Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2012, Az. XI ZR 457/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 457/10
Verkündet am:

17.
Januar 2012

Weber

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 171, 172, 812 Abs. 1 Satz 1
a)
Ist ein von einem [X.] oder Treuhänder abgeschlossener [X.] wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das [X.] nichtig und die Nichtigkeit auch nicht nach [X.] gemäß §§
171, 172 BGB geheilt worden, kann der Darlehensnehmer grundsätzlich die von ihm auf den -
wirksamen -
Endfinanzierungsvertrag erbrach-ten Zins-
und Tilgungsleistungen im Wege der [X.] bei der [X.], wenn die Darlehensvaluta des [X.]es nicht an den Darlehensnehmer bzw. nicht auf eine wirksame Weisung an einen [X.] ausgezahlt worden ist und er weder die eine noch die andere Valuta erhalten hat.
b)
Ist ein von einem [X.] oder Treuhänder abgeschlossener Darlehensvertrag wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das [X.] nichtig, kommt es im Falle einer Vertragsannahme durch die Bank für die Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht darauf an, ob ihr bereits bei Unterzeich-nung ihrer Annahmeerklärung die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfer-tigung vorgelegen hat, sondern darauf, ob dies bei Vertragsschluss, d.h. bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Annahmeerklärung, der Fall gewesen ist.
[X.], Urteil vom 17. Januar 2012 -
XI ZR 457/10 -
OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

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2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Januar 2012
durch den Vorsitzenden [X.] [X.], die [X.]in [X.] sowie
die [X.] Dr.
Grüneberg, Maihold
und
Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 23.
Zivilsenats des [X.] vom 1.
Dezember 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.]en streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.
Der damals 29 Jahre alte Kläger, ein Diplomingenieur für Elektrotechnik, wurde im Jahr 1991 von einer Anlagevermittlerin geworben, eine Eigentums-wohnung in einer noch zu errichtenden Studentenappartementanlage in M.

zu erwerben. Zwecks Durchführung bot er mit notarieller Urkunde vom 22.
November 1991 der H.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin), die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhandver-1
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trages an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an.
Zur Finanzierung des Gesamtaufwands von 128.280
DM trug die Treu-händerin am 4.
Dezember 1991 namens des [X.] der Rechtsvorgängerin der [X.] (im Folgenden: Beklagte) den Abschluss eines [X.] über 128.280
DM in Form eines Kontokorrentkredits an, der von der [X.] unter dem 6.
Dezember 1991 gegengezeichnet wurde. An diesem Tag lag der [X.] die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde noch nicht vor; diese wurde ihr erst mit Schreiben der Anlagevermittlerin vom 24.
Dezember 1991 übersandt. Zwischen den [X.]en ist streitig, ob sich die Beklagte ihrer [X.]enserklärung zur Vertragsannahme bereits am 6.
Dezember 1991 oder erst -
wie die Beklagte behauptet
-
nach Erhalt der [X.] entäußert hat.
Am 31.
März 1992 schloss die Treuhänderin namens des [X.] mit der D.

AG als Verkäuferin und der G.

Gesellschaft mbH als Generalübernehmerin einen notariellen "Kauf-vertrag, Gesellschaftsvertrag, [X.]" über das [X.] Nr.

zu einem Kaufpreis von 15.394 DM und einem Werklohn von 66.923
DM. Am 29.
September 1992 schloss die Treuhänderin namens des [X.] mit der [X.] zur Ablösung der Zwischenfinanzierung einen Endfi-nanzierungsvertrag mit zwei Unterkonten über [X.] von 109.038
DM und 19.242
DM, die durch eine Lebensversicherung getilgt werden sollten und durch eine Grundschuld über 128.300
DM an dem erworbenen [X.] besichert waren.
Der Kläger zahlte an die Beklagte auf den Endfinanzierungsvertrag Zins-
und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 10.611,60

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tens im August 2000 seine Zahlungen einstellte. Die Beklagte kündigte [X.] mit Schreiben vom 15.
November 2002 den Darlehensvertrag. [X.] erlöste sie aus der Verwertung der zur Sicherheit abgetretenen Lebensversi-cherung 15.690,77

