Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2008, Az. XI ZR 426/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 426/07 Verkündet am: 25. November 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. November 2008 durch [X.] h.c. [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 31. Juli 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns Rückzahlung von Tilgungsleistungen auf ein Darlehen, das den Eheleuten von der beklagten Bank zur Finanzierung des [X.] einer Eigentumswohnung gewährt worden ist. 1 Die Klägerin, Arzthelferin, und ihr Ehemann, [X.], (im Folgenden: Anleger) wurden Anfang 1991 geworben, zum 2 - 3 - Zwecke der Vermögensbildung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung (Studentenappartement) in [X.]zu erwerben. Sie erteilten dazu in notarieller Urkunde vom 3. Februar 1991 der H.

Steuerberatungsgesell-schaft mbH (im Folgenden: [X.]händerin), die eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht besaß, eine umfassende [X.] zur Vornahme aller rechtsgeschäftlichen Handlungen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung und dessen Finanzierung erforderlich sind. Die [X.]händerin schloss im Namen der Anleger mit der Beklagten am 25. März 1991 zunächst einen bis zum 31. Dezember 1991 laufenden [X.] über 133.723 DM und am 11. Juni 1991 einen Kauf- und Werkvertrag über Errichtung und Erwerb der [X.]. In einem den Anlegern zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt zugegangenen Schreiben vom 27. Juni 1991 informierte die Beklagte die Anleger über einen Darlehensantrag der [X.]händerin zur Endfinanzierung sowie die Eröffnung eines Kontos "in laufender Rech-nung" und fügte eine Kopie des [X.] bei. Weiter lautet es in diesem Schreiben: 3 "Da der [X.]händer über das vorgenannte Konto nur für einen bestimmten Zeitraum (Baumaßnahmen) bevollmächtigt ist, ein Konto jedoch für den gesamten Zeitraum der [X.] notwendig ist, fügen wir bereits heute einen [X.] bei. Wir bitten Sie, den beigefügten Kontoeröffnungsantrag zu un-terzeichnen und an uns zurückzugeben."
- 4 - Die Anleger unterzeichneten den Kontoeröffnungsantrag und sand-ten diesen am 20. November 1991 an die Beklagte zurück. 4 5 Wiederum gestützt auf die [X.] schloss die [X.]händerin namens der Anleger am 1. Oktober 1991 mit der Beklagten einen die Zwischenfinanzierung ablösenden [X.], das durch eine zur Sicherheit abgetretene Lebensversicherung getilgt werden sollte. In einem Schreiben vom selben Tag bestätigte die [X.] den Anlegern die Annahme des von der [X.]händerin unterzeichneten [X.]. Die Anleger lösten das Darlehen im Oktober 1996 durch Zahlung von 133.723 DM (= [X.] •) vollständig ab.
Die Klägerin hält den Darlehensvertrag über die Endfinanzierung für unwirksam, da die der [X.]händerin erteilte [X.] gegen § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 [X.] verstoßen habe. Darüber hinaus stünden ihr Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, da diese einer durch einen Wissensvorsprung zur Unangemessenheit des Kaufpreises ausgelösten Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei und auf ver-deckte Innenprovisionen nicht hingewiesen habe. Sie begehrt die [X.] von [X.] • nebst Nutzungsentgelt und Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung. 6 Das [X.] hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hilfsweise beantragt sie, ihrem Eventualantrag stattzugeben. 7 - 5 - Entscheidungsgründe:
