Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2003, Az. VIII ZR 161/02

[X.] DES VOLKESURTEILVIII ZR 161/02Verkündet am:11. Juni 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Anschlußrevision des [X.] wird unter [X.] Revision der [X.] das Urteil des 1. Zivilsenats des[X.]-Holsteinischen Oberlandesgerichts in [X.] vom17. Mai 2002 in vollem Umfang aufgehoben.Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der Kammer fürHandelssachen I des [X.] vom 3. Februar 1998wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Windkraftanlageder [X.] an das Versorgungsnetz anzu-schließen, der erzeugte Strom abzunehmen und nach [X.] beziehungsweise ab dem 1. April 2000nach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien zuvergüten ist.Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger verlangt von der [X.], einem regionalen Elektrizitätsver-sorgungsunternehmen, eine auf seinem Grundstück errichtete [X.] ihr Versorgungsnetz anzuschließen, den in der Anlage erzeugten Strom ab-zunehmen und nach dem Stromeinspeisungsgesetz ([X.] I 1990 [X.]33, inder Fassung der Änderung durch Art. 3 Nr. 2 des [X.], [X.] I 1998 S. 730, 734;im folgenden: [X.] 1998) bzw. ab dem 1. April 2000 nach dem Gesetz überden Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.] I 2000 S. 305; im folgenden: [X.])zu vergüten.Dem Kläger wurde am 12. Februar 1996 vom Landrat des [X.]eine Genehmigung zum Bau einer Windkraftanlage erteilt. Er batdaraufhin die Beklagte um den Anschluß der zu errichtenden [X.] ihr Netz, das zu deren Standort die kürzeste Entfernung hat. Die Beklagtelehnte mit der Begründung ab, die Aufnahmekapazität der öffentlichen Netzeund der Umspannwerke sei in dem betreffenden Bereich erschöpft.Mit der im November 1997 erhobenen Klage hat der Kläger von der [X.] verlangt, die noch zu errichtende Windkraftanlage an ihr Versorgungs-netz anzuschließen, den erzeugten Strom abzunehmen und nach dem [X.]zu vergüten. Weiter hat er beantragt, der [X.] zu gestatten, eine "prioritä-tengesteuerte Abschaltautomatik" zwischenzuschalten, um der von der [X.] behaupteten Gefahr einer Überlastung der übergeordneten Span-nungsleitung bei Weitergabe des Stroms vorzubeugen. Die Beklagte hat insbe-sondere die Auffassung vertreten, das [X.] 1998 sei verfassungswidrig undverstoße darüber hinaus gegen den [X.].- 4 -Das [X.] hat der Klage mit Urteil vom 3. Februar 1998 [X.] stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.Während des Berufungsverfahrens hat der Kläger im Dezember 1998 mit sei-nem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt [X.],mündlich vereinbart, dieser solle die Windkraftanlage in Ausnutzung der erteil-ten Baugenehmigung errichten und betreiben. Zu diesem Zweck schloß [X.] mit Rechtsanwalt [X.]einen "Nutzungs-/Pachtvertrag". Ferner be-willigte er diesem eine entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit anseinem Grundstück. Rechtsanwalt [X.] brachte seine Rechte aus [X.] mit dem Kläger mit dessen Zustimmung in die mit einem weiterenGesellschafter bestehende [X.] ein. Diese errichtete [X.] auf dem Grundstück des [X.].Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Beklagte dem Klä-ger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteilangeboten, die Anlage an ihr Netz anzuschließen; gleichzeitig hat sie daraufhingewiesen, daß der Kläger die Kosten für den Anschluß einschließlich der fürdie Abschaltautomatik zu tragen habe und daß sie ihm diese Kosten nach [X.] in Rechnung stellen werde. Der Kläger hat erklärt, er nehme [X.] an; nach seiner Auffassung seien die Hinweise zur Kostentragung [X.] "ohne jede Rechtswirkung". Die Beklagte hat die Windkraftanlage nachderen Fertigstellung ohne eine Abschaltvorrichtung an ihr Netz angeschlossen.Seit dem 4. Oktober 1999 speist sie Strom in das Netz der [X.] ein.Während des Berufungsverfahrens ist mit Wirkung zum 1. April 2000 das[X.] 1998 durch das [X.] ersetzt worden. Nach Ansicht der [X.] ver-stößt das [X.] wie zuvor schon das [X.] 1998 gegen das Grundgesetz [X.] [X.]. Auf Hinweis des Berufungsgerichts hat der Kläger im [X.] hilfsweise beantragt, die Beklagte zum Abschluß eines- 5 -von ihm vorgelegten "Vertrag(es) über die Einspeisung elektrischer Energie" (imfolgenden: [X.]) mit der [X.]A. GbR zuverurteilen. Der Vertrag sieht unter anderem die Verpflichtung der [X.]vor, die in der Windkraftanlage erzeugte Energie "nach den Bestimmungen des[X.]" abzunehmen (§ 1) und zu vergüten (§ 4); er soll "mit der [X.], die bereits erfolgt ist, in [X.]" treten (§ 6). Mit [X.] 10. Januar 2002 bot die Beklagte ihrerseits der [X.]A. GbReine Vereinbarung über den Anschluß der Windkraftanlage zu bestimmten Be-dingungen und zu einem Festpreis von 71.823,73 Dieses Angebot lehnte die [X.]A. GbR ab.Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung des Hauptantra-ges des [X.] gemäß dessen Hilfsantrag verurteilt und die Berufung der [X.] im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebtdie Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger begehrt mit [X.] die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit [X.], daß die auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage der[X.]A. GbR an das Versorgungsnetz der [X.] anzuschlie-ßen, der erzeugte Strom abzunehmen und nach dem [X.] bzw. ab [X.] April 2000 nach dem [X.] zu vergüten sei.- 6 -Entscheidungsgründe:A. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Die [X.] A. GbR könne von der [X.] den Abschlußdes von dem Kläger vorgelegten [X.]es, soweit es um [X.] gehe, aus § 3 Abs. 1 [X.] und, soweit der [X.] zurückwirken solle, aus § 2 [X.] 1998 beanspruchen.Diesen Anspruch könne der Kläger, obwohl er wegen der im [X.] mit Rechtsanwalt [X.]getroffenen Vereinbarung nicht mehr aktivle-gitimiert sei, nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO im eigenen Namen mit der [X.] verfolgen, daß die Leistung an die [X.] A. GbR zu erbringensei. Der Kläger habe bei Klageerhebung eine Position innegehabt, die sich als"angebahnter Strombetrieb" bezeichnen lasse. Bei der Übertragung dieser Po-sition auf Rechtsanwalt [X.]und dann auf die [X.] A. GbRhandele es sich um die Veräußerung einer streitbefangenen Sache im [X.] § 265 Abs. 1 ZPO.Sowohl das [X.] 1998 als auch das [X.] seien wirksam. Die den Elek-trizitätsversorgungsunternehmen auferlegte Pflicht, den Strom aus erneuerba-ren Energien abzunehmen und mit Preisen zu vergüten, die über seinem tat-sächlichen wirtschaftlichen Wert lägen, stelle weder eine unzulässige mengen-mäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 [X.]V (= Art. 30 [X.]V a.[X.])noch eine st[X.]tliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 [X.]V (= Art. 92 Abs. 1[X.]V a.