Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2010, Az. III ZR 262/09

[X.] BESCHLUSS III ZR 262/09 vom 24. Juni 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 24. Juni 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde der [X.] zu 5 wird die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 7. Oktober 2009 - 7 U 176/05 - zugelassen. Auf das Rechtsmittel der [X.] zu 5 wird das genannte Urteil insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil und über die den Klä-ger zu 6 und die [X.] zu 5 treffenden Kosten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsrechtszüge, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. [X.]: 102.258,38 •. Gründe: [X.] Der Kläger zu 6 zeichnete am 4. November 2000 - unter Einschaltung der [X.], der früheren [X.] zu 6, als Treuhänderin - eine Kommanditeinlage von 200.000 DM an dem Filmfonds [X.]1 - 3 - Dritte KG, der früheren [X.] zu 1 (im [X.]). Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im [X.] mit der Insolvenz der [X.], der Produk-tionsdienstleisterin der [X.]und [X.], in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin über-wiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. In der [X.] Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft vom [X.] 2002 stimmten die Gesellschafter für ein Vergleichsangebot des [X.] Versicherungsunternehmens [X.], das eine Freistellung des Versicherers von [X.] tatsächlich und möglicherweise bestehenden Ansprü-chen gegen Zahlung von 6,171 Mio. • für vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vorsah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft anstelle der [X.] zu 2 eine neue Komplementärin, die [X.] GmbH, aufgenommen. Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrten in der ersten In-stanz insgesamt 17 Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus ihrer Beteiligung Rückzahlung der von ihnen eingezahlten Beträge nebst Zin-sen. Insoweit nahmen sie die Herausgeberin des Prospekts, die [X.] zu 7, die Fondsgesellschaft ([X.] zu 1), deren frühere Komplementärin ([X.] zu 2) und den [X.] zu 3 als Gründungskommanditisten der [X.] zu 1 und geschäftsführenden Gesellschafter der [X.] zu 2 in Anspruch. Sie hielten auch den [X.] zu 4, Geschäftsführer der Prospektherausgeberin, aufgrund seiner im Prospekt herausgestellten Sachkenntnis und die [X.] zu 5 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Ini-tiatorin und [X.] für prospektverantwortlich. Diese war von der [X.] mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller [X.] - 4 - [X.] und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der ge-samten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der [X.] zu 7, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauf-tragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Schließlich hielten die Kläger die [X.] zu 6 als Treuhandkommanditistin aufgrund eigener Prüfungspflicht für die Ab-läufe in der Fondsgesellschaft für verantwortlich. Das [X.] hat die Klagen insgesamt abgewiesen. In der Beru-fungsinstanz haben nur noch der Kläger zu 6 gegen die [X.] zu 2 bis 5 und 7 und der Kläger zu 8 gegen die [X.] zu 5 ihre Klagen weiterverfolgt. