Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.01.2023, Az. 5 StR 269/22

Das [X.] hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf, Betäubungsmittelstraftaten begangen zu haben, freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft legt den Angeklagten [X.], [X.]und [X.]    mit der vom [X.] unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage zur Last, Anfang 2019 in einem Fall bandenmäßig Betäubungsmittel in nicht geringer Menge eingeführt und mit ihnen gehandelt sowie in zwei Fällen mit Betäubungsmitteln Handel getrieben zu haben. Den Angeklagten [X.] und [X.]     wird mit derselben Anklage vorgeworfen, hierzu Beihilfe geleistet zu haben.

Die Staatsanwaltschaft greift die Freisprüche mit der Sachrüge an. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Die Angeklagten [X.], [X.]    , [X.] und [X.]     waren Teilhaber der seit 2018 bestehenden [X.] mit Sitz in [X.]. Die [X.] (kurz: [X.]) über Kioske und Spätverkaufsstellen sowie einen Direktverkauf im [X.]. Die [X.] bestanden aus Teilen von Cannabispflanzen, die einen THC-Gehalt von weniger als 0,2 Prozent aufwiesen und in Gläsern zu zwei und fünf Gramm angeboten wurden. Mit den Betreibern der Verkaufsstellen wurde eine Höchstabgabemenge von fünf Gramm pro Person an einem Tag, eine Abgabe nur an Volljährige und die Untersagung jeglicher Anregung zur Einnahme vereinbart. Auf der Verpackung befand sich der Hinweis: „[X.] aus fermentiertem EU-zertifizierten Nutzhanf mit einem THC-Gehalt von unter 0,2 % – nicht zur Einnahme geeignet“.

Die Angeklagten waren wie folgt an den Geschäften der [X.] beteiligt: [X.]   war Geschäftsführer und Vertriebsleiter. [X.] übernahm die Auslieferung und das Marketing in den [X.] Medien. [X.]war ebenfalls in der Geschäftsentwicklung tätig und insbesondere für die Entwicklung des Marketingkonzepts zuständig. [X.]und [X.]    unterstützten die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mit ihren Anteilen finanziell; in das operative Geschäft waren sie nicht eingebunden.

Im Rahmen der Geschäftstätigkeit kam es abredegemäß zu folgenden Handlungen:

Am 13. Januar 2019 brachte der Angeklagte [X.]   mit dem Zug sechs Plastiktropffläschchen, die ausschließlich CBD enthielten, und in Plastiktüten gut 3 Kilogramm Blütenstände von Cannabispflanzen mit insgesamt 5,135 Gramm THC bei einem Wirkstoffgehalt von 0,10 bis 0,17 Prozent von [X.] nach [X.].

Am 14. Januar 2019 verwahrten die Angeklagten [X.]   und [X.]rund 2,4 Kilogramm Blütenstände von Cannabispflanzen und etwa 1 Kilogramm einer cannabishaltigen Zubereitung mit insgesamt 5,45 Gramm THC bei einem Wirkstoffgehalt von 0,08 bis 0,17 Prozent zum gewinnbringenden Weiterverkauf durch die [X.].

Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt bestellte der Angeklagte [X.] bei einer in [X.]        ansässigen Firma knapp 7,4 Kilogramm Blütenstände von Cannabispflanzen mit insgesamt 9,11 Gramm THC bei einem Wirkstoffgehalt von 0,11 bis 0,16 Prozent. Die Lieferung wurde am 19. Februar 2019 vom Zollamt [X.] entdeckt und beschlagnahmt.

Die Angeklagten wussten zwar, dass es sich bei den Produkten um Teile der Cannabispflanze handelte; sie gingen aber davon aus, dass sie – mangels Möglichkeit einer berauschenden Wirkung – nicht dem [X.] unterfielen.

Das [X.] hat die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Zwar habe es sich bei den von ihnen vertriebenen [X.]n um Betäubungsmittel gehandelt. Denn sie hätten trotz des geringen [X.] zu [X.] missbraucht werden können, indem sie von den Endkunden zu Keksen „verbackt“ und dann als Backware konsumiert worden wären. Insofern sei den Angeklagten aber weder ein (bedingt) vorsätzliches noch ein fahrlässiges Handeln nachzuweisen gewesen.