[X.]) dar. Die Abnahme- und Vergütungspflicht sei auch verfassungsmä-ßig. Die erhöhte Vergütung sei keine gegen die Finanzverfassung des Grund-gesetzes verstoßende Sonderabgabe, weil ihre Mittel nicht in einem st[X.]tlichenoder st[X.]tlich kontrollierten Fonds gesammelt würden. Die Abnahme- und [X.] verletze auch nicht die Berufsfreiheit der [X.] 7 -men, denn die Belastung erfolge zugunsten eines dem Gemeinwohl dienendenZieles und belaste die Unternehmen nicht unverhältnismäßig.Aus § 2 [X.] und § 3 Abs. 1 [X.] ergebe sich jedoch kein unmittelbarerAnspruch auf [X.] sowie Abnahme und Vergütung des Stroms, son-dern lediglich ein Anspruch auf Abschluß eines [X.]es.An[X.] als bei der Wandelung, bei welcher der Verkäufer sofort auf [X.] werden könne, bestünden bei dem abzuschließenden [X.], die auszufüllen seien. Die Beklagte könne denAbschluß des vom Kläger vorgelegten [X.]es nicht des-halb verweigern, weil ihre Netzkapazitäten und die des vorgelagerten [X.] erschöpft seien. Daraus, daß die in Rede stehende Anlage [X.] ohne prioritätengesteuerte Abschaltautomatik angeschlossen sei [X.] einspeise, ergebe sich, daß die vorhandenen Netzkapazitäten ausreich-ten. Zu Unrecht beanstande die Beklagte, daß der von dem Kläger vorgelegte[X.] keine Regelung enthalte, wer die Kosten des [X.] der Windkraftanlage zu tragen habe. Die Verteilung der Kosten [X.] sich aus dem Gesetz. Das [X.] sei dahin auszulegen, daß der Energieer-zeuger die Kosten für den Anschluß und die Anbringung der Meßeinrichtungen,das Elektrizitätsversorgungsunternehmen hingegen die Kosten für einen [X.] Netzausbau zu tragen habe. [X.] sei, daß der eingespeisteStrom gemäß § 4 des Vertrages nach dem [X.] zu vergüten sei, obwohl [X.] erst am 1. April 2000 und damit nach dem [X.] der [X.] der Klägerin am 4. Oktober 1999, dem Zeitpunkt, auf den der [X.] § 6 zurückwirke, in [X.] getreten sei. § 4 sei so auszulegen, daß dereingespeiste Strom nach dem jeweils geltenden Gesetz, mithin vor dem [X.] nach dem [X.] 1998 zu vergüten sei.- 8 -B. Durch die zulässigen Rechtsmittel der Parteien (Revision und unselb-ständige Anschlußrevision) unterliegen Haupt- und Hilfsantrag des [X.] derrevisionsrechtlichen Beurteilung. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sindnur insofern zu beanstanden, als es dem Kläger lediglich einen Anspruch [X.] eines [X.]s gemäß seinem Hilfsantrag zuge-sprochen hat. Demgegenüber ist schon der Hauptantrag des [X.] begrün-det, so daß seine Anschlußrevision bei Zurückweisung der Revision der [X.] zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit der Maßgabeführt, daß die auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage der [X.] an das Versorgungsnetz der [X.] anzuschließen, dererzeugte Strom abzunehmen und nach dem [X.] beziehungsweise ab [X.] April 2000 nach dem [X.] zu vergüten ist. Dieser Anspruch, den der Klägerim ersten Rechtszug allein, im Berufungsverfahren mit seinem Hauptantragweiterhin geltend gemacht hat und nunmehr mit seiner Anschlußrevision ver-folgt, ergibt sich aus § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.]. Die [X.] der Revi-sion, die sich in gleicher Weise gegen die Zulässigkeit und Begründetheit [X.] wie des [X.] richten und die sie daher auch der [X.] entgegensetzt, greifen nicht durch.[X.] Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Kläger,nachdem er im Verlauf des Berufungsverfahrens die zur Errichtung und zumBetrieb der Windkraftanlage notwendigen rechtlichen Befugnisse auf Rechts-anwalt [X.] übertragen hat, nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur Geltend-machung der sich im Bezug auf die Anlage aus § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1[X.] ergebenden Ansprüche im eigenen Namen befugt geblieben ist.1. Eine Veräußerung der streitbefangenen Sache oder Abtretung desgeltend gemachten Anspruchs im Sinne von § 265 Abs. 1 ZPO ist jede nichtunter die §§ 239 ff. ZPO fallende Rechtsübertragung, die zu einem Verlust der- 9 -[X.] führt (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2002 - [X.], [X.], 1185 unter I[X.] 1.; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 265 [X.]. 34; [X.]/[X.]/ [X.], ZPO, 24. Aufl., § 265 [X.]. 6). Im [X.] 1998 ist [X.] nicht ausdrücklich geregelt, wer Inhaber der Ansprüche ist, die sich spie-gelbildlich aus den in § 2 [X.] 1998 genannten Verpflichtungen der Elektrizi-tätsversorgunsunternehmen ergeben. Aus dem Zweck und den Regelungsin-strumenten des [X.], nämlich die Erzeugung von Strom aus regenerativenEnergiequellen mittels eines privatrechtlichen [X.]es zu [X.], ist jedoch ohne weiteres zu schließen, daß der Anspruch auf Abnahmeund Vergütung des Stroms dem Stromerzeuger, also dem Betreiber der in § 1[X.] genannten Anlagen zustehen soll. Betreiber einer [X.] ist nicht notwendig der Eigentümer der Anlage oder der Eigentümer [X.], auf dem sich die Anlage befindet, sondern derjenige, dem [X.] zusteht, die Anlage auf eigene Rechnung zu nutzen und der ihre [X.] Risiken trägt (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl., § 3[X.]. 81 zum Begriff des Anlagenbetreibers nach dem [X.]; ferner[X.]Z 32, 331, 333 zum Begriff des Halters im Sinne von § 7 StVG). [X.] der zu errichtenden Windkraftanlage sollte bei [X.] Kläger sein. Er beabsichtigte, die Anlage auf eigene Rechnung zu errichten;er hatte auch die rechtliche Möglichkeit dazu, weil ihm die [X.] zum Bau der Windkraftanlage erteilt und er Eigentümer desbetreffenden Grundstücks war. Der Kläger hat diese für die Errichtung und [X.] der Windkraftanlage erforderlichen rechtlichen Befugnisse an Rechts-anwalt [X.] übertragen, indem er ihm die Rechte aus der erteilten [X.] abgetreten und das Recht zur Errichtung und Nutzung der [X.] auf seinem Grundstück eingeräumt hat. Darin liegt eine Abtretungder sich aus § 2 [X.] ergebenden Ansprüche. Denn infolge dieser Rechts-übertragungen ist künftiger Betreiber der noch zu errichtenden Anlage und da-- 10 -mit zugleich Inhaber der vorgenannten Ansprüche Rechtsanwalt [X.]ge-worden, an dessen Stelle später wiederum die [X.]A. GbR getre-ten ist.2. Zu Unrecht meint die Revision, ein Übergang der [X.] im Dezember 1998 nicht erfolgen können, weil die Windkraftanlage zu die-sem Zeitpunkt noch nicht errichtet gewesen sei und deshalb Ansprüche des[X.] auf Anschluß der Anlage sowie Abnahme und Vergütung des Stromsnach § 2 [X.] 1998 noch nicht bestanden hätten. Zutreffend ist zwar, daß einmateriell-rechtlicher Anspruch auf Anschluß voraussetzt, daß die betreffendeAnlage anschlußfertig errichtet ist. Auch muß eine Anschlußverbindung [X.] des zur Abnahme verpflichteten [X.] sein, bevor der Betreiber der Anlage Abnahme und Vergütung deserzeugten Stroms verlangen kann. Gleichwohl stand der Umstand, daß [X.] bei der Rechtsübertragung noch nicht errichtet war, einer Ab-tretung nicht entgegen. Denn zur Abtretung des geltend gemachten [X.] Sinne von § 265 ZPO ist es nicht erforderlich, daß die Klage im [X.] der [X.] begründet war.Der Kläger verfügte im übrigen zur [X.] seiner Rechtean Rechtsanwalt [X.] , da er sich bereits im Besitz der entsprechendenBaugenehmigung befand, über einen hinreichend konkretisierten, durch dieErrichtung der Anlage bedingten Anspruch. Ob damit schon die Voraussetzun-gen für eine Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) vorgelegen haben, kanndahingestellt bleiben. Jedenfalls bestand schon vor der Errichtung der Anlageein vertragsähnliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das dem durchEintritt in Vertragsverhandlungen begründeten vergleichbar ist und das eineausreichende Grundlage für eine Feststellung der gegenseitigen Rechte [X.] bildete (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 1993 - [X.]/[X.], 76 = NJW-RR 1994, 175 unter I[X.] 1. a) [X.])). Der Klage hätte [X.] der Herstellung der Windkraftanlage ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPOjedenfalls im Wege der Feststellung des Bestehens dieser Verpflichtungenstattgegeben werden können (vgl. [X.]Z 118, 70, 81 f. m.w.Nachw.).I[X.] Dem Berufungsgericht ist auch in seinen Erwägungen zu folgen, [X.] die Beklagte nach § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.] den in der betref-fenden Windkraftanlage erzeugten Strom abzunehmen und zu vergüten hat.1.a) Nach dem Berufungsurteil besteht zwischen den Parteien kein Streitdarüber, daß die betreffende Windkraftanlage dem Anwendungsbereich des[X.] 1998 (§ 1) und des [X.] (§ 2) unterfällt, daß die Beklagte ein Elektrizi-tätsversorgungsunternehmen ist, das ein Netz für die allgemeine Versorgungbetreibt, daß ferner die Windkraftanlage Strom im Versorgungsgebiet der [X.] erzeugt (§ 2 [X.] 1998) beziehungsweise deren Netz die kürzesteEntfernung zum Standort der Anlage hat (§ 3 Abs. 1 [X.]) und daß [X.] Beklagte deshalb bei technischer Eignung des Netzes für die Aufnahme [X.] (vgl. dazu sogleich unter b)) grundsätzlich der Abnahme- und [X.] nach § 2 [X.] 1998 beziehungsweise § 3 Abs. 1 [X.] unterliegt.b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorhandenen Netzkapazitä-ten der [X.] und des vorgelagerten Netzbetreibers seien ungeachtet derverstärkten Einspeisung von Strom aus Windenergie für den Anschluß der inRede stehenden Windkraftanlage ausreichend, ist frei von [X.]. [X.] hat diese Feststellung darauf gestützt, daß die Anlage ohnevorherige Netzerweiterung und ohne Zwischenschalten einer "prioritätenge-steuerten Abschaltautomatik" an das Netz der [X.] angeschlossen [X.] sei und in dieses seit dem 4. Oktober 1999 Strom einspeise. Ob dieseSchlußfolgerung gerechtfertigt ist, bedarf keiner Entscheidung. Unabhängig da-- 12 -von läßt sich dem von der Revision aufgezeigten Vortrag der [X.] in [X.] nicht entnehmen, daß die Netzkapazitäten der [X.] nichtausreichen. Danach hat sich die Beklagte darauf berufen, daß sie in ihrem 20kV-Versorgungsnetz im Bereich [X.] zu [X.] lediglicheine bestimmte Stromleistung an ihre Kunden abgeben könne und den über-schüssigen Strom über das inzwischen errichtete [X.]indas 110-kV-Netz der [X.] (jetzt [X.]) weitergebe.Die [X.]azität der aufnehmenden 110-kV-Freileitung sei jedoch [X.] begrenzt. Wenn zu [X.] infolge gleichzeitigen [X.] mehr Strom erzeugt als gleichzeitig abgesetzt werde, werde die ma-ximale Aufnahmekapazität bereits durch die früher an ihr Netz angeschlosse-nen Windkraftanlagen ausgeschöpft. Ob aufgrund dieser Umstände der [X.] die Abnahme des Stroms aus der streitigen Windkraftanlage unmöglichist (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Stromeinspeisungsgesetz 1998,[X.]3 f.), ob sich die Beklagte auf eine unbillige Härte im Sinne von § 4 Abs. 2[X.] 1998 berufen kann oder ob das Versorgungsnetz der [X.] zur Auf-nahme des Stroms nicht als technisch geeignet im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2und 3 [X.] anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte ist fürihre Behauptung, die höchstmögliche Einspeiseleistung werde im [X.]schon durch die bislang angeschlossenen Anlagen und dievertraglich zugesagten Anschlüsse erreicht, beweisfällig geblieben.Der Kläger hat zwar die Behauptung der [X.], die [X.] liege bereits vor, zunächst nicht bestritten, sondern gerade [X.] darauf seinen Klageantrag dahin eingeschränkt, der [X.] zu ge-statten, eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik zwischenzuschalten, [X.] in dem für einen Parallelprozeß erstellten Gutachtenvorgeschlagen habe. Nachdem aber die streitige Windkraftanlage während [X.] ohne eine solche Abschaltanlage angeschlossen worden- 13 -war und im Anschluß daran Störungen nicht auftraten, hat der Kläger bestritten,daß die bereits aus anderen Windkraftanlagen erfolgenden oder vertraglich zu-gesagten Einspeisungen in das Netz der [X.] in [X.]die höchst-mögliche Einspeiseleistung erreichen. Die dahingehende Behauptung der [X.] ist dementsprechend im Berufungsurteil als streitig dargestellt. Die [X.], die die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der [X.] des § 275 Abs. 1 [X.] a.[X.] und des § 4 Abs. 2 [X.] 1998trifft und die auch die generelle Vermutung der technischen Eignung eines [X.] zur Aufnahme von Strom im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.]widerlegen muß (Salje, [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 13 ff.), hat daraufhin die be-hauptete Einspeisungsleistung weder näher dargelegt noch unter Beweis ge-stellt. Jedenfalls hat die Revision Vortrag hierzu oder einen [X.] nicht aufzuzeigen vermocht. Auch aus dem zwischen den [X.] unstreitigen Ergebnis des Sachverständigengutachtens ergibt sich insoweitnichts; denn der Sachverständige hat, soweit ersichtlich, lediglich die Angabender [X.] über die [X.] der genehmigten Windkraftanlagenzugrunde gelegt und von diesem Ausgangspunkt die Aufnahmefähigkeit der110-kV-Freileitung beurteilt.2. Gegen die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen obliegende [X.] und Vergütungspflicht nach § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.] beste-hen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der [X.] hatdaher keine Veranlassung, nach Art. 100 Abs. 1 [X.] das Verfahren auszuset-zen und die Entscheidung des [X.] einzuholen.a) Der [X.] hat sich bereits mit der Verfassungsmäßigkeitdes [X.] in der ursprünglichen Fassung vom 7. Dezember 1990 ([X.]O; im [X.]: [X.] 1990) auseinandergesetzt und diese mit eingehender [X.] -dung bejaht ([X.]Z 134, 1, 13 ff.). In Anknüpfung hieran ist auch die Verfas-sungsmäßigkeit des [X.] 1998 zu [X.]) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 [X.] ist durch das [X.] 1998nicht verletzt worden. Gemäß der vorbezeichneten Entscheidung stellt die Ver-pflichtung zur Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien,die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen in § 2 [X.] 1990 auferlegt [X.] ist, zwar einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 [X.] gewährleistete [X.] dar. Dieser Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung (vgl. [X.], 377) ist jedoch nach Maßgabe der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.] 81, 156, 188 m.w.Nachw.) durch hinreichendeGründe des Gemeinwohls gerechtfertigt gewesen.(1) Die getroffene Regelung diente in Übereinstimmung mit dem durchArt. 20a [X.] zum St[X.]tsziel erhobenen Schutz der natürlichen Lebensgrundla-gen der Schonung der Ressourcen an endlichen Energieträgern sowie [X.] und Klimaschutz. Sie war im Hinblick auf die Förderung der [X.] aus erneuerbaren Energien zu diesem Zweck geeignet und in [X.] weniger einschneidender Mittel auch erforderlich ([X.]Z [X.]O). Dies giltgleichermaßen für die im wesentlichen unveränderte Abnahme- und [X.] nach § 2 [X.] [X.]) Die mit der Abnahme- und Vergütungspflicht verbundenen Belastun-gen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen waren bei einer Gesamtabwä-gung mit dem Gewicht der sie rechtfertigenden Umstände in den seinerzeitmaßgeblichen Jahren 1991 bis 1993 auch zumutbar. Zwischen den belastetenElektrizitätsversorgungsunternehmen und den ihnen übertragenen [X.] namentlich eine besondere Verantwortungsbeziehung anzunehmen, dienach der Rechtsprechung des [X.] die [X.] für öffentliche Aufgaben zu rechtfertigen vermag ([X.] 75, 108,159; 77, 308, 337; 81, 156, 197 f.; 85, 226, 236 f.). Diese ergab sich aus derdurch § 103 GWB a.