun-gen entgegennahm und an die [X.] weiterleitete zum Ausgleich von deren(angeblicher) Vergütungsforderung gegen die [X.].c) Als Geschäftsführerin ohne Auftrag war die Beklagte zu 2 gegenüberder [X.] verpflichtet, alles, was sie zur Ausführung der Geschäftsführung [X.] hatte, herauszugeben (§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB).Zu den Gegenständen, die der Beauftragte - entsprechendes gilt für [X.] ohne Auftrag - zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, ge-hören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zu-rückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel,die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden.Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlichnicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muß er sie nach § 667- 15 -Alt. 1 BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daßein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungs-gemäß verwendet worden ist. Ist - wie hier - die der Zahlung zugrundeliegende(Treuhand-)Vereinbarung unwirksam, so ist, wenn der [X.] nach§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, dieFrage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nachMaßgabe eben dieser nichtigen Abreden zu beurteilen (vgl. Senatsurteil [X.] die [X.] - und damit die Klägerin - die Weiterleitung des der [X.]n zu 2 für die fünfte Rate (Oktober 1993) überlassenen Schecks [X.] an die [X.] als geschäftsführungsgemäß gegen sich gelten lassenmuß, richtet sich somit nach dem - unwirksamen - zweiten Nachtrag in Verbin-dung mit den Schreiben vom 25. und 30. November 1993. Darin war verabre-det, daß die Beklagte zu 2 die von "[X.] bzw. [X.] " erhaltenen Scheckserst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die [X.] [X.]reichen sollte. Die Beklagte zu 2 verwandte den für die Oktoberrate empfan-genen Scheck nicht entsprechend dieser Bestimmung. Sie hat ihn unstreitig andie [X.] weitergegeben, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte [X.] erklärt hatten.d) Die Beklagte zu 2 schuldet Schadensersatz, weil sie den nicht ge-schäftsführungsgemäß verwandten Scheck nicht herausgeben kann (§ [X.]. 1 BGB a.F.).Der Schaden der [X.] liegt darin, daß die Beklagte zu 2 den ihr - vonder Klägerin für die [X.] - überlassenen Scheck an die [X.] weitergereichtund diese den Scheck sogleich eingezogen [X.] 16 -Soweit durch die Einlösung des Schecks eine entsprechende Verbind-lichkeit der [X.] aus dem mit der [X.] geschlossenen [X.]getilgt worden wäre, handelte es sich um auf den Schaden anrechenbare Vor-teile. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Ersatzpflichtige (vgl.[X.]Z 94, 195, 217; [X.], Urteil vom 18. November 1999 - [X.] -NJW 2000, 734, 736). Somit hatte entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hier die Beklagte zu 2 darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daßder [X.] nach dem Stand der Erschließungsarbeiten gegen die [X.] einWerklohnanspruch in Höhe des [X.] zustand und durch die Einlö-sung des Schecks getilgt wurde. Das Berufungsgericht wird den Parteivortragauf der Grundlage dieser Beweislastverteilung neu zu würdigen haben. In [X.]m Zusammenhang wird es auch der Rüge der Revision nachzugehen haben,nach dem [X.] seien die Raten vom jeweiligen Bautenstandabhängig und erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch die[X.] und [X.] durch das Ingenieurbüro A. & [X.]fällig ge-wesen.4.Das Berufungsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, daß sich die Kläge-rin auf einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der [X.] gegen [X.] zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluß stützen kann.a) Körperschaften des öffentlichen Rechts können für ein Fehlverhaltenihrer Organe einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei [X.] unterliegen (vgl. z.B. [X.]Z 92, 164, 175; 142, 51, 60 f,63; [X.], Urteil vom 6. Juni 2000 - [X.] - [X.], 1840). [X.] muß die zweitbeklagte [X.] für ein Fehlverhalten der Beklag-- 17 -ten zu 1 als ihrer damaligen Bürgermeisterin beim Abschluß des zweiten[X.] gemäß §§ 31, 89 BGB einstehen und kann auf Ersatz des Vertrau-ensinteresses in Anspruch genommen werden.Die Beklagte zu 2, handelnd durch die Beklagte zu 1, erweckte [X.] bei der [X.] das Vertrauen, sie habe im zweiten Nachtrag wirksam die Ge-währ für die Erfüllung des [X.]es durch die [X.] über-nommen und sich wirksam verpflichtet, die von der [X.] an sie zu leistendenZahlungen entsprechend dem Baufortschritt an die [X.] weiterzuleiten.Denn sie unterzeichnete den zweiten Nachtrag ohne Hinweis auf die nochfehlende Genehmigung der [X.]. Sie hätte aber - besser als die[X.] - die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechtsverkehr mit Drittenkennen müssen (vgl. [X.]Z aaO; 142, 51, 61). Obwohl sie damit hätterechnen müssen, daß der zweite Nachtrag nicht mehr als Geschäft der laufen-den Verwaltung angesehen werden und deshalb dem [X.] § 45 Abs. 2 Satz 2 [X.] unterfallen könnte, hat sie weder die[X.] noch die Klägerin bei Abschluß des [X.] und auch nicht inder Folgezeit - bei der Entgegennahme der Schecks oder bei der [X.] 30. November 1993, die Schecks würden erst nach Freigabe durch dieKlägerin oder deren Bevollmächtigte an die [X.] weitergegeben - über dieMöglichkeit eines Genehmigungserfordernisses aufgeklärt.b) Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei [X.] ist auf den Ersatz des [X.] gerichtet; er kann im [X.] Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogarübersteigen ([X.]Z 142, 51, 62; [X.], Urteil vom 6. Juni 2000 aaO S. 1841und vom 6. April 2001 - [X.] - [X.] 2001, 929, 930). Der - auf die Klä-- 18 -gerin übergegangene - Schadensersatzanspruch der [X.] gegen die [X.] ging demnach dahin, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu wer-den, als ob die Beklagte zu 2 nicht das Vertrauen erweckt hätte, der zweiteNachtrag sei wirksam geschlossen.Hätte die Beklagte zu 2 die [X.] pflichtgemäß darauf hingewiesen, daßder zweite Nachtrag mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung noch(schwebend) unwirksam sei, hätte letztere keine Scheckzahlungen an die [X.] zu 2 geleistet. Der [X.] ist demnach, was das Berufungsgericht nichtbeachtet hat, ein Schaden wohl schon durch die - von der Klägerin für sie erle-digte - Scheckzahlung an die Beklagte zu 2, spätestens durch die [X.] durch die Beklagte zu 2 an die [X.] entstanden. Zur Frage [X.] kann auf die Ausführungen zum [X.] den §§ 681 Satz 1, 667 Alt. 1, 280 Abs. 1 BGB a.F. verwiesen werden.5.Die - endgültige - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 hält derrechtlichen Prüfung ebenfalls nicht [X.]) Die Beklagte zu 1 trifft allerdings nicht, wie die Revision meint, eineHaftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 BGB).Die Beklagte zu 1 hat die Beklagte zu 2 beim Abschluß des zweiten[X.] wirksam vertreten (§ 27 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. fernerSenatsurteil vom 17. April 1997 - [X.] - [X.], 2410, 2411 f). [X.] insbesondere kein Anhalt, daß die Vertretungsmacht nicht gegebengewesen wäre, weil kommunalrechtliche "Formvorschriften" mißachtet wordenwären (vgl. Senatsurteil [X.]Z 147, 381, 383 f). Das Erfordernis der [X.] 19 -gung durch die [X.] (§ 45 Abs. 2 [X.]) führt nicht zueiner Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters. Anders [X.] einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer Genehmigung nach § 45Abs. 2 [X.] nicht durch die Genehmigung der von dem Bürgermeistervertretenen [X.] geheilt werden. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte der[X.] - wie hier der zweite Nachtrag - der kommunalaufsichtlichen Geneh-migung bedürfen - und bis zu deren Erteilung (schwebend) unwirksam sind -,ist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der [X.], sich [X.] rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, anzunehmen. Diesbezüglich istweder die unmittelbare noch die entsprechende Anwendung des [X.] (§§ 177 ff BGB) eröffnet.b) Indes ist eine Haftung der [X.] zu 1 wegen Amtspflichtverlet-zung (§ 839 BGB) beim derzeitigen Sachstand nicht auszuschließen.Die Beklagte zu 1 war als - haupt- oder ehrenamtliche - [X.] im staatsrechtlichen Sinne. Sie handelte beim Abschluß des zweiten[X.] und bei den folgenden Abreden mit der [X.] zu 2 mit der[X.] und der Klägerin im fiskalischen Bereich, so daß eine Haftungsübernah-me nach Art. 34 Satz 1 GG ausscheidet.aa) Die Beklagte zu 1 verletzte eine ihr gegenüber der [X.] obliegendeAmtspflicht. Sie war nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch indem der Vertragspartner der [X.] verpflichtet, sich zu vergewissern, [X.] Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der [X.] und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite - erforderten. [X.] verstieß die Beklagte zu 1, indem sie den zweiten Nachtrag ohne Hinweis- 20 -auf dessen Genehmigungspflichtigkeit unterzeichnete und auf diese Weise beider [X.] den - auch später nicht ausgeräumten - Eindruck erweckte, der [X.] sei damit wirksam geschlossen.[X.] war es ferner, daß die Beklagte zu 1 den der [X.]zu 2 überlassenen Scheck - entgegen ihrer eigenen Zusage - an die [X.]weiterreichte, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärthatten. Auf die Wirksamkeit des [X.] und der hierzu in [X.] vom 25. und 30. November 1993 getroffenen Abreden kommt esinsoweit nicht an.bb) Bei Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rah-men des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des [X.] auf die Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die [X.] übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. [X.]. 392), kann ein Verschulden der [X.] zu 1 nach dem im [X.] zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden. Als Bürger-meisterin hatte sie sich bei Amtsantritt über die [X.] zu unterrichten; sie hätte beim Abschluß des [X.] diekommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisse im Blick haben und ingeeigneter Weise verhindern müssen, daß die [X.] auf die (sofortige) Wirk-samkeit des Vertrages vertraute.Daß der Scheck nicht an die [X.] weitergegeben werden durfte, [X.] die Klägerin oder deren Anwälte nicht eingewilligt hatten, war für die [X.] zu 1 ohne weiteres [X.] 21 -cc) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt istdavon auszugehen, daß die Amtspflichtverletzung der [X.] zu 1 zu [X.] der [X.] führte. Insoweit ist auf die Ausführungen zum - auf die Klä-gerin übergegangenen - Schadensersatzanspruch der [X.] gegen die [X.] zu verweisen.Dem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung könnte [X.] das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenste-hen. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kannlediglich fahrlässiges Verschulden der [X.] zu 1 angenommen werden.- 22 -Ob der [X.] Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen, die eine [X.] Ersatzmöglichkeit bieten und damit eine Inanspruchnahme der [X.]zu 1 ausschließen, wird im weiteren Verfahren zu entscheiden sein.[X.][X.][X.]DörrGalke