8 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die der [X.]händerin erteilte [X.] sei wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig. Ob der Beklagten eine Le-gitimation der [X.]händerin vorgelegen habe, könne dahinstehen. Der Darlehensvertrag sei von den Anlegern auch nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt worden. Der Klägerin stehe dennoch ein [X.] wegen ungerechtfertigter Bereicherung nicht zu, da einer Geltendmachung der Nichtigkeit des Darlehensvertrages durch die Klä-gerin der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen-stehe. Nach Erhalt des Formulars zur Kontoeröffnung sei der Klägerin und deren Ehemann bewusst gewesen, dass aus Sicht der Beklagten die [X.] zur Abwicklung des [X.] nicht ausreiche und deswegen der Darlehensnehmer persönlich das [X.] beantragen müsse. Diesem Begehren der Beklagten seien die Anleger nachgekommen. Zu diesem Erklärungsverhalten setze sich die Klägerin treuwidrig in Widerspruch, wenn sie nunmehr die Unwirksamkeit 10 - 6 - des [X.] wegen vollmachtlosen Handelns der [X.]-händerin geltend mache. Es komme hinzu, dass die Klägerin und ihr Ehemann das Darlehen im Oktober 1996 vollständig abgelöst hätten, oh-ne die Tilgungswirkung unter einen Vorbehalt zu stellen. 11 Ein von der Klägerin in Anspruch genommenes Widerrufsrecht nach dem [X.] sei jedenfalls nach § 2 Abs. 1 Satz 4 [X.] erloschen. Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin nicht zu, da die Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht der Beklagten nicht ausreichend dargetan seien. Eine sittenwidrige Überteuerung der Eigentumswohnung liege nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht vor. Zu einer evident arglistigen Täuschung durch Vermittler bzw. Verkäufer fehle ausreichender Vortrag.
I[X.] Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisions-rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 12 1. Ein Erstattungsanspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] scheitert, wie das Berufungsgericht, von der Revision nicht beanstandet, zutreffend ausgeführt hat, schon daran, dass ein Widerrufs-recht nach vollständiger Ablösung des Darlehens im Jahr 1996 erloschen ist (§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG). 13 2. Auch einen Schadenersatzanspruch der Klägerin wegen Verlet-zung einer Aufklärungspflicht durch die Beklagte hat das [X.] - 7 - richt rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision wendet sich auch dagegen nicht. 15 3. Dagegen lässt sich die Ablehnung des von der Klägerin geltend gemachten [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Erstattung der angeblich ohne Rechtsgrund auf das Endfinanzie-rungsdarlehen erbrachten Tilgungsleistung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht halten.
a) Zutreffend ist allerdings die von beiden Parteien nicht angegrif-fene Ansicht des Berufungsgerichts, die der [X.]händerin erteilte [X.] notarielle [X.] sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig (§ 134 BGB). Weiterhin rechtsfehlerfrei hat das Be-rufungsgericht mangels Kenntnis der Anleger von der Nichtigkeit der [X.]händervollmacht deren Unterschrift unter den Kontoeröffnungsan-trag weder als ausdrückliche noch als konkludente Genehmigung eines vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrags aufgefasst. Eine hier [X.] in Betracht kommende konkludente Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB) setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die [X.] Unwirksamkeit des Vertrags bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest damit rechnet (st.Rspr., [X.], 294, 304; ferner Senatsur-teile vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 503, vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 732 [X.]. 17, vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 149/07, [X.], 1266, 1269 [X.]. 34 und vom 29. Juni 2008 - [X.] ZR 387/06, [X.], 1782, 1783 [X.]. 