[X.] begründeten monopolartigen Stellung der Elektrizitäts-versorgungsunternehmen in ihrem Versorgungsgebiet, der eine besondereVerantwortung gegenüber anderen Stromerzeugern und darüber hinaus für ei-ne ressourcenschonende und umweltgerechte Energieversorgung entsprach.Die finanziellen Belastungen waren aber auch deswegen zumutbar, weil [X.] im Vergleich zum Gesamtumsatz der betroffenen Elektrizitätsversor-gungsunternehmen gering waren, weitgehend an die [X.] werden konnten und zudem durch die [X.] des § 4 [X.] 1990gemildert wurden. Eine ungleiche Belastung der einzelnen Versorgungsunter-nehmen aufgrund regionaler Unterschiede ließ sich seinerzeit ebenfalls nichtfeststellen ([X.]Z [X.]O, 19 ff.).Auch während der zeitlichen Geltung des [X.] 1998 waren die Bela-stungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch zumutbar, soweit sienicht ohnehin wie bisher auf die Verbraucher oder darüber hinaus durch die umeinen neuen Abs. 1 ergänzte [X.] des § 4 [X.] 1998 auf den vorgela-gerten Netzbetreiber abgewälzt werden konnten. Allerdings ist die [X.] der monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunterneh-men in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten gleichzeitig mit dem Inkrafttretendes [X.] 1998 durch Art. 2 des [X.] des Energiewirt-schaftsrechts vom 24. April 1998 ([X.] I S. 730, 734) beseitigt worden. [X.] haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch während der zeitli-chen Geltung des [X.] 1998 in tatsächlicher Hinsicht eine [X.] Position in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet behalten; jedenfalls [X.] haben sie ein "natürliches" Monopol, das auch durch ihre Ent-flechtung und die Liberalisierung des Strommarktes in der Praxis nicht gefähr-det worden ist (vgl. [X.] und Bericht des [X.] und Technologie des [X.] zum Entwurf des[X.], BT-Drucks. 14/2776 S. 22 und [X.]). Unabhängig davon trifft die Elektri-zitätsversorgungsunternehmen aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeit auch nachBeseitigung ihrer monopolartigen Stellung weiterhin eine besondere Verant-wortung für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung.Dem steht nicht entgegen, daß es sich bei der Ressourcenschonung und [X.] und Umweltschutz - gemäß Art. 20a [X.] - auch um eine St[X.]tsaufgabehandelt (vgl. [X.], Beschluß vom 12. Mai 2002 - 2 BvL 6/02, unveröffentlicht,unter [X.]), ferner [X.]Z [X.]O, 28 f.). Die besondere Verantwortung bestehtinsoweit nicht nur für die Stromerzeuger, sondern gerade auch für die Versor-gungsnetzbetreiber, die nach § 2 [X.] 1998 zur Abnahme und Vergütung [X.] aus erneuerbaren Energien verpflichtet sind. Diese sind gleichsam [X.] zwischen den Stromerzeugern und den Stromverbrauchern, das esden Stromerzeugern erst ermöglicht, den von ihnen produzierten Strom zu ver-markten. Aufgrund ihres weitverzweigten Netzes auf der unteren Spannungs-ebene sind die Versorgungsnetzbetreiber aus geographischen und technischenGründen vorzugsweise in der Lage, den Strom aus erneuerbaren Energien auf-zunehmen und mit möglichst geringen Verlusten an die Abnehmer weiterzulei-ten. Wegen ihrer unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu den [X.] ist es ihnen auch am einfachsten möglich, die finanziellen Belastungen,die durch die Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren [X.], auf die Stromverbraucher zu verlagern.Darüber hinaus ist einer unzumutbaren Belastung der nach § 2[X.] 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunter-nehmen durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte [X.] des § 4 [X.]1998 in verstärktem Maße begegnet worden. Damit ist insbesondere [X.] bei der Einspeisung von Windenergie (vgl. dazu Bericht zur[X.] nach § 4 Abs. 4 [X.] 1998, BT-Drucks. 14/2371; ferner [X.]Z- 17 -[X.]O, 24) Rechnung getragen worden. Durch den neu eingeführten [X.] gegen vorgelagerte Netzbetreiber aus § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998sind die Mehrkosten für Strom aus erneuerbaren Energien, die von den betrof-fenen Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, auf einen Anteil von 5%der von ihnen im Kalenderjahr insgesamt abgesetzten Kilowattstunden begrenztworden. Durch die Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 4 Abs. 1 [X.]1998 ist diese Obergrenze auf die Erstattungspflicht der vorgelagerten [X.] erstreckt worden. Für den Fall, daß die Abnahme- und Vergütungs-pflicht nach § 2 [X.] 1998 auch bei Anwendung der Erstattungsregelung in§ 4 Abs. 1 [X.] 1998 zu einer unbilligen Härte führt, hat § 4 Abs. 2 [X.]1998 eingegriffen, gegen dessen hinreichende Bestimmtheit keine Bedenkenbestehen (vgl. [X.]Z [X.]O, 23 zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 [X.] 1990).Nach dieser Regelung, die im übrigen auch bei einer Überforderung der techni-schen Aufnahmebereitschaft des aufnahmepflichtigen [X.] gegolten hat (vgl. die Begründung des - ursprünglichen - Ge-setzentwurfs des [X.], BT-Drucks. 13/5357 [X.]), ist die Abnahme- [X.] in diesem Fall auf den vorgelagerten Netzbetreiber überge-gangen.bb) Die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 [X.] 1998 verstießebenso wie diese Pflicht nach der entsprechenden Bestimmung des [X.]1990 ([X.]Z [X.]O, 26 f.) auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz desArt. 3 Abs. 1 [X.] (vgl. dazu [X.] 93, 319, 348 f.).(1) Soweit während der zeitlichen Geltung des [X.] 1998 die vorste-hend bereits erwähnten regionalen Unterschiede bei der Einspeisung [X.] aufgetreten sind, hat einer gleichheitswidrigen Belastung einzelnerElektrizitätsversorgungsunternehmen die [X.] des § 4 [X.] 1998 ins-besondere durch die neue Erstattungsregelung in Abs. 1, aber auch durch die- 18 -beibehaltene Regelung des Übergangs der Abnahme- und [X.] den vorgelagerten Netzbetreiber in Abs. 2 und 3 entgegengewirkt. [X.] die Belastungen aus der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 [X.]1998 weitgehend begrenzt und verteilt worden. Trotz Erreichens der 5%-Grenze hat die Erstattungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 [X.] dann nicht zum Zuge kommen können, wenn kein vorgelagerter [X.] vorhanden gewesen ist, was für die Verbundunternehmen auf derhöchsten Spannungsebene zutrifft. Für diesen Fall hat § 4 Abs. 1 Satz 3 [X.]1998 lediglich vorgesehen, daß mit Beginn des nächsten Kalenderjahres [X.] und Vergütungspflicht für dann neu errichtete Anlagen endet.