Betreiben der [X.] für 7.200

Mit der im Jahr 2007 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Erstattung seiner Zins-
und Tilgungszahlungen sowie des Erlöses aus der Lebensversiche-rung in Höhe von insgesamt 28.302,37

nebst Zinsen und die Feststellung, dass er der [X.] zu keinem Zeitpunkt aus dem [X.] und dem [X.] war und ist. Er ist der Ansicht, dass der [X.]-vertrag nicht wirksam zustande gekommen sei und seine Zahlungen bzw. die [X.] daher ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Aufgrund dessen stünden ihm bereicherungsrechtliche Ansprüche aus der Zwischenfinanzierung zu, mit denen er gegen die Forderung der [X.] aus der Endfinanzierung die [X.] erklärt hat. Daneben stehe ihm der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu, weil er -
wie er behauptet
-
von der [X.] unter anderem über die angebliche Risikolosigkeit der Kapitalanlage und über die Höhe der [X.] arglistig getäuscht worden sei. Die [X.] erhebt die Einrede der Verjährung.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der -
vom [X.] zugelassenen
-
Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstel-lung des landgerichtlichen Urteils.

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5
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte [X.] aus [X.] gemäß §
812 Abs.
1 BGB zu. Der [X.] sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die Vollmacht der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig sei und die Beklagte sich mangels vorheriger Vorlage der Vollmachtsurkunde nicht auf den Rechtsschein nach §§
171, 172 BGB berufen könne. In erster In-stanz sei unstreitig gewesen, dass
die Beklagte den Zwischenfinanzierungsver-trag am 6.
Dezember 1991, und damit vor Erhalt der Vollmachtsurkunde, [X.] habe. Soweit sie in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, dass der [X.] nicht vor dem 30.
Dezember 1991, an dem sie das Vorliegen der Vollmacht geprüft habe, unterzeichnet worden sei, sei dieses Vorbringen gemäß §
531 Abs.
2 ZPO nicht zuzulassen.
Aufgrund dessen seien auch die Einrichtung des [X.] durch die Treuhänderin nicht wirksam erfolgt und deren Auszahlungsanweisungen dem Kläger nicht zuzurechnen. Er habe somit durch die Auszahlung der Darle-hensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nichts erlangt, so dass der [X.] aufgrund der Aufrechnung des [X.] mit dessen Bereicherungsanspruch auch aus dem Endfinanzierungsvertrag keine Zins-
oder Rückzahlungsansprü-8
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che gegen den Kläger zustünden und die Zins-
und Tilgungsleistungen des [X.] sowie die Verwertung der Lebensversicherung ohne Rechtsgrund er-folgt seien. Soweit die Beklagte es für möglich halte, dass
die Zwischenfinanzie-rung nicht in voller Höhe in Anspruch genommen worden sei, werde diese [X.] durch den vom Kläger in Kopie vorgelegten [X.] betreffend das Zwischenfinanzierungskonto nicht gestützt; daraus ergebe sich vielmehr, dass die im Jahr 1992 erfolgte Auszahlung der Endfinanzierung die Forderung aus der Zwischenfinanzierung nicht in vollem Umfang habe tilgen können. Insoweit sei auch der Umstand, dass -
vermutlich
-
die notarielle Ausfertigung der Voll-machtsurkunde zu einem Zeitpunkt bei
der [X.] eingegangen sei, als die Treuhänderin den im Rahmen der Zwischenfinanzierung eingeräumten Konto-korrent nicht in vollem Umfang in Anspruch genommen habe, unbeachtlich; maßgeblich sei allein, dass es aufgrund der Unwirksamkeit des [X.] und des Kontovertrages an einem Darlehensempfang zu Gunsten des [X.] fehle. Soweit die Beklagte ferner nach Schluss der münd-lichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen ha-be, sie habe aufgrund von Nachforschungen bei ihrer [X.] ermit-telt, dass zum Zeitpunkt der Auszahlung der Endfinanzierung die [X.] nur in Höhe von 111.474,95
DM in Anspruch genommen worden sei, könne dies mangels Vorliegens eines [X.] nach §
156 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.
Der Bereicherungsanspruch des [X.] sei auch nicht verjährt. Für den -
kenntnisabhängigen
-
Beginn der Verjährung sei ausschlaggebend, wann der Kläger gewusst habe, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem [X.] besessen habe und dass der [X.] bei Abschluss des [X.]es keine notarielle Vollmachtsausfertigung vorgelegen habe. Letzteres sei erst im Rahmen des [X.] der Fall gewesen. Insoweit sei dem Kläger auch keine grob fahrlässige [X.]
-
7
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kenntnis vorzuwerfen, weil es für ihn als juristischen Laien nicht nahegelegen habe, dieser Frage von sich aus zu einem früheren Zeitpunkt nachzugehen.
Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet. Das [X.] ergebe sich daraus, dass der Kläger mit bereicherungsrechtlichen [X.] aus dem [X.] gegen die Forderung der [X.] aus der Endfinanzierung aufgerechnet habe und die Beklagte sich ih-rerseits berühme, noch Zahlungsansprüche gegen den Kläger aus dem gekün-digten Endfinanzierungsvertrag zu haben.

II.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punk-ten nicht stand. Auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen hätte das Berufungsgericht weder einen Anspruch des [X.] auf Rückzahlung von 28.302,37

812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 BGB bejahen noch dem [X.] stattgeben dürfen.
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], wo-nach dann, wenn ein von einem [X.] oder Treuhänder abge-schlossener [X.] wegen Verstoßes der Vollmacht ge-gen das [X.] nichtig ist und die Nichtigkeit auch nicht nach [X.] gemäß §§
171, 172 BGB geheilt worden ist, dies Auswirkungen auf die wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien aus dem -
wirksamen
-
Endfinanzierungsvertrag hat. Ist die Darlehensvaluta des [X.]es nämlich nicht an den Darlehensnehmer bzw. nicht auf eine wirksame Weisung an einen [X.] ausgezahlt worden, ist die Verrechnung der Darlehensvaluta des [X.] mit dem 13
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8
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Rückzahlungsanspruch aus der Zwischenfinanzierung ins Leere gegangen. Der Darlehensnehmer hat dann weder die eine noch die andere
Valuta "empfan-gen" i.S.d. §
607 BGB aF. Die Bank hat dann gegen den Darlehensnehmer we-der einen Bereicherungsanspruch bezüglich des [X.] noch

mangels Auszahlung der Darlehensvaluta
-
einen vertraglichen Rückzah-lungsanspruch aus dem Endfinanzierungsvertrag (vgl. nur Senatsurteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
12 ff. und vom 27.
Mai 2008 -
XI
ZR 409/06, WM
2008, 1258 Rn.
9 f.). Demgegenüber kann der [X.] die von ihm erbrachten Zins-
und Tilgungsleistungen im Wege der Leis-tungskondiktion bei der [X.] (vgl. nur Senatsurteil vom 27.
Februar 2007 -
XI
ZR 56/06, [X.], 731 Rn.
20). Die vom Berufungsgericht aufge-worfene Frage einer Aufrechnung stellt sich insoweit von vornherein nicht.
a) Rechtsfehlerfrei und in Übereinstimmung mit der ständigen Recht-sprechung des [X.] hat das Berufungsgericht -
von der Revision nicht angegriffen
-
zutreffend angenommen, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig ist (vgl. nur Senatsurteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR 44/06,
[X.]Z 171, 1 Rn. 11, vom 4.
Dezember 2007-
XI
ZR 227/06, [X.]Z 174, 334 Rn.
15 und vom 26.
Februar 2008 -
XI
ZR 74/06, [X.], 683 Rn.
26, jeweils mwN).
b) Dagegen beanstandet die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsge-richt auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen eine Wirksam-keit der nichtigen Vollmacht nach [X.] gemäß §§
171, 172 BGB mit der Begründung verneint hat, dass die von dem Kläger erteilte notariel-le Vollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht -
wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn. 11 und vom 26.
Februar 2008 -
XI
ZR 74/06, [X.], 683 Rn.
29)
-
im
Original oder in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Diese Begründung 16
17
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9
-
entbehrt -
was die Revision zu Recht rügt
-
einer tragfähigen Grundlage im Tat-sächlichen.
aa) Entgegen der Revision ist allerdings revisionsrechtlich nichts dage-gen zu erinnern, dass das Berufungsgericht von einer Unterzeichnung des [X.] durch die Beklagte am 6.
Dezember 1991 ausgegangen ist. Dieser Umstand war zwischen den [X.]en nach den tatbestandlichen Fest-stellungen des [X.]s unstreitig, ohne dass dies die Beklagte -
wie [X.] Feststellungen des [X.]s
-
im Wege eines Tatbestandsberichtigungs-antrags gerügt hat. Damit war diese Feststellung für das Berufungsgericht nach §§
314, 529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO bindend. Da die Beklagte erstmals in der [X.] vorgetragen hat, den Darlehensvertrag nicht bereits am 6.
Dezember 1991, sondern erst nach Erhalt der notariellen Vollmachtsausferti-gung unterzeichnet zu haben, war dieses Vorbringen ein neues [X.] im Sinne des §
531 Abs.
2 ZPO, das das Berufungsgericht rechtsfehler-frei nicht zugelassen hat. Anders als die Revision meint, musste das [X.] das neue Vorbringen der [X.] weder nach §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO noch nach §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO berücksichtigen.
(1) Nach §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO sind neue Angriffs-
und [X.] im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen
oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend ge-macht worden ist (vgl. [X.], Urteile vom 19.
März 2004 -
V
ZR 104/03, [X.]Z 158, 295, 302 und vom 30.
Juni 2006 -
V
ZR 148/05, [X.], 1827 Rn.
16). Die [X.]en müssen in diesem Fall Gelegenheit erhalten, sich auf die gegen-über der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Be-urteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich ge-18
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-
10
-
wordene neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel vorzubringen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juni 2006 -
V
ZR 148/05, aaO, und Beschluss vom 15.
Juni 2010

XI
ZR 318/09, [X.], 1448 Rn.
20, jeweils mwN). Das bedeutet aber nicht, dass eine in erster Instanz siegreiche [X.] stets berechtigt wäre, sich in der Berufungsinstanz auf zuvor nicht geltend gemachte Angriffs-
oder [X.] zu stützen. Der Zulassungsgrund des §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO kommt nämlich nur zum Tragen, wenn ein Gesichtspunkt entweder von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das Gericht erster Instanz schon vor Erlass seines Urteils zu erkennen gegeben hat, dass es ei-nen bestimmten Gesichtspunkt für unerheblich erachtet. Das folgt daraus, dass §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO nur unter der weiteren, ungeschriebenen Vo-raussetzung Anwendung findet, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der [X.] beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, mitursächlich dafür geworden ist, dass sich [X.]vorbringen in das Berufungsverfahren ver-lagert (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juni 2006 -
V
ZR 148/05, aaO, Rn. 17).
Nach diesen Maßgaben durfte das Berufungsgericht das neue Vorbrin-gen der [X.] zurückweisen. Der Kläger hat den geltend gemachten Zah-lungsanspruch stets auch auf Bereicherungsrecht gestützt, in dessen Rahmen es unter anderem entscheidend auf den Zeitpunkt des Abschlusses des [X.] und den Zeitpunkt der Vorlage der notariellen Vollmachtsausfertigung ankommt. Für die Beklagte bestand daher Anlass, hier-zu bereits in erster Instanz vorzutragen. Dass das [X.] den Anspruch letztendlich als verjährt angesehen und die Klage abgewiesen hat, ändert daran nichts.

20
-
11
-
(2) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das neue Vorbingen der [X.] auch nicht nach §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO berücksichtigt. [X.] sind neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre Gel-tendmachung in erster Instanz nicht aus Nachlässigkeit der [X.] unterblieben ist (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 2004 -
V
ZR 104/03, [X.]Z 158, 295, 303). Maßgebend ist, ob das (neue) Vorbringen bei der gebotenen Sorgfalt bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Bei dieser Prüfung dürfen die Anforderun-gen zwar nicht überspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck der Bestim-mung des §
531 Abs.
2 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der entscheidungsrele-vante Sach-
und Streitstoff bereits in erster Instanz vollständig unterbreitet wer-den soll (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
November 2009 -
VII
ZR 31/09, [X.], 376 Rn.
9 mwN). Nach dieser Maßgabe beruhte das neue Vorbringen der [X.] auf Nachlässigkeit, weil sie -
wie oben dargelegt
-
bereits in erster Instanz zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Darlehensvertrages hätte vor-tragen müssen.
bb) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des [X.], dass der [X.] bereits mit der Unterzeichnung durch einen Mitarbeiter der [X.] am 6.
Dezember 1991 abgeschlossen worden ist.
(1) Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende [X.]enserklärungen, Antrag und Annahme, zustande. Eine [X.]enserklärung, die einem anderen ge-genüber abzugeben ist, wird, wenn sie -
wie hier
-
in dessen Abwesenheit ab-gegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht (§
130 Abs.
1 Satz
1 BGB). Das Berufungsgericht hat indes zu der Frage, wann die Vertragsannahme durch die Beklagte dem Kläger oder der Treuhänderin [X.] ist, keine Feststellungen getroffen; sie lässt sich auch nicht aus den von ihm in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.]s 21
22
23
-
12
-
beantworten. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob das Schreiben der [X.] vom 18.
Dezember 1991, mit dem der unterschriebene [X.] wurde, dem Kläger -
wie er behauptet
-
zeitnah zu diesem Datum oder

wie die Beklagte vorgebracht hat
-
erst nach dem 30.
Dezember 1991 [X.] ist.
(2) Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] kann das Zustandekommen des [X.]es auch nicht -
was das Berufungsgericht möglicherweise auch ohne ausdrückliche Erwähnung die-ser Vorschrift angenommen hat
-
unter Anwendung des §
151 BGB bejaht wer-den. Danach braucht die Annahme eines Vertragsantrags dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erklärung nach der [X.] nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann eine derartige Verkehrssitte im Allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den [X.] lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Oktober 2003 -
XI
ZR 101/02, WM
2003, 2327, 2328 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
c) Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen ist auch die weitere Annahme des [X.] rechtlich unhaltbar, der Kläger habe durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung auch dann nichts erlangt, wenn die Beklagte die notarielle Vollmachtsausfertigung zeitlich vor oder nach Ausführung der von der Treuhänderin namens des [X.] erteilten Zahlungsanweisungen erhalten hat. Dies steht mit der Rechtsprechung des [X.] nicht in Einklang.
Nach dieser Rechtsprechung haftet im Falle der Unwirksamkeit des [X.] der Darlehensnehmer aus ungerechtfertigter Bereicherung auf 24
25
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-
13
-
Rückzahlung der Darlehensvaluta, wenn er diese erhalten hat. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Darlehensgeber es an den Darlehensnehmer oder auf dessen Weisung an einen [X.] ausgezahlt hat. Wird die Weisung namens des Darlehensnehmers von einem [X.] oder Treuhänder erteilt, ist zu unterscheiden. Sofern die dem [X.] erteilte Vollmacht wirksam oder nach [X.] gemäß §§
171, 172 BGB dem Darlehensgeber gegenüber als gültig zu behandeln ist, hat der [X.] die Darlehenssumme empfangen, weil die Darlehensvaluta in diesem Fall auf seine Weisung ausgezahlt worden ist. War die [X.], scheidet ein
Anspruch des Darlehensgebers gegen den Darlehensnehmer aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der -
unwirksamen
-
Anweisungen des Geschäftsbe-sorgers nicht an den Darlehensnehmer, sondern an andere Beteiligte ausge-zahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann der Darlehensgeber auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20.
April 2004 -
XI
ZR 171/03, WM
2004, 1230, 1233, vom 15.
März 2005 -
XI
ZR 135/04, WM
2005, 828, 832 f. und vom 27.
Mai 2008 -
XI
ZR 149/07, [X.], 1266 Rn. 35, jeweils mwN). Für die Zurechenbarkeit der Zahlungs-anweisungen des [X.]s kommt es somit entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsan-weisungen an, während hierfür der Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanwei-sungen oder der Zeitpunkt der Einrichtung des [X.] unerheblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27.
Mai 2008 -
XI
ZR 149/07, [X.], 1266 Rn. 37).
Nach diesen Maßgaben ist somit hier -
entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts
-
entscheidend, ob der [X.] bei Ausführung der (einzel-nen) Auszahlungsanweisungen eine Ausfertigung der notariellen [X.] vorlag. Soweit dies -
was die Beklagte für sämtliche Anweisungen be-hauptet und vom Kläger zu widerlegen ist (vgl. Senatsurteil vom 23.
September 27
-
14
-
2008 -
XI
ZR 262/07, [X.], 2155 Rn. 21)
-