Die vom [X.] vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg, weil das angefochtene Urteil in mehrfacher Hinsicht sachlich-rechtliche Fehler aufweist.

1. Die Beweiswürdigung des [X.]s (§ 261 [X.]) hält der rechtlichen Nachprüfung – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 10. November 2021 – 5 StR 127/21 mwN) – nicht stand, soweit sich das [X.] nicht hat davon überzeugen können, dass die Angeklagten weder bedingt vorsätzlich noch fahrlässig hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft der von ihnen vertriebenen Produkte handelten.

a) Zwar muss es das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht Zweifel an dem Vorliegen eines den Angeklagten belastenden Sachverhalts nicht zu überwinden vermag; denn die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Das Revisionsgericht prüft aber, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft, in sich widersprüchlich oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit übertriebene Anforderungen gestellt worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2022 – 5 [X.] Rn. 8).

b) Diesen Anforderungen ist das [X.] nicht gerecht geworden.

aa) Die Beweiswürdigung ist schon deshalb mangelhaft, weil sie nicht erkennen lässt, ob das [X.] die Glaubhaftigkeit der Einlassungen der Angeklagten, ausweislich derer eine Verwendung ihrer [X.] als Grundlage für eine Rauschwirkung erzeugende Backwaren ihnen nicht in den Sinn gekommen sei, einer kritischen Prüfung unterzogen hat. Es hat die – offensichtlich schriftlich vorbereiteten – Erklärungen lediglich wörtlich wiedergegeben, ohne sie für sich gesehen kritisch zu würdigen oder in Bezug zu den gegen deren Richtigkeit sprechenden Beweisergebnissen zu setzen. Dies wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil das [X.] den Einlassungen – ohne dies indes ausdrücklich zu benennen – uneingeschränkt gefolgt ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 5. September 2019 – 3 StR 219/19, [X.], 217, 218). Umso mehr wäre ein kritisches Hinterfragen hier geboten gewesen, als vorformulierten Erklärungen allenfalls ein geringer Beweiswert beigemessen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2016 – 5 [X.] Rn. 9; [X.], 9. Aufl., § 261 Rn. 89). Der [X.] muss daher besorgen, dass das [X.] den Einlassungen kritiklos gefolgt ist, was schon für sich betrachtet einen Rechtsfehler darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 8. April 2009 – 5 StR 65/09 Rn. 14; LR/[X.], [X.], 27. Aufl., § 261 Rn. 110).

bb) Ungeachtet dessen weist die Beweiswürdigung Erörterungsmängel auf. Zwar müssen die Urteilsgründe nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalls ab; dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Erkennt das Tatgericht auf Freispruch, muss es allerdings in der Beweiswürdigung darlegen, dass es die ersichtlich wesentlichen, möglicherweise gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbezogen und im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung eingestellt hat (vgl. [X.], Urteile vom 24. November 2022 – 5 [X.] Rn. 10; vom 2. März 2022 – 5 [X.] Rn. 13). Dem ist das [X.] nicht nachgekommen.

(1) Das [X.] hat sich zum einen darauf gestützt, dass die zur Ermöglichung eines Rauschzustandes einzige realistische Verwendungsform der in Rede stehenden [X.] durch ein „Verbacken“ zu rauscherzeugenden Keksen „keine klassische und allgemein bekannte“ oder „gängige Konsumform“ sei.

Dem Urteil lässt sich allerdings nicht entnehmen, auf welcher Tatsachengrundlage das [X.] zu dieser für die Angeklagten sprechenden Einschätzung gelangt ist. Die [X.] hat in diesem Zusammenhang lediglich ein Urteil des [X.]s Braunschweig erwähnt, das – sachverständig beraten – mit dieser Frage befasst war. Damit ist sie den gebotenen Darlegungspflichten nicht gerecht geworden. Dies gilt umso mehr, als Aufbereitungsarten von [X.], die eine Anreicherung des [X.] bewirken und daher bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen können, allgemein bekannt sind (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2022 – 5 StR 490/21, NStZ-RR 2022, 376, 377).