(2) Ob die [X.] des § 4 [X.] 1998 damit ausgereicht hat, umeine gleichheitswidrige Belastung durch die Abnahme- und [X.] § 2 [X.] 1998 auszuschließen, kann hier letztlich dahingestellt bleiben.Bei den vorgenannten Bestimmungen hat es sich auch hinsichtlich der [X.] um eine generalisierende, typisierende und [X.] Regelung gehandelt ([X.], Beschluß vom 12. Mai 2002 [X.]O, unter [X.])). Eine solche Regelung verstößt jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, in-nerhalb dessen der Gesetzgeber Erfahrungen sammeln darf, nicht von [X.] gegen den Gleichheitssatz (vgl. [X.] 70, 1, 34; 75, 108, 162; 100,138, 174; 101, 297, 309). Hier liegt eine Verletzung des [X.] nichtvor.Vor der Neufassung des [X.] 1990 hatten sich zwar bereits regionaleUnterschiede bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien abge-zeichnet (vgl. Bericht zum [X.] 1990, BT-Drucks. 13/2681, [X.] und 12; [X.], BT-Drucks. 13/5357, [X.] f;Stellungnahme der Bundesregierung, ebenda [X.] f.; ferner [X.]Z [X.]O, 24). [X.] hatte jedoch keine sichere Erkenntnis darüber, wie sich der [X.] 19 -fang der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien weiter entwickelnund ob demgemäß die [X.] des § 4 [X.] 1998 namentlich in Abs. 1Satz 3 ausreichen würde, um eine unzumutbare Belastung der nach § 2 [X.]1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunterneh-men zu verhindern. Deswegen - aber auch, um den weiteren Ausbau [X.] aus erneuerbaren Energien durch die Beschränkung der [X.] und Vergütungspflicht in § 4 Abs. 1 Satz 3 [X.] 1998 nicht zu blockie-ren - hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 [X.] 1998 eine Berichtspflicht [X.] für Wirtschaft über die Auswirkungen der [X.] mitdem erklärten Ziel aufgenommen, vor Eintreten der Folgen nach Abs. 1 Satz [X.] andere Ausgleichsregelung zu treffen (vgl. Begründung des [X.], [X.]O, [X.]; [X.] und Bericht des [X.], BT-Drucks. 13/9211, [X.]). Tatsächlich ist dann [X.] Vorlage des Berichts (BT-Drucks. 14/2371) das Gesetz vorsorglich ent-sprechend den zwischenzeitlich gemachten Erfahrungen geändert worden (vgl.Begründung zum Entwurf des [X.], BT-Drucks. 14/2341, [X.] zu § 10).cc) Ein Verstoß gegen die in den Art. 105 ff. [X.] festgelegten Grundsätzeder st[X.]tlichen Finanzverfassung ist nicht gegeben.Gemäß der oben zitierten Entscheidung des [X.] ist [X.] der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3[X.] 1990 nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen, die nachder Rechtsprechung des [X.] ([X.] 82, 159, 179 ff.;91, 186, 201 ff., jeweils m.w.Nachw.) für Sonderabgaben gelten, weil es an [X.] erforderlichen Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand ge-fehlt hat. Auch eine entsprechende Heranziehung dieser Voraussetzungenkommt danach nicht in Betracht (vgl. [X.]Z [X.]O, 27 ff.; vgl. ferner [X.],- [X.] vom 9. Januar 1996 - 2 BvL 12/95, NJW 1997, 573 unter B.2. sowieBeschluß vom 12. Mai 2002 [X.]O unter B.2. a)).Für die mit §§ 2 und 3 [X.] 1990 identische Vergütungspflicht [X.] nach §§ 2 und 3 [X.] 1998 gilt [X.]. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese nicht gerade deswe-gen unwirksam gewesen, weil es sich dabei mangels Aufkommenswirkung zu-gunsten der öffentlichen Hand nicht um eine Sonderabgabe gehandelt hat. [X.] Vergütungspflicht nicht als Sonderabgabe anzusehen ist, unterliegt sie nichtden [X.], die für eine Sonderabgabe erfüllt sein müs-sen.b) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des am 1. April 2000 in [X.] getre-tenen [X.] bestehen gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken.[X.]) Dieses Gesetz hat die dem [X.] 1998 zugrunde liegende Grund-konzeption der Förderung regenerativer Energieerzeugung insoweit beibehal-ten, als den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energien danach [X.] ein gesetzlicher Anspruch auf Abnahme des Stroms zu einer bestimmten,über dem Marktpreis liegenden Vergütung zusteht (§ 3 Abs. 1, §§ 4 ff. [X.]).Die unmittelbare Abnahme- und Vergütungspflicht trifft nunmehr nach § 3Abs. 1 [X.] den nächstgelegenen Netzbetreiber, wobei Netzbetreiber [X.] [X.] wiederum Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, die [X.] die allgemeine Versorgung unterhalten. Die im vorliegenden Zusammen-hang wichtigste Änderung gegenüber dem [X.] 1998 besteht darin, daß das[X.] in § 11 anstelle der [X.] nach § 4 [X.] 1998 eine bundesweiteAusgleichsregelung vorsieht, die eine ungleichmäßige Belastung der [X.] sowie der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regio-naler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie besei-- 21 -tigt. Zu diesem Zweck ist der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber [X.] [X.] zur Abnahme und Vergütung der von dem Netzbetreiber [X.]. 1 aufgenommenen Energiemenge entsprechend §§ 4 ff. [X.] verpflichtet.Damit wird die wirtschaftliche Belastung zunächst vollständig auf ihn verlagert.Im Anschluß daran vollzieht sich der [X.] selbst in zwei Stufen.Auf der ersten Stufe gleichen die Übertragungsnetzbetreiber eine unterschiedli-che Belastung durch die Aufnahme von Strom aus erneuerbaren Energien aus.Hierzu gewährt § 11 Abs. 2 [X.] den überdurchschnittlich belasteten [X.] einen Abnahme- und Vergütungsanspruch gegen die un-terdurchschnittlich belasteten Unternehmen. Auf der zweiten Stufe sind [X.], die Strom an Letztverbraucher liefern,nach § 11 Abs. 4 [X.] verpflichtet, den auf den für sie regelverantwortlichenÜbertragungsnetzbetreiber nach Abs. 2 entfallenden Strom anteilig abzuneh-men und zu vergüten. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben [X.] die Möglichkeit, die mit der erhöhten Vergütung verbundenen Mehrkostenauf die Verbraucher abzuwälzen.bb) Durch die vorstehend dargestellte bundesweite Ausgleichsregelung,die die unterschiedliche Belastung einzelner Netzbetreiber und vorgelagerterÜbertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere beider Einspeisung von Windenergie gleichmäßig auf alle Letztverbraucher belie-fernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, ist eine Verletzung desallgemeinen Gleichheitssatzes durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach§ 3 Abs. 1 und 2 [X.] ausgeschlossen (vgl. Salje, [X.], 2. Aufl., Einf.[X.]. 109; [X.]/[X.], in [X.]/[X.]/Salje/[X.], [X.], [X.]. 39 [X.]. 25; [X.] DVBl. 2001, 952, 957; Bürger/Senger,[X.], 215, 217 f.). Die danach allenfalls verbleibende unterschiedlicheBelastung einzelner Übertragungsnetzbetreiber, die sich allein schon aus derzeitlichen Verzögerung des Ausgleichs nach § 11 Abs. 2 [X.] um 15 Monate- 22 -ergibt, liegt in der Natur des notwendigerweise nach Zeiträumen gestaffeltenVerfahrens und wird zudem durch den Anspruch aus § 11 Abs. 3 [X.] aufLeistung von Abschlägen auf die zu erwartenden Ausgleichsmengen und-vergütungen gemildert (vgl. Salje, [X.], 125, 131). Davon abgesehensteht dem Gesetzgeber wie schon hinsichtlich der [X.] nach § 4 [X.]1998 (vgl. dazu oben unter B. I[X.] 2. a) bb) (2)) aber auch in Bezug auf die bun-desweite Ausgleichsregelung nach § 11 [X.] ein gewisser Zeitraum zu, [X.] dessen er deren Wirksamkeit beobachten darf. Dem trägt die [X.] [X.] Rechnung.cc) Auch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 [X.] ist nicht verletzt.