der Fall war, durfte sie insoweit die Darlehensvaluta des [X.] mit dem [X.] aus der Zwischenfinanzierung verrechnen. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, so dass im Revisionsverfahren zuguns-ten der [X.] von ihrem Vortrag auszugehen ist.
d) Einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand
hält auch die An-nahme des [X.], es sei von der vollen Valutierung der [X.] auszugehen. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht das entgegenstehende Vorbringen der [X.] nicht berücksichtigt hat, weil dieses erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt sei und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §
156 ZPO nicht in Betracht komme.
Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richterli-chen Hinweispflicht nicht genügt. Nach §
139 ZPO hat das Gericht darauf hin-zuwirken, dass die [X.]en sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel be-zeichnen. Sofern das Gericht solche Hinweise erst in der mündlichen Verhand-lung erteilt, muss es den [X.]en in den Fällen, in denen eine fundierte Stel-lungnahme in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemes-sene
Frist einräumen. [X.] das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfü-gung oder in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung später [X.], muss es den [X.]en erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Juni 2002 -
X
ZR 83/00, [X.], 541, 545 und Beschluss vom 16.
April 2008 -
XII
ZB 192/06, [X.], 2036 Rn.
10 mwN).
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15
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Dem wird das Verfahren des [X.] nicht gerecht. In der mündlichen Verhandlung vom 25.
August 2010 hat es die [X.]en darauf [X.], dass derzeit nicht klar sei, in welcher Höhe die Zwischenfinanzierung in Anspruch genommen worden sei. Da der Kläger einen Anspruch aus unge-rechtfertigter Bereicherung geltend gemacht hat, obliegt ihm die Darlegung und der Nachweis sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
September 2008 -
XI
ZR 262/07, [X.], 2155 Rn.
21). Dazu gehört vorliegend auch der Umstand, dass der Rückzahlungsanspruch aus der [X.] der Darlehensvaluta des (wirksamen) [X.] entsprach und somit die diesbezügliche Verrechnung der [X.] zur Gänze ins Leere ging, so dass die Zins-
und Tilgungsleistungen des [X.] auf den Endfinanzierungsvertrag ohne Rechtsgrund erfolgt sind. Soweit der Kläger
zum Nachweis dieser Tatsache mit Schriftsatz vom 3.
November 2010 den Kontoabschluss vom 30.
Dezember 1992 vorgelegt und hierzu näher vorgetragen hat, hätte das Berufungsgericht der [X.] noch-mals Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, weil es diesen -
in seiner inhaltlichen Aussagekraft für die hier maßgebliche Frage ohnehin wenig be-deutsamen
-
Kontoabschluss zum Nachteil der [X.] herangezogen hat. Dies gilt insbesondere auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte bereits zuvor unter
Beweisantritt bestritten hatte, dass der Zwischenkredit in voller Höhe valutiert gewesen sei. Jedenfalls hätte für das Berufungsgericht aufgrund des Schriftsatzes der [X.] vom 23.
November 2010, in dem sie unter Angabe der einzelnen Buchungsdaten eine Valutierung des [X.]svertrages in Höhe von lediglich 111.474,95
DM behauptet hat, [X.] bestanden, die mündliche Verhandlung nach §
156 Abs.
2 Nr.
1 ZPO wie-derzueröffnen, wenn es -
wie im Berufungsurteil erfolgt
-
von seinem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis abrücken wollte.