Mit Blick darauf hätte sich das [X.] an dieser Stelle außerdem damit auseinandersetzen müssen, dass die Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen für die Vermarktung der [X.] auch [X.] Medien nutzten und – ausweislich der Einlassung des Angeklagten [X.]– regelmäßig [X.]recherchen durchführten. Angesichts dieser Aktivitäten erschließt es sich nicht ohne Weiteres, weshalb es außerhalb des Vorstellungsvermögens der professionell mit [X.]n befassten Angeklagten gelegen haben soll, dass der Missbrauch ihrer Produkte zur Herstellung rauscherzeugender Backwaren nicht ausgeschlossen war.

Die vom [X.] zugunsten der Angeklagten angenommene Unkenntnis von dem ihrer [X.] innewohnenden Missbrauchspotential steht zudem in Widerspruch zu der Feststellung, dass die Angeklagten umfangreiche Bemühungen angestrengt haben, einem „Missbrauch ihrer Produkte zu [X.] entgegen zu wirken“.

(2) Zum anderen hat das [X.] darauf abgestellt, dass die „Außendarstellung und Werbung“ der [X.] von dem Willen geprägt gewesen sei, „ihre Produkte … nicht zu [X.]“ zu vertreiben.

Diese Ausführungen belegen, dass das [X.] seine Würdigung nicht durchgehend am rechtlich zutreffenden Bezugspunkt für die innere Tatseite ausgerichtet hat. Denn maßgeblich ist nicht, ob die Angeklagten ihre Produkte „zu [X.] verkauft haben“ oder „aus ihrer Sicht“ in der von ihnen angebotenen Konsumform („[X.]“) zur Erzeugung eines Rauschzustandes „völlig ungeeignet“ waren. Es kommt vielmehr darauf an, ob sie wussten oder fahrlässig verkannten, dass ein Missbrauch ihrer Produkte zu [X.] nicht ausgeschlossen war und diese somit nicht der Ausnahmeregelung unter Buchst. b zur Position Cannabis in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG unterfielen.

Ferner hat es seine Feststellungen zur „Außendarstellung und Werbung“ der [X.] nicht ausreichend in die Beweiswürdigung einbezogen. Im Rahmen dessen wurde potentiellen Kunden mitgeteilt, dass entgegen „einiger … Experten, Polizisten und [X.] … [X.] … aufgrund ihres niedrigen [X.] von unter 0,2 % keinen Rausch“ auslösen könnten. Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] daraus den Schluss gezogen hat, die Angeklagten hätten ihre [X.] „nicht zu [X.] angeboten und verkauft“. Es ist aber ohne weitere Erörterung nicht nachvollziehbar, weshalb den Angeklagten angesichts dieser ihnen bekannten Auffassungen von Polizei und Gerichten das Missbrauchspotential verschlossen geblieben sein soll, zumal sie wussten, dass ihre Produkte Cannabis enthielten, das grundsätzlich dem Betäubungsmittelstrafrecht unterfällt. Dies gilt im Besonderen für die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen der Prüfung eines Fahrlässigkeitsvorwurfs. Denn derjenige, der am Handel teilnimmt, muss sich darum kümmern, ob seine Stoffe Betäubungsmittel sind, wenn es für ihn einen erkennbaren Anlass für die Möglichkeit gibt, mit Betäubungsmitteln in straftatbestandsmäßiger Weise umzugehen (vgl. [X.], Urteile vom 20. September 2017 – 1 [X.], [X.]St 63, 11, 21 f.; vom 5. November 2015 – 4 [X.], [X.], 37 f.). Soweit das [X.] ausgeführt hat, es stellte „eine in keiner Weise überzeugende Wortklauberei“ dar, würde man den Angeklagten aufgrund dieser „Außendarstellung“ die innere Tatseite „unterstellen“, genügt dies der Pflicht des Tatgerichts zu einer tatsachengestützten und rationalen Beweisführung nicht.

(3) Das [X.] hat zudem außer Betracht gelassen, dass der Angeklagte [X.]   angegeben hat, er habe versucht, am 13. Januar 2019 aus [X.] „die in der Anklageschrift aufgeführten Plastikflaschen mit [X.] und die ebenfalls aufgeführten Cannabispflanzen einzuführen“, wobei er „jedoch mit den Zollbeamten jegliche Diskussion“ habe „vermeiden“ und sich „lange Befragungen und Aufenthalte an der Grenze“ habe „ersparen“ wollen. Dies deutet darauf hin, dass die Stoffe verdeckt und heimlich nach [X.] gebracht werden sollten. Das spräche gegen die von den Angeklagten behauptete – und vom [X.] als glaubhaft bewertete – Ahnungslosigkeit hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft der von ihnen vertriebenen Produkte und wäre daher zu erörtern gewesen.

2. Zu Recht hat der [X.] darauf hingewiesen, dass die Urteilsgründe entgegen § 267 Abs. 5 Satz 1 [X.] keine Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten enthalten.

a) Solche Feststellungen sind zwar in erster Linie bei [X.] Erkenntnissen notwendig, um nachvollziehen zu können, ob das Tatgericht die wesentlichen Anknüpfungstatsachen für die Strafzumessung (§ 46 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 StGB) ermittelt und berücksichtigt hat. Aber auch bei freisprechenden Urteilen ist das Tatgericht aus sachlich-rechtlichen Gründen zu solchen Feststellungen verpflichtet, wenn diese für die Beurteilung des [X.] eine Rolle spielen können und deshalb zur Überprüfung des Freispruchs durch das Revisionsgericht auf Rechtsfehler hin notwendig sind. Das ist der Fall, wenn vom Tatgericht getroffene Feststellungen zum Tatgeschehen ohne solche zu den persönlichen Verhältnissen nicht in jeder Hinsicht nachvollziehbar und deshalb lückenhaft sind (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2014 – 4 StR 15/14).

b) Danach hätte das [X.] die persönlichen Verhältnisse der Angeklagten erörtern müssen. Die Notwendigkeit, diese umfassend in den Blick zu nehmen und nähere Feststellungen zu Lebenslauf, Werdegang und Persönlichkeit der Angeklagten zu treffen und in den Urteilsgründen darzulegen, ergibt sich aus den Feststellungen zum Tatvorwurf. Danach war die Handelstätigkeit der Angeklagten mit einem erheblichen organisatorischen Aufwand verbunden, der auf geschäftliche Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Das wiederum könnte dafür sprechen, dass die Angeklagten die rechtlichen Voraussetzungen und die Marktchancen ihres Geschäftsvorhabens sorgfältig in den Blick genommen haben, was bei der Beurteilung der inneren Tatseite Bedeutung erlangen kann. Angesichts des festgestellten Handels mit Bestandteilen der Cannabispflanze und dessen Nähe zum Drogenhandel waren zudem Feststellungen und Erörterungen dazu geboten, ob die Angeklagten bereits mit Straftaten, insbesondere aus dem Betäubungsmittelstrafrecht, in Erscheinung getreten sind. Denn dies vermag unter Umständen Aufschluss darüber zu geben, ob einem Angeklagten die Begehung von Straftaten, die mit der ihm zur Last gelegten vergleichbar sind, wesensfremd ist oder ob er sich über entsprechende Verbote bereits hinweggesetzt hat (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2017 – 5 [X.] Rn. 10).

3. Angesichts der Rechtsfehler in der Beweiswürdigung hebt der [X.] das Urteil mit den Feststellungen auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere [X.] des [X.]s zurück. Es kommt auch nicht mehr darauf an, ob – worauf der [X.] hingewiesen hat – ein weiterer Rechtsfehler darin zu sehen ist, dass das [X.] es hinsichtlich des am 13. Januar 2019 von [X.] nach [X.] eingeführten reinen [X.] entgegen § 264 [X.] unterlassen hat, eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 iVm § 43 Abs.1 Satz 2 AMG zu prüfen.