(1) Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiber nach § 3 [X.]stellt zwar wie die nach § 2 [X.] 1998 einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar;dieser ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter B. I[X.] 2. a) [X.])) verwiesen wer-den. Insbesondere ist auch unter der zeitlichen Geltung des [X.] die besondereVerantwortung der Netzbetreiber als wesentlicher Teil der Stromwirtschaft füreine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung, die die Be-lastungen durch die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung des Stroms auserneuerbaren Energien zumutbar macht, bestehen geblieben. Soweit dieseBelastungen nicht an die Stromverbraucher weitergegeben werden können,sind sie durch die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 [X.] noch stär-ker begrenzt und im Hinblick auf regionale Unterschiede verteilt worden, [X.] nach der [X.] des § 4 [X.] 1998 der Fall gewesen ist.(2) Aus der gegenüber § 2 [X.] 1998 erweiterten Verpflichtung [X.] aus § 3 Abs. 1 [X.], den "gesamten" angebotenen Strom auserneuerbaren Energien "vorrangig" abzunehmen ist, ergibt sich kein unverhält-- 23 -nismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Revision meint dagegen, dieseVerpflichtung könne bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie der [X.], in deren Netz eine Vielzahl von Windkraftanlagen Strom einspeisen, einevollständige Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zur Fol-ge haben. Da im [X.] eine Härteregelung wie in § 4 Abs. 2 [X.] 1998 fehle,würden Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie die Beklagte durch § 3 Abs. 1[X.] auf eine Existenz als bloßer Verteiler von Strom aus [X.]. Das ist nicht richtig.Entgegen der Meinung der Revision wird durch § 3 Abs. 1 [X.] die un-ternehmerische Entscheidungsfreiheit eines Netzbetreibers, von wem er die zurVersorgung benötigte Energie bezieht, nicht übermäßig eingeschränkt. [X.] § 3 Abs. 2 [X.] ist der vorgelagerte Netzbetreiber zur vollständigen Ab-nahme und entsprechenden Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1aufgenommenen Energiemenge verpflichtet. Der Netzbetreiber ist dann zwar [X.] des bundesweiten [X.]s nach § 11 [X.] gemäß [X.] 4 Satz 1 mit einer zeitlichen Verschiebung von etwa 15 Monaten sei-nerseits wieder verpflichtet, eine aus regenerativen Energiequellen erzeugteStrommenge von dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber [X.] zu vergüten. Diese Verpflichtung beschränkt sich jedoch auf den durch-schnittlichen Anteil des bundesweit abgesetzten Stroms aus regenerativenEnergiequellen gemäß der Berechnung nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 [X.].Damit können, jedenfalls solange dieser Strom nicht einen erheblich ins Ge-wicht fallenden Anteil am insgesamt abgesetzten Strom erreicht, auch die [X.], die von der Abnahmepflicht nach § 3 Abs. 1 [X.] beson[X.] starkbetroffen sind, für den überwiegenden Teil des von ihnen benötigten Stroms freientscheiden, von wem sie ihn [X.] 24 -dd) Die Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4 ff. [X.] verstößt ebenso [X.] nach §§ 2 und 3 [X.] 1998 nicht gegen die Finanzverfassung, da es auchinsoweit an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand unddamit an einer Sonderabgabe fehlt (vgl. oben unter B. I[X.] 2. a) cc)).3. Nach der Rechtsprechung des [X.] verstößtdie Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem [X.] 1998 und dem [X.] nichtgegen Vorschriften des [X.]. Der [X.] ist daher nicht verpflichtet,das Verfahren auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit der genanntenVorschriften mit dem [X.] nach Art. 234 Abs. 3 [X.]V dem [X.] zur Vorabentscheidung vorzulegen.a) Der [X.] hat durch Urteil vom 13. März 2001 ([X.]/98, [X.], 2159 = ZIP 2001, 535) entschieden, daß eine Regelung,durch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, [X.] ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren [X.] abzunehmen, die über dem tatsächlichen [X.] liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finan-ziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen [X.] privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keinest[X.]tliche Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 [X.]V (nach Änderung jetzt Art. [X.]. 1 [X.]V) darstellt ([X.] [X.]O unter [X.]. 54-67). Diese Entscheidung ist [X.] 2 bis 4 [X.] 1998 ergangen. Für die im [X.] inhaltsgleichen§§ 3 und 4 ff. [X.] kann nichts anderes gelten.Zu Unrecht meint die Revision, auch auf der Grundlage der Entschei-dung des [X.] ergebe sich ein Verstoß gegen Art. [X.]. 1 [X.]V daraus, daß die Beklagte zu einem Anteil von 34,7% in st[X.]tlichemEigentum, nämlich von schleswig-holsteinischen [X.], stehe und die- 25 -erhöhte Vergütung deswegen in ihrem Fall nicht einem "privaten" Elektrizitäts-versorgungsunternehmen auferlegt sei. Der Gerichtshof hat in dem genanntenUrteil, an dessen Ausgangsverfahren die Beklagte beteiligt war, nicht verkannt,daß die Anteile an der [X.] zu 34,7% von schleswig-holsteinischen Land-kreisen gehalten werden ([X.], Urteil [X.]O unter [X.]. 19); gleichwohl hat er [X.] als privates Versorgungsunternehmen eingestuft. Zu einer anderenBeurteilung sieht der [X.] keinen [X.]) Der [X.] hat durch Urteil vom 13. März 2001 desweiteren entschieden, daß eine Regelung mit dem vorstehend [X.] beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet [X.] nicht gegen Art. 30 [X.]V (nach Änderung jetzt Art. 28 [X.]V)verstößt, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnah-men gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsst[X.]ten verboten sind. Zur Be-gründung hat der [X.] ausgeführt, die entsprechende [X.] in §§ 1 und 2 [X.] 1998 könne zwar potentiell den innergemeinschaft-lichen Handel behindern, sei nach dem gegenwärtigen Stand des [X.] aber unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil nach Satz 3 desArt. 130r Abs. 2 Unterabs. 1 [X.]V (nach Änderung jetzt Art. 174 Abs. 2 Unter-abs. 1 [X.]V) die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung [X.] anderer Ziele der Gemeinschaftspolitik zu berücksichtigen seienund in Art. 8 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 der [X.] (Strom)Richtlinie 96/92 (ABl.1997 Nr. L 27/20) die Mitgliedsst[X.]ten ausdrücklich ermächtigt würden, [X.] auf der Grundlage erneuerbarer Energien Vorrang [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2001 [X.]O unter [X.]. 76, 77, 15 f.). [X.] vorgenannten Bestimmungen sind nach wie vor Bestandteil des [X.], so daß die Abnahmepflicht auch nach dem heutigen Standdes Gemeinschaftsrechts weiter gerechtfertigt ist.- 26 -II[X.] Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, wenn esmeint, aus § 2 [X.] 1998 und § 3 Abs. 1 [X.] könne der Kläger keinen [X.] Anspruch auf Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerba-ren Energien herleiten, sondern nur einen Anspruch auf Abschluß eines Strom-einspeisungsvertrages.1. Die nach dem Wortlaut des § 2 [X.] 1998 und des § 3 Abs. 1 [X.]auf Abnahme und Vergütung sowie im Fall des § 3 Abs. 1 [X.] auch [X.] gerichtete Verpflichtung der [X.] konnte der Kläger mit einerunmittelbar auf Vornahme dieser Handlungen gerichteten Klage geltend [X.]) Allerdings ist umstritten, ob dem Anlagenbetreiber aus den vorge-nannten Vorschriften gegen den Netzbetreiber ein unmittelbarer Leistungsan-spruch auf Anschluß, Abnahme und Vergütung zusteht. Teilweise wird die [X.] vertreten, der Anlagenbetreiber könne von dem Netzbetreiber lediglich denAbschluß eines [X.]es verlangen und erst auf dessenGrundlage Abnahme und Vergütung des Stroms beanspruchen (neben [X.] Koblenz NJW 2000, 2031 = [X.], 74; [X.], [X.] und [X.], [X.]11 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] 1998, [X.]1 f.; [X.], Rechtsprobleme der [X.], 1996, [X.]). Nach der Gegenmeinung begründen § 2 [X.] 1998und § 3 [X.] ein gesetzliches Schuldverhältnis, aufgrund dessen dem Anla-genbetreiber ein direkter Anspruch auf Abnahme und Vergütung zusteht([X.]