Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2008, Az. XI ZR 387/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Juli 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________

BGB § 242 [X.] Verstößt die dem Vertreter erteilte umfassende Vollmacht gegen das [X.], so ist der Kreditnehmer im Allgemeinen nicht deshalb nach § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des in seinem Namen geschlossenen Darlehensvertrages zu berufen, weil er auf die [X.] der Bank hin einen eigenen Kontoeröffnungsantrag gestellt hat.

[X.], Urteil vom 29. Juli 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 29. Juli 2008 durch [X.] h.c. [X.], und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 31. Oktober 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Kläger begehren die Rückzahlung eines abgelösten Darlehens, das ihnen die beklagte Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigen-tumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der damals 49 Jahre alte Kläger, [X.], und seine gleichaltrige Ehefrau, eine Datentypistin, wurden im Jahre 1992 geworben, zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung (Studentenappartement) in [X.]zu erwerben. Mit notarieller Urkunde vom 13. Mai 1992 be-auftragten die Kläger die [X.] (im Folgenden: [X.]händerin), alle für den Erwerb der [X.] einschließlich ihrer Finanzierung erforderlichen Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen vorzunehmen und erteilten ihr eine umfassende Vollmacht. Die [X.]händerin, die keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, schloss im Namen der Kläger mit der [X.]n am 5. Juni 1992 einen [X.] über 133.723 DM und unter dem 26. Juni/23. Juli 1992 einen Endfinanzierungsvertrag über die-selbe Summe. Die Darlehen wurden valutiert. 2 Bereits mit Schreiben vom 9. Juli 1992 hatte die [X.] den [X.] mitgeteilt, dass die [X.]händerin für sie einen Antrag auf Abschluss des [X.] gestellt und ein Konto bei ihr eröffnet [X.]. Ferner heißt es in dem [X.] an die Anleger: 3 "Da der [X.]händer über das vorgenannte Konto nur für einen bestimmten Zeitraum (Baumaßnahme) bevollmächtigt ist, ein Konto jedoch für den gesamten Zeitraum der [X.] 4 - währung notwendig wird, fügen wir bereits heute einen Kon-toeröffnungsantrag bei. Wir bitten Sie, diesen zu unterzeichnen und an [X.]." 4 Ob die Kläger dem entsprochen haben, ist streitig. Das Darlehen wurde von den Klägern im August 2001 vollständig abgelöst. Die Kläger halten den Endfinanzierungsvertrag mangels Wirksam-keit der der [X.]händerin erteilten umfassenden Vollmacht für nichtig. Sie verlangen daher von der [X.]n die Rückzahlung des zur [X.] aufgewandten Betrages von 68.371,48 • zuzüglich Zinsen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelasse-nen Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils. 5 Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 6 - 5 - [X.] 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Den Klägern stehe kein Rückzahlungsanspruch aus [X.] (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die [X.] zu. Zwar sei der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der der [X.] erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB nichtig, so dass die Kläger bei Abschluss des streit-gegenständlichen [X.] nicht wirksam vertreten worden seien. Der schwebend unwirksame Vertrag sei von den Klägern auch nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt worden.
Der Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit des Darlehensvertra-ges stehe aber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen. Die [X.] habe mit ihrem Schreiben vom 9. Juli 1992 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihr die umfassende [X.]handvoll-macht für die Begründung und Abwicklung der Endfinanzierung nicht ausreiche, sondern der betroffene Anleger selbst eine Vertragserklärung in Form eines Kontoeröffnungsantrags abgeben solle. Da die [X.] sonst zur Ablösung des [X.] grundsätzlich nicht bereit gewesen wäre, sei davon auszugehen, dass sie von den Klägern ein entsprechendes Einverständnis erhalten habe. Damit setzten sich die Kläger in Widerspruch, wenn sie sich nunmehr auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages beriefen, zumal der Kredit ohne jeden [X.] abgelöst worden sei. Der Vertrag sei deshalb gemäß 9 - 6 - § 242 BGB als wirksam zu behandeln, sodass ein Bereicherungsan-spruch nicht bestehe. I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in ei-nem entscheidenden Punkt nicht stand. 10 1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass die Kläger von der [X.]händerin bei Abschluss des streitgegen-ständlichen [X.] nicht wirksam vertreten worden sind. 11 Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] [X.] derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-wicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Er-laubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des [X.] zusammenhängenden Verträge bzw. [X.] sind nichtig (st.Rspr., vgl. etwa [X.]Z 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227 [X.]. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441 [X.]. 14, vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 732 [X.]. 15, vom 4. Dezember 2007 - [X.] ZR 227/06, [X.], 244, 245 [X.]. 15, für [X.]Z 174, 334 vorgesehen, und vom 26. Februar 2008 - [X.] ZR 74/06, [X.], 683, 686 [X.]. 26, 12 - 7 - m.w.Nachw.). Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht haben, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet [X.] hat, einen solchen umfassenden Charakter. Da die [X.]händerin keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, konnte sie die Kläger somit bei Abschluss des endgültigen Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten. 2. Zutreffend ist auch die Ansicht des [X.], dass der schwebend unwirksame Darlehensvertrag nicht durch eine Genehmigung des vollmachtlosen [X.] der [X.]händerin wirksam gewor-den ist (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). Eine hier allenfalls in Betracht zu ziehende konkludente Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st.Rspr., [X.]Z 159, 294, 304; siehe ferner Senatsurteile vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 732 [X.]. 17). Dies ist von der [X.]n nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsgericht nicht [X.] worden. 13 3. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansicht des [X.], dass die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit des Darlehensvertrages mit ihrem früheren Verhalten nicht vereinbar sei und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verstoße. 14 - 8 - a) Das [X.] bezweckt, zum Schutz des Recht-suchenden und auch im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs, fachlich ungeeignete und unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern-zuhalten ([X.] NJW 2002, 1190 m.w.Nachw.; vgl. auch [X.]Z 37, 258, 262). Zwar geht der persönliche Schutz des Auftraggebers nicht so weit, dass ihm das verbotswidrige Vertreterhandeln des Beauftragten generell nicht zuzurechnen ist. Vielmehr kann die nichtige Vollmacht im Interesse des [X.] nach den Vorschriften der §§ 171, 172 BGB oder nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvoll-macht im Verhältnis zu dem gutgläubigen Vertragspartner als wirksam anzusehen sein (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1065 f., vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73, vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522 und vom 26. Februar 2008 - [X.] ZR 74/06, [X.], 683, 686 [X.]. 28). Außerhalb des auf [X.] beruhenden Vertrauensschutzes müssen aber unter Berücksichtigung des Verhaltens des Auftraggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalls sachlich rechtfertigen, die [X.] für schutzwürdiger zu erachten als die des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers ([X.]Z 159, 294, 305). 15 So hat der erkennende Senat etwa die Berufung des vertretenen Darlehensnehmers auf die Nichtigkeit des vollmachtlosen Endfinanzie-rungsvertrages gemäß § 242 BGB ausnahmsweise für treuwidrig gehal-ten, weil er den [X.], in dem festgelegt war, dass die endgültigen Kreditkonditionen zu einem späteren Zeitpunkt ver-16 - 9 - einbart werden sollten, mit der beklagten Bank selbst abgeschlossen und sich damit in Bezug auf die spätere Vertretung durch den [X.]händer bereits weitgehend gebunden hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003 - [X.] ZR 201/02, [X.], 21, 24). Aus der maßgeblichen Sicht der Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer [X.] zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgülti-ge Kreditgewährung schaffen wollte (Senatsurteil vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 504). Der Verstoß gegen das [X.] hatte daher nicht wie üblicherweise zur Folge, dass der Auftraggeber den typischen Gefahren einer laienhaften Rechts-beratung ausgesetzt war.
b) Gemessen daran sind die Kläger hier nicht ausnahmsweise ge-mäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des [X.] zu berufen und ihren Bereicherungsanspruch gegenüber der [X.]n durchzusetzen. Selbst wenn die Kläger, wie das Berufungsgericht letzt-lich nur vermutet hat, den mit Schreiben der [X.]n vom 9. Juli 1992 übersandten Kontoeröffnungsantrag vor Abschluss des vollmachtlosen [X.] gestellt haben sollten, so lag darin aus der maßgebenden Sicht der [X.]n keine eigenständige Willenserklärung, an die sich die Kläger nach [X.] und Glauben festhalten lassen müssen. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass die [X.] die umfassende nota-rielle [X.]handvollmacht, wie schon bei Abschluss des [X.], für wirksam hielt. Andernfalls hätte sie die Kläger nicht ausdrücklich auf deren zeitliche Beschränkung hingewiesen und allein im Hinblick hierauf die Bitte geäußert, den bereits von der [X.]