Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2008, Az. XI ZR 394/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 394/06 Verkündet am: 29. Juli 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 29. Juli 2008 durch [X.] h.c. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 31. Oktober 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Der Kläger begehrt die Rückzahlung von Zinsen für ein Darlehen, das ihm die beklagte Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigen-tumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der damals 30-jährige Kläger, ein kaufmännischer Angestellter, wurde im Jahre 1991 geworben, zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung ([X.]) in [X.]zu erwerben. Mit notarieller Urkunde vom 25. Oktober 1991 beauftragte er die H.

Steuerbera-tungsgesellschaft mbH (im Folgenden: [X.]händerin), alle für den Er-werb der Immobilie einschließlich ihrer Finanzierung erforderlichen Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen vorzunehmen und erteilte ihr eine umfassende Vollmacht. Die [X.]händerin, die keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, schloss im Namen des [X.] mit der [X.] am 15./29. November 1991 einen Zwischenfinanzierungs-vertrag über 133.723 DM und im Dezember 1991 einen [X.] über dieselbe Summe. Die Darlehen wurden valutiert. 2 Mit Schreiben vom 19. Dezember 1991 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die [X.]händerin für ihn einen Antrag auf Abschluss des [X.] gestellt und ein Konto bei ihr eröffnet habe. Ferner heißt es in dem [X.] an die Anleger: 3 "Da der [X.]händer über das vorgenannte Konto nur für einen bestimmten Zeitraum (Baumaßnahme) bevollmächtigt ist, ein Konto jedoch für den gesamten Zeitraum notwendig wird, fü-gen wir bereits heute einen Kontoeröffnungsantrag bei. - 4 - Wir bitten Sie, diesen zu unterzeichnen und an [X.]." 4 Ob der Kläger dem entsprochen hat und der Zwischenkredit von der [X.] gegebenenfalls erst danach abgelöst worden ist, ist strei-tig. Der Kläger hält den Endfinanzierungsvertrag mangels Wirksamkeit der der [X.]händerin erteilten umfassenden Vollmacht für nichtig. Er [X.] daher von der [X.] die Rückzahlung der in dem Zeitraum von 2000 bis einschließlich 2004 vertragsgemäß geleisteten Zinsen über ins-gesamt 25.468,30 • zuzüglich [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblie-ben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter. 5 Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 6 - 5 - [X.] 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Dem Kläger stehe kein Rückzahlungsanspruch aus [X.] (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte zu. Zwar sei der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der der [X.] erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB nichtig, so dass der Kläger bei Abschluss des streit-gegenständlichen [X.] nicht wirksam vertreten worden sei. Der schwebend unwirksame Vertrag sei von dem Kläger auch nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt worden.
Der Berufung des [X.] auf die Nichtigkeit des Darlehensvertra-ges stehe aber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 19. Dezember 1991 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihr die umfas-sende [X.]handvollmacht für die Abwicklung der Endfinanzierung nicht ausreiche, sondern der betroffene Anleger selbst eine Vertragserklärung in Form eines Kontoeröffnungsantrags abgeben solle. Da die Beklagte sonst zur Ablösung des [X.] grundsätzlich nicht bereit gewesen wäre, sei davon auszugehen, dass sie von dem Kläger ein entsprechendes Einverständnis erhalten und erst danach das endgül-tige Darlehen gewährt habe. Damit setze sich der Kläger in Widerspruch, wenn er sich nunmehr auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages berufe. Der Vertrag sei deshalb gemäß § 242 BGB als wirksam zu [X.], sodass ein Bereicherungsanspruch nicht bestehe. 9 - 6 - I[X.] 10 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 11 1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass der Kläger von der [X.]händerin bei Abschluss des streitgegen-ständlichen Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten worden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] [X.] derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-wicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Er-laubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des [X.] zusammenhängenden Verträge bzw. [X.] sind nichtig (st.Rspr., vgl. etwa [X.], 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227 [X.]. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441 [X.]. 14, vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 732 [X.]. 15, vom 4. Dezember 2007 - [X.] ZR 227/06, [X.], 244, 245 [X.]. 15, für [X.], 334 vorgesehen, und vom 26. Februar 2008 - [X.] ZR 74/06, [X.], 683, 686 [X.]. 26, m.w.Nachw.). Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht haben, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet [X.] hat, einen solchen umfassenden Charakter. Da die [X.]händerin keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, konnte sie den 12 - 7 - Kläger somit bei Abschluss des endgültigen Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten. 13 2. Zutreffend ist auch die Ansicht des [X.], dass der schwebend unwirksame Darlehensvertrag nicht durch eine Genehmigung des vollmachtlosen [X.] der [X.]händerin wirksam gewor-den ist (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). Eine hier allenfalls in Betracht zu ziehende konkludente Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st.Rspr., [X.], 294, 304; siehe ferner Senatsurteile vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 732 [X.]. 17). Dies ist von der [X.] nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsgericht nicht [X.] worden.
3. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansicht des [X.], dass die Berufung des [X.] auf die Nichtigkeit des Darlehensvertrages mit seinem früheren Verhalten nicht vereinbar sei und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von [X.] und Glau-ben (§ 242 BGB) verstoße. 14 a) Das [X.] bezweckt, zum Schutz des [X.] und auch im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs, fachlich ungeeignete und unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern-zuhalten ([X.] NJW 2002, 1190 m.w.Nachw.; vgl. auch [X.], 258, 262). Zwar geht der persönliche Schutz des Auftraggebers nicht so 15 - 8 - weit, dass ihm das verbotswidrige Vertreterhandeln des Beauftragten generell nicht zuzurechnen ist. Vielmehr kann die nichtige Vollmacht im Interesse des [X.] nach den Vorschriften der §§ 171, 172 BGB oder nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht im Verhältnis zu dem gutgläubigen Vertragspartner als wirksam anzusehen sein (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1065 f., vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73, vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522 und vom 26. Februar 2008 - [X.] ZR 74/06, [X.], 683, 686 [X.]. 28). Außerhalb des auf [X.] beruhenden Vertrauensschutzes müssen aber unter Be-rücksichtigung des Verhaltens des Auftraggebers besondere Gründe [X.], die es bei Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalls sachlich rechtfertigen, die Interessen des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten als die des nur scheinbar wirksam vertrete-nen Auftraggebers ([X.], 294, 305).
So hat der erkennende Senat etwa die Berufung des vertretenen Darlehensnehmers auf die Nichtigkeit des vollmachtlosen [X.]es gemäß § 242 BGB ausnahmsweise für treuwidrig gehal-ten, weil er den [X.], in dem festgelegt war, dass die endgültigen Kreditkonditionen zu einem späteren Zeitpunkt ver-einbart werden sollten, mit der beklagten Bank selbst abgeschlossen und sich damit in Bezug auf die spätere Vertretung durch den [X.]händer bereits weitgehend gebunden hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003 - [X.] ZR 201/02, [X.], 21, 24). Aus der maßgeblichen Sicht der Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer [X.] zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste [X.] schaffen wollte (Senatsurteil vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 504). Der Verstoß gegen das [X.] hatte daher nicht wie üblicherweise zur Folge, dass der Auftraggeber den typischen Gefahren einer laienhaften Rechts-beratung ausgesetzt war.
b) Gemessen daran ist der Kläger hier nicht ausnahmsweise ge-mäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des [X.] zu berufen und seinen Bereicherungsanspruch gegenüber der [X.] durchzusetzen. Selbst wenn der Kläger, wie das Berufungsgericht letzt-lich nur vermutet hat, den mit Schreiben der [X.] vom 19. Dezember 1991 übersandten Kontoeröffnungsantrag zwar erst nach Abschluss des [X.], aber noch vor Ablösung des [X.] gestellt haben sollte, so lag darin aus der maßgebenden Sicht der [X.] keine eigenständige Willenserklärung, an die sich der Kläger nach [X.] und Glauben festhalten lassen muss. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass die Beklagte die umfassende notarielle [X.]-handvollmacht, wie schon bei Abschluss des Zwischen- und [X.]es, für wirksam hielt. Andernfalls hätte sie den Kläger nicht ausdrücklich auf deren zeitliche Beschränkung hingewiesen und allein im Hinblick hierauf die Bitte geäußert, den bereits von der [X.]händerin ge-stellten Kontoeröffnungsantrag durch einen eigenen Antrag zu ersetzen. Die Beklagte hat die Erfüllung des [X.] damit nicht, etwa um sich vorsichtshalber vor den Rechtsfolgen eines etwaigen vollmachtlosen Handelns der [X.]händerin zu schützen, von einer selbstbestimmten Mitwirkungshandlung des [X.] abhängig gemacht. Seinem klaren und eindeutigen Wortlaut entsprechend betraf das [X.] vielmehr nur die Vertragsabwicklung. Dem Kläger, der - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat - mit einem etwaigen Kontoer-öffnungsantrag das vollmachtlose Handeln der [X.]händerin nicht still-schweigend genehmigen wollte, war daher die Vorstellung fremd, eine für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages rechtlich relevante Willens-erklärung abzugeben. Davon, dass sich der Kläger mit seinem Nichtig-keitseinwand widersprüchlich oder sonst treuwidrig verhält, kann danach keine Rede sein. c) Der Einwand der Revisionserwiderung, der Kläger hätte auf das Schreiben der [X.] vom 19. Dezember 1991 hin deutlich zum Aus-druck bringen müssen, dass er das Vertreterhandeln der [X.]händerin nicht gegen sich gelten lassen wollte, greift nicht. Ein illoyales Verhalten ist dem Kläger auch insoweit nicht vorzuwerfen. Da er den umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der Vollmacht ebenso wie die [X.] für wirksam hielt und dies dem damaligen allgemeinen Rechtsver-ständnis entsprach (siehe etwa Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522 m.w.Nachw.), fehlt dafür bereits die not-wendige Tatsachengrundlage. 18 II[X.] Die angefochtene Entscheidung des [X.] stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 19 Die [X.]händerin wäre allerdings zur Vertretung des [X.] ge-mäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur [X.] befugt gewesen, wenn sie eine Ausfertigung der die [X.]händerin als [X.] - 11 - rin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde spätestens bei [X.] des [X.] in [X.] hatte (st.Rspr., siehe z.B. [X.], 15, 29 und Urteile vom 9. November 2003 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 sowie vom 4. Dezember 2007 - [X.] ZR 227/06, [X.], 244, 245 [X.]. 16, für [X.], 334 vorgesehen, jeweils m.w.Nachw.; siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 149/07, Umdruck S. 9 [X.]. 18).
Davon kann indes nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden. Zwar hat die Beklagte unter Beweisantritt behauptet, sie sei bei Abschluss des [X.] im Be-sitz einer Ausfertigung des [X.]handvertrages nebst notarieller [X.] gewesen. Das Berufungsgericht hat dazu aber - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen, sondern die entscheidungserhebliche Frage ausdrücklich offen gelassen. 21 - 12 - [X.] Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB).
[X.] [X.] Ellenberger

Grüneberg [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.04.2006 - 8 O 466/05 - [X.], Entscheidung vom 31.10.2006 - 17 U 217/06 -