/[X.]/[X.], [X.], § 3 [X.]. 33 f.; [X.], 237; Salje,[X.], § 2 [X.]. 20 ff.; [X.]., [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 29 ff.). Der [X.] hat inseinem Urteil vom 29. September 1993 ([X.]/93, [X.], 76 = NJW-RR 1994, 175 = [X.], 70 unter I[X.] 1. a) bb)) zu dem insoweit inhaltsglei-chen § 2 [X.] 1990 die Auffassung vertreten, daraus ergebe sich eine Ver-- 27 -pflichtung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, mit den begünstigtenStromerzeugern einen Stromabnahmevertrag abzuschließen. Zu der Frage, obnach § 2 [X.] 1990 auch ein unmittelbarer Anspruch auf Abnahme und Ver-gütung besteht, hat er dagegen keine Stellung genommen. Das war auch nichterforderlich, da in dem betreffenden Rechtsstreit ein solcher Anspruch nichtgeltend gemacht war.Rechtsnatur und Inhalt der sich aus § 2 [X.] 1998 oder § 3 Abs. 1 [X.]ergebenden Ansprüche bedürfen hier indessen keiner abschließenden Klärung.Selbst wenn sich aus diesen Vorschriften nur ein Anspruch auf Abschluß eines[X.]es ergeben sollte, kann der begünstigte Stromerzeu-ger den belasteten Netzbetreiber im Streitfall jedenfalls unmittelbar [X.], Abnahme und Vergütung verklagen (im Ergebnis ähnlich [X.] BydlinskiAcP 180 (1980) 2, 23 allgemein zum [X.]; [X.] 166(2002), 431, 451 ff. zu § 6 [X.]). Dafür spricht ein praktisches Bedürfnis, demdurchgreifende dogmatische Bedenken nicht entgegen stehen.[X.]) Stünde dem durch einen [X.] Begünstigten aus-schließlich das Recht zu, den Verpflichteten zum Abschluß eines entsprechen-den Vertrages anzuhalten, so müßte er im Streitfall zunächst auf Zustimmungzum Vertragsschluß klagen und könnte erst dann, wenn die dahingehende Ver-urteilung in Rechtskraft erwachsen ist (§ 894 ZPO), den Verpflichteten aufgrunddes Vertrages auf die Leistung selbst in Anspruch nehmen. Hierin liegt eine Er-schwerung bei der Rechtsdurchsetzung, die auch dann nicht vollständig besei-tigt wird, wenn der Berechtigte die Klage auf den Vertragsabschluß mit der [X.] auf Leistung aus dem künftigen Vertrag nach §§ 259, 260 ZPO verbindenkann (so [X.], [X.]O, [X.]4 ff.; [X.]/[X.], [X.], 13. Bearb. 1996, [X.]. zu §§ 145 ff. [X.]. 33 m.w.Nachw.; [X.], [X.]O, [X.]0; vgl. auch [X.] aus einem Vorvertrag: [X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.] -254/99, NJW 2001, 1285 unter II[X.] 1. und [X.]Z 98, 130, 134 f.). Denn in [X.] kann die Verurteilung zur Leistung nicht für vorläufig vollstreckbar er-klärt werden, da der Vertrag wegen der Vorschrift des § 894 ZPO erst mit [X.] des Urteils durch Ersetzung der Willenserklärung der [X.] zurEntstehung gelangen würde ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O[X.]9).Demgegenüber begegnet eine unmittelbare Klage auf Leistung oderFeststellung dessen, was aufgrund eines erst abzuschließenden Vertrages ge-schuldet wird, jedenfalls dann keinen Bedenken, wenn die im Gegenseitigkeits-verhältnis stehenden Hauptleistungspflichten - wie hier durch §§ 2 und 3 [X.]1998 und §§ 3 und 4 ff. [X.] - feststehen oder in der Verurteilung konkretisiertwerden. Dann ergibt sich nämlich daraus, daß die Verpflichtung [X.] vom Gericht nur als Vorfrage ohne Rechtskraftwirkung [X.] gelegt wird, keine Unsicherheit für die Parteien. Dasselbe gilt, wenn man inder Leistungsverurteilung eine verdeckte richterliche Gestaltung des Vertrags-schlusses sehen würde (vgl. [X.], [X.], 13. Aufl., [X.]9). [X.] hat der [X.] in einer Entscheidung zum [X.] nach§ 6 Abs. 1 [X.] a.[X.] (jetzt § 10 Abs. 1 [X.]) die Klage eines [X.] gegen das Versorgungsunternehmen, "sein Haus... mit [X.]... zu versorgen", ohne weiteres als möglich erachtet (Urteil vom5. Dezember 1990 - [X.], [X.], 408 = NJW-RR 1991, 408; [X.] in [X.]/Odenthal/[X.]/[X.], Recht der Elektrizitäts-, [X.] Wasserversorgung, § 10 [X.] [X.]. 214). Der [X.] hat darin einenLeistungsantrag auf Versorgung mit elektrischer Energie "auf der Grundlageentsprechender... [X.] Versorgungsverträge" gesehen, derenKonditionen sich nach den allgemeinen Tarifen oder gegebenenfalls nach denallgemein üblichen Sonderabkommen bestimmen ([X.]surteil [X.]O unter I[X.] 1.).Klagen auf Erfüllung der aus einem noch abzuschließenden Vertrag geschul-- 29 -deten Leistungen sind vom [X.] auch für den kartellrechtlichen[X.] aus § 20 Abs. 1, § 33 GWB (= § 26 Abs. 2, § 35 GWBa.[X.]) als möglich angesehen worden, wenn Art und Umfang der Leistung fest-stehen und die Gegenleistung anhand der anderen Wettbewerbern gewährtenüblichen Konditionen bestimmt werden kann. So kann etwa der von einer un-rechtmäßigen Lieferverweigerung Betroffene ein marktbeherrschendes Unter-nehmen unmittelbar auf Lieferung der bestellten Ware verklagen (vgl. [X.]Z 49,90, 92 und 98 f.).bb) Gegen die Möglichkeit einer unmittelbaren Klage auf Abnahme [X.] des Stroms aus erneuerbaren Energien nach §§ 2, 3 [X.] 1998oder § 3 Abs. 1, 4 ff. [X.] spricht entgegen der Ansicht der Anschlußrevisions-erwiderung nicht, daß vor der Stromeinspeisung noch technische Einzelheitendes Anschlusses und der Abnahme sowie andere Nebenfragen des [X.] regelungsbedürftig sein können (so aber [X.], [X.]O [X.]11;[X.] [X.]O, S. 38 f.). Die Regelung dieser Nebenfragen obliegt den [X.], soweit nicht ohnehin zwingende gesetzliche Vorschriften bestehen (so ins-besondere für den Anschluß in § 3 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl.im übrigen Salje, [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 38 und 42 ff.; [X.]/[X.]/[X.],[X.], § 10 [X.]. 18 f.). In vielen Fällen werden sich die Parteien über die tech-nischen Einzelheiten des Anschlusses und der Abnahme sowie über die sonsti-gen Nebenfragen einig sein und nur über das Bestehen der Abnahme- [X.] als solcher streiten. Die Notwendigkeit, auf Abschluß einesalle Einzelheiten regelnden Vertrages zu klagen, würde sich in diesem Fall alsunnötig darstellen. Kommt eine Einigung über einzelne für die [X.] Leistungsaustausches regelungsbedürftige Fragen nicht zustande, so kannentweder der Anlagenbetreiber auf Annahme eines Vertragsangebots mit [X.] ihm angestrebten [X.] klagen oder der unmittelbar auf Ab-nahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien in Anspruch ge-- 30 -nommene Netzbetreiber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, solangeder Anlagenbetreiber die Zustimmung zu den von ihm als notwendig erachtetenvertraglichen [X.] verweigert. In beiden Fällen entscheidet [X.], welche Regelungen, ausgehend von den zwingenden oder dispositivenallgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, nach [X.] und Glauben unter