13). Dies ist von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden. 16 - 8 - b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Ansicht des Berufungsge-richts, die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg auf eine Nichtigkeit des Darlehensvertrags berufen, da dies mit ihrem früheren Verhalten nicht vereinbar sei und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verstoße. 17 aa) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in einem ver-gleichbaren Fall entschieden hat (Senat, Urteil vom 29. Juli 2008 - [X.] ZR 387/06, [X.], 1782, 1783 f. [X.]. 17), kann sich ein Kredit-nehmer, der die Unwirksamkeit der von ihm erteilten [X.] wegen eines Verstoßes gegen das [X.] nicht kennt, auch dann auf die Unwirksamkeit eines von dem [X.]händer geschlos-senen Darlehensvertrags berufen, wenn er persönlich einen Kontoeröff-nungsantrag gestellt hat. 18 Es ist anerkannt, dass eine nichtige [X.] nach den Vorschrif-ten der §§ 171, 172 BGB im Verhältnis zu einem gutgläubigen Vertrags-partner als wirksam anzusehen ist ([X.], 223, 232 f. [X.]. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1065 f., vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff., vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522 und vom 26. Februar 2008 - [X.] ZR 74/06, [X.], 683, 686 [X.]. 28). Über diese gesetzlich gefasste Rechtsscheinregelung hinaus kann ein Vertragspartner [X.] sein, wenn besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Umstände rechtfertigen, den Interessen des auf die Wirksamkeit der [X.] [X.] vor den Belangen des nur scheinbar wirksam vertretenen und durch die Verbotsnorm geschützten Auftragge-bers einzuräumen ([X.], 294, 305). 19 - 9 - 20 bb) Danach ist die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehindert, sich auf die Nichtigkeit der [X.] und die Unwirksamkeit des [X.] zu berufen. Die Anleger haben mit Unterzeichnung des [X.] keinen Umstand geschaffen, der es ihnen nach [X.] und Glauben verwehren würde, die Unwirksamkeit des über dieses Konto gebuchten Darlehens geltend zu machen, da damals alle Beteilig-ten von der Wirksamkeit der [X.] für den Abschluss des [X.] ausgegangen sind. Dem Schreiben der [X.] vom 27. Juni 1991, mit dem nach ihrer Darstellung der [X.] übersandt worden ist, liegt die Annahme zugrunde, dass nicht nur der [X.], sondern auch der [X.] von der [X.]händerin wirksam geschlossen werden konnte. Der Hinweis auf die zeitliche Beschränkung der [X.]händervoll-macht belegt, dass die Beklagte von den Anlegern nicht die Bestätigung eines möglicherweise vollmachtlos geschlossenen Darlehens wünschte, sondern im Vorgriff ("bereits heute") die Vertragsabwicklung nach [X.] der [X.] regeln wollte. Damit kam der Unterschrift unter den Kontoeröffnungsantrag weder aus Sicht der Anleger als Erklä-renden noch aus Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin ein für die Wirksamkeit des Darlehensvertrags rechtlich erheblicher Gehalt zu. Vielmehr betraf der Kontoeröffnungsantrag nur die zukünftige Abwicklung eines gegenwärtig von der [X.]händerin abzuschließenden [X.] (vgl. Senat, Urteil vom 29. Juli 2008 - [X.] ZR 387/06, [X.], 1782, 1783 f. [X.]. 17). - 10 - cc) Der Klägerin ist die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Darlehens auch nicht deswegen nach § 242 BGB verwehrt, weil dieses im Oktober 1996 vollständig getilgt worden ist. 21 22 (1) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf eine Ent-scheidung des [X.] (Urteil vom 20. April 2005 - 23 U 155/04, Juris [X.]. 32) darin eine Verwirkung des [X.] der Klägerin sehen will, fehlen Feststellungen. Eine Verwirkung setzt voraus, dass sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des [X.] über einen gewissen Zeitraum hin ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment") (st.Rspr., vgl. [X.], 25, 36 [X.]. 35 und Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - [X.] ZR 12/03, [X.], 1680, 1682 m.w.Nachw.).
Hier fehlt schon jeder Anhalt dafür, dass sich die Beklagte wegen der Untätigkeit der Anleger tatsächlich darauf eingerichtet hat, nicht mehr auf Rückzahlung der Darlehenstilgung in Anspruch genommen zu werden (vgl. dazu [X.], 69, 76 und 167, 25, 36 [X.]. 36 m.w.Nachw.). 23 (2) Die vollständige Ablösung des Kredits im Oktober 1996 steht auch nicht deswegen nach [X.] und Glauben (§ 242 BGB) einer Rück-forderung entgegen, weil die Anleger die Vorteile aus dem nichtigen [X.] in vollem Umfang genossen hätten. Dieser Einwand kann erheblich sein, wenn der Anleger die geldwerte Leistung des [X.]hän-ders aus einem seit langem ordnungsgemäß abgewickelten nichtigen [X.]handvertrag in Anspruch genommen hat und die Rückforderung der 24 - 11 - Vergütung durch eine Vielzahl in gleicher Weise berechtigter Anleger für den gewerbsmäßig handelnden [X.]händer existenzgefährdend wäre (vgl. dazu [X.], Urteil vom 1. Februar 2007 - [X.], [X.], 543, 545 [X.]. 16). Solche besonderen Umstände und Auswirkungen sind indes von der beklagten [X.] weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte hat für die Gewährung des Darlehens bis zur Ablösung die vereinbarten Zinsen erhalten und darf sie schon deshalb behalten, weil ein Bereicherungsanspruch der Anleger verjährt wäre (§ 197 BGB a.F.). Die Rückzahlung der Darlehensvaluta, mag sie auch längere Zeit zurück-liegen und die Bereicherungsgläubigerin wirtschaftlich nicht mehr be-lasten, reicht bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles für sich ge-nommen nicht aus, einen Bereicherungsanspruch der durch das [X.] geschützten Klägerin mit Hilfe des allgemeinen Grund-satzes von [X.] und Glauben auszuschließen. Wollte man dies anders sehen, würde ein Anleger gerade dann schlechter gestellt, wenn er sich in Unkenntnis der Nichtigkeit des Darlehensvertrages vertragstreu ver-hält. Dies wäre mit dem Schutzzweck des [X.]es, der nicht mit Abwicklung des von der unzulässigen Rechtsbesorgung betrof-fenen Geschäfts endet, nicht zu vereinbaren (Senat, Urteil vom 29. Juli 2008 - [X.] ZR 387/06, [X.], 1782, 1783 f. [X.]. 18). II[X.] Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 25 - 12 - 1. Die [X.]händerin wäre allerdings zur Vertretung der Anleger gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur Beklagten be-fugt gewesen, wenn dieser eine Ausfertigung der die [X.]händerin als Vertreterin ausweisenden notariellen [X.]surkunde spätestens bei Abschluss des [X.] (st.Rspr., siehe z.B. Senat [X.]Z 161, 15, 29; 174, 334, 228 [X.]. 16). Dazu hat das [X.] - von seinem Standpunkt aus konsequent - jedoch bisher keine Feststellung getroffen, sondern die Frage ausdrücklich offen ge-lassen. 26 2. Die Klage ist entgegen der von der Revisionserwiderung vertre-tenen Ansicht auf Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht deswegen abzuweisen, weil der Beklagten wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung zustand. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.]Z 147, 145, 150 f.; 171, 1, 5 f. [X.]. 15; Senat, Urteil vom 20. April 2004 - [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1233 und Beschluss vom 22. April 2008 - [X.] ZR 272/06, [X.], 1211, 1212 [X.]. 9) kann die kreditgebende Bank die [X.] ausgezahlte Darlehensvaluta von demjenigen verlangen, der die Zahlung erhalten hat, vom [X.] aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), vom Verkäufer der Wohnung, an denen die Valuta aufgrund einer unwirksa-men, dem Darlehensnehmer nicht zurechenbaren Anweisung der [X.]-händerin ausgezahlt worden ist, im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB). Ein Darlehensnehmer hat die Darle-hensvaluta empfangen und ist damit Schuldner des [X.] der Bank, wenn die Zahlung auf ein für ihn wirksam eingerichte-tes Konto geleistet worden ist. Ob die [X.]händerin später Überwei-27 - 13 - sungen oder Auszahlungen von diesem Konto veranlasst hat, die dem Anleger infolge eines Verstoßes der [X.] gegen das [X.] nicht zurechenbar sind, ist nur im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB von Bedeutung. 28 Die damit für die Entscheidung bedeutsamen Zeitpunkte der wirk-samen Einrichtung eines Kontos der Anleger sowie der Valutierung des [X.] auf diesem Konto sind zwischen den Parteien streitig. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus [X.] - keine Feststellungen getroffen.
[X.] Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren 29 - 14 - Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB).
[X.] [X.] Ellenberger

[X.] Matthias
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom 31.07.2007 - 17 U 135/06 -