-händerin gestellten Kontoeröffnungsantrag durch einen eigenen Antrag zu ersetzen. Die [X.] hat die endgültige Kreditvergabe damit nicht, 17 - 10 - etwa um sich vorsichtshalber vor den Rechtsfolgen eines etwaigen voll-machtlosen Handelns der [X.]händerin zu schützen, von einer selbstbe-stimmten Mitwirkungshandlung der Kläger abhängig gemacht. Seinem klaren und eindeutigen Wortlaut entsprechend betraf das Schreiben viel-mehr nur die Vertragsabwicklung. Den Klägern, die - wie das Berufungs-gericht zutreffend ausgeführt hat - mit einem etwaigen Kontoeröffnungs-antrag das vollmachtlose Handeln der [X.]händerin nicht stillschweigend genehmigen wollten, war daher die Vorstellung fremd, eine für die Wirk-samkeit des Darlehensvertrages rechtlich relevante Willenserklärung ab-zugeben. Davon, dass sich die Kläger mit ihrem Nichtigkeitseinwand wi-dersprüchlich oder sonst treuwidrig verhalten, kann danach keine Rede sein. c) Auch die Ablösung des Kredits durch die Kläger im Jahre 2001 im Einvernehmen mit der [X.]n rechtfertigt keine andere Betrach-tungsweise. Zwar kann die beiderseits vollständige und beanstandungs-freie Vertragsabwicklung auch im Bereich des [X.]es dazu führen, dass die von ihm geschützte Vertragspartei auf die Belange des anderen Teils ausnahmsweise Rücksicht nehmen muss. Das kann etwa der Fall sein, wenn der geschützte Anleger die geldwerte Leistung des [X.]händers aus einem seit langem ordnungsgemäß abgewickelten nichtigen [X.]handvertrag genossen hat und die Rückforderung der [X.] durch eine Vielzahl von Anlegern für den gewerbsmäßig han-delnden [X.]händer existenzgefährdende Auswirkungen hätte (vgl. dazu [X.], Urteil vom 1. Februar 2007 - [X.], [X.], 543, 545). Solche besonderen Umstände und Auswirkungen sind hier von der [X.] indes weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Die [X.] hat für die Gewährung des Darlehens bis zur Ablösung die [X.] - 11 - einbarten Zinsen erhalten und darf sie schon deshalb behalten, weil ein Bereicherungsanspruch der Kläger verjährt wäre (§ 197 BGB a.F). Die Rückzahlung der Darlehensvaluta, mag sie auch schon längere [X.] und den Bereicherungsgläubiger wirtschaftlich nicht mehr be-lasten, reicht bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles für sich ge-nommen nicht aus, einen Bereicherungsanspruch der durch das [X.] geschützten Kläger mit Hilfe des allgemeinen Grund-satzes von [X.] und Glauben auszuschließen. Wollte man dies anders sehen, so würde eine Vertragspartei, die sich wegen Unkenntnis des Nichtigkeitsgrundes vertragstreu verhält, wesentlich schlechter gestellt. Nichts spricht dafür, dass dies dem Schutzgedanken des [X.]es entspricht. d) Der Einwand der Revisionserwiderung, die Kläger hätten auf das Schreiben der [X.]n vom 9. Juli 1992 hin deutlich zum Ausdruck bringen müssen, dass sie das Vertreterhandeln der [X.]händerin nicht gegen sich gelten lassen wollten, greift nicht. Ein illoyales Verhalten ist den Klägern auch insoweit nicht vorzuwerfen. Da sie den umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der Vollmacht ebenso wie die [X.] für wirksam hielten und dies dem damaligen allgemeinen Rechts-verständnis entsprach (siehe etwa Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522 m.w.Nachw.), fehlt dafür bereits die notwendige Tatsachengrundlage. 19 - 12 - II[X.] 20 Die angefochtene Entscheidung des [X.] stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 21 Die [X.]händerin wäre allerdings zur Vertretung der Kläger gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur [X.]n befugt ge-wesen, wenn sie eine Ausfertigung der die [X.]händerin als Vertreterin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des [X.] in [X.] hatte (st.Rspr., siehe z.B. Se-nat [X.]Z 161, 15, 29 und Urteile vom 9. November 2003 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 sowie vom 4. Dezember 2007 - [X.] ZR 227/06, [X.], 244, 245 [X.]. 16, für [X.]Z 174, 334 vorgesehen, jeweils m.w.Nachw.; siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 149/07, [X.], 1266, 1267 [X.]. 18).
Davon kann indes nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden. Das [X.] hat die Behauptung der [X.]n, ihr sei eine Ausfertigung der umfassenden notariellen [X.]-handvollmacht mit Schreiben der [X.]

und Vermö-gensverwaltung mbH vom 4. Juni 1992, also weit vor Abschluss des [X.], übersandt worden, nicht für bewiesen erachtet. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht getroffen, sondern die entschei-dungserhebliche Streitfrage ausdrücklich offen gelassen. 22 - 13 - [X.] Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB).
[X.] [X.] Ellenberger

Grüneberg [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.05.2006 - 9 O 425/05 - [X.], Entscheidung vom [X.]