30
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16
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e) Nicht zu beanstanden ist dagegen die Annahme des Berufungsge-richts, der Bereicherungsanspruch sei nicht verjährt (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 23.
September 2008 -
XI
ZR 262/07, [X.], 2155 Rn.
13 ff.). Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen.
2. Aus den vorstehenden Gründen durfte das Berufungsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung auch dem Feststellungsantrag nicht stattge-ben. Entgegen der Auffassung der Revision hat allerdings das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse des [X.] zu Recht bejaht. Dem steht [X.] nicht entgegen, dass der Zwischenkredit -
wie die Revision meint -
"längst erfüllt" bzw. durch die Endfinanzierung abgelöst worden ist. Wie oben im [X.] dargelegt worden ist, hat die Nichtigkeit des [X.] auch Auswirkungen auf die wechselseitigen Ansprüche aus dem

wirksamen
-
Endfinanzierungsvertrag und kann insbesondere einen Anspruch des Darlehensnehmers aus [X.] auf Rückzahlung der von ihm auf den Endfinanzierungsvertrag erbrachten Zins-
und Tilgungsleistungen be-gründen. Aufgrund dessen hat der Kläger ein rechtliches Interesse an der [X.] Feststellung. Die Beklagte hat die Nichtigkeit des [X.] nicht zugestanden. Allein mit der Zahlungsklage auf Rückzah-lung der Zins-
und Tilgungsleistungen kann zwischen den [X.]en die [X.] des [X.] auch nicht rechtskräftig festgestellt werden, weil es sich insoweit lediglich um ein Element der Begründung handelt, das nicht in Rechtskraft erwächst. Die Beklagte wäre daher nicht gehindert, die Rückzah-lung der ausgezahlten Darlehensvaluta vom Kläger in einem weiteren Rechts-streit geltend zu machen, in dessen Rahmen es erneut auf die Wirksamkeit des [X.]es und die Zurechenbarkeit der Auszahlungsan-weisungen ankäme.

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3. Das Berufungsurteil kann schließlich auch deshalb keinen Bestand haben, weil dem Berufungsgericht bei seiner im schriftlichen Verfahren ergan-genen Entscheidung ein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Die Revision bean-standet zu Recht die Überschreitung der in §
128 Abs.
2 Satz
3 ZPO bestimm-ten Frist von drei Monaten. Das angefochtene Urteil hätte spätestens am 25.
November 2010 verkündet werden
müssen. Die Dreimonatsfrist, die der Absicherung des Beschleunigungseffekts im schriftlichen Verfahren dient, steht nicht zur freien Disposition der [X.]en und des Gerichts (vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 1992 -
XI
ZR 165/91, [X.], 1310, 1311). Auf den Grund für die Überschreitung der Frist kommt es daher -
entgegen der Auffassung der Revi-sionserwiderung
-
nicht an.
Da dieser Fehler keinen absoluten Revisionsgrund im Sinne von §
547 ZPO darstellt, begründet er die Revision allerdings nur dann, wenn die [X.] Entscheidung auf ihm beruhen kann (vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 1992 -
XI
ZR 165/91, [X.], 1310, 1311 mwN). Dies ist hier aber der Fall. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der [X.] in ihrem Schriftsatz vom 23.
November 2010 unberücksichtigt gelassen, weil es eine Wiedereröff-nung der mündlichen Verhandlung abgelehnt hat. Wegen des Verstreichens der Dreimonatsfrist des § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO hätte das Berufungsgericht nochmals mündlich verhandeln oder erneut die Zustimmung der [X.]en zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren einholen müssen. Es hätte dann das Vorbringen der [X.] nicht mit der von ihm gegebenen Begründung [X.] lassen dürfen, so dass nicht auszuschließen
ist, dass das [X.] zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.

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III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

[X.]

[X.]

Grüneberg

Maihold

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.04.2009 -
2-13 O 30/08 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.12.2010 -
23 [X.] -

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