Be-rücksichtigung der Verkehrssitte beansprucht werden können. Eine im [X.] werdende Konkretisierung einzelner Bedingungen des [X.] zwischen Anlagen- und Netzbetreiber durch das Gericht rechtfer-tigt daher nicht die generelle Notwendigkeit eines Vertragsschlusses als Vor-aussetzung einer Verurteilung zu Abnahme und Vergütung. Kommt es erstnach einer rechtskräftigen Verurteilung des Netzbetreibers zum Streit über [X.] des Anschlusses oder der Abnahme und Vergütung, so kann die not-wendige gerichtliche Konkretisierung - wie auch sonst bei Verurteilungen zurVornahme einer Handlung zur Herbeiführung eines Erfolges - im Vollstre-ckungsverfahren nach § 887 ZPO vom [X.] vorgenommen werden.Denn bei den Verpflichtungen zum Anschluß an das Netz und zur Abnahmedes angebotenen Stroms handelt es sich um vertretbare [X.]) Hier war die Beklagte nicht berechtigt, den Anschluß der [X.] sowie die Abnahme und Vergütung des davon [X.] mangels vertraglicher Regelung der Nebenbedingungen abzulehnen.Die Modalitäten des Anschlusses sowie der Abnahme und Vergütung warenzwischen den Parteien nicht umstritten. Das waren vielmehr nur die Anschluß-kosten. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatder Kläger den von der [X.] mit Schreiben vom 18. November 1998 an-gebotenen "Anschlußvertrag" allein wegen der darin vorgesehenen vertragli-chen Übernahme der pauschal bezifferten [X.] abgelehnt. Die [X.] hat ihrerseits an dem von dem Kläger im Berufungsverfahren vorgeleg-ten Einspeisevertrag lediglich das Fehlen einer Regelung über die Tragung der- 31 -[X.] bemängelt. Insoweit war jedoch wegen der sich unmittelbaraus dem Gesetz ergebenden Regelung eine vertragliche Vereinbarung nichterforderlich. Die Frage, wer die Kosten für die Einspeisung von Strom aus er-neuerbaren Energien in die Netze der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zutragen hat, beurteilte sich unter der Geltung des [X.] 1998 nach den [X.] schuldrechtlichen Regeln der §§ 269, 448 [X.]. Mangels anderweitigerVereinbarung oblagen danach dem Stromerzeuger die Kosten zur [X.] für die Einspeisung erforderlichen technischen Voraussetzungen, insbeson-dere der Verlegung von Kabeln bis zum Einspeisungsort ([X.]surteil vom29. September 1993 - [X.]/93, [X.], 76 = NJW-RR 1994, 175 unterI[X.] 1. b) zum [X.] 1990). In Anknüpfung hieran bestimmt seit dem [X.] § 10 [X.] ausdrücklich, daß die notwendigen Kosten des Anschlusses anden technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt der Anlagen-betreiber, die notwendigen Kosten eines nur infolge neu anzuschließender An-lagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zurAufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie hingegen der [X.] trägt.2. Der Kläger kann von der [X.] auch die Herstellung des [X.] der Windkraftanlage an das Versorgungsnetz der [X.] verlan-gen.a) Dieser Anspruch besteht allerdings erst aufgrund des während [X.] am 1. April 2000 in [X.] getretenen § 3 Abs. 1 in Verbin-dung mit § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Auf der Grundlage der bis dahin [X.] 2, 3 [X.] 1998 konnte der Kläger von der [X.] lediglich die Abnahmeund Vergütung des erzeugten Stromes beanspruchen, dagegen nicht die Her-stellung des Anschlusses (vgl. [X.], Anwendungsprobleme des [X.],[X.]5 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]O [X.]9; [X.] 32 -1999, 64, 68). Weitergehende Pflichten als die nach dem Wortlaut angeordneteAbnahme und Vergütung sind den Elektrizitätsversorgern durch das [X.]sgesetz nicht auferlegt worden ([X.]surteil vom 29. September 1993[X.]O, unter I[X.] 1. b) [X.])). Eine Pflicht zur Herstellung des Anschlusses ergibt sichinsoweit nicht bereits aus dem Begriff der Abnahme. Zwar setzt die [X.] durch den Netzbetreiber notwendigerweise einen Anschluß zwi-schen der Anlage zur Erzeugung des Stroms und dem Versorgungsnetz [X.]. Daraus folgt jedoch nur, daß das Elektrizitätsversorgungsunternehmen denAnschluß der Anlage an sein Versorgungsnetz dulden muß, hingegen nicht [X.], diesen Anschluß für den Anlagenbetreiber herzustellen.b) Der Anspruch des [X.] ist aus den genannten Vorschriften des[X.] herzuleiten, obwohl die Beklagte die in Rede stehende Anlage währenddes Berufungsverfahrens und damit noch während des zeitlichen Geltungsbe-reichs des [X.] 1998 an ihr Netz angeschlossen hat. Da sie dies ausdrücklichallein zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteilgetan hat, ist dadurch eine Erfüllung des von dem Kläger erhobenen Anspruchsnicht eingetreten (vgl. [X.]Z 86, 267, 269).c) Dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anschluß [X.] steht ein Zurückbehaltungsrecht der [X.] wegen [X.], die ihr für die Herstellung des Anschlusses entstanden sind, nicht ent-gegen. Dabei kann zugunsten der [X.] unterstellt werden, daß sie im Be-rufungsverfahren die Herstellung des Anschlusses von der Zug um Zug zu er-füllenden Zahlung der [X.] abhängig gemacht und damit die [X.] aus § 273 [X.] erhoben hat.Dem Anspruch des [X.] auf Anschluß der Windkraftanlage konnte [X.] im Berufungsverfahren ein Zurückbehaltungsrecht schon deshalb- 33 -nicht mehr entgegensetzen, weil sie den Anschluß aufgrund des vorläufig voll-streckbaren erstinstanzlichen Urteils bei Erhebung der Einrede bereits herge-stellt hatte. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, daß [X.] noch zurückgehalten werden kann. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung istdeshalb ausgeschlossen, wenn die Leistung aufgrund eines vorläufig voll-streckbaren Titels bereits bewirkt worden ist ([X.], 104, 105; RG HRR1926, [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 273 [X.]. 90;Palandt/[X.], [X.], 62. Aufl., § 273 [X.]. 19 und § 274 [X.]. [X.]. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da esweiterer Tatsachenfeststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endent-scheidung durch das Revisionsgericht reif (§ 563 Abs. 2 ZPO). Auf die begrün-dete Anschlußrevision des [X.] ist das Berufungsurteil unter [X.] Revision der [X.] aufzuheben. Das hat insgesamt und nicht nur inso-weit zu erfolgen, als das Berufungsgericht den Hauptantrag des [X.] abge-wiesen hat. Da der Hauptantrag Erfolg hat, ist dem Berufungsurteil auch inso-weit, als das Berufungsgericht dem Hilfsantrag des [X.] stattgegeben hat,die Grundlage entzogen, und es ist von Amts wegen aufzuheben ([X.]Z 146,298, 309). Zugleich ist das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Das hatwegen der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung des geltendgemachten Anspruchs und der Gesetzesänderung mit der Maßgabe zu [X.], daß die auf dem in dem Urteil näher bezeichneten Grundstück des[X.] errichtete Windkraftanlage der [X.]A. GbR an das [X.] der [X.] anzuschließen, der erzeugte Strom [X.] nach dem [X.] beziehungsweise ab dem 1. April 2000 nach dem [X.] zuvergüten ist. Mit der Aufhebung des Berufungsurteils und der Wiederherstellungdes landgerichtlichen Urteils haben sich die Einwendungen der Revision gegen- 34 -die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts erledigt. Das gilt auch für [X.] der Revision.[X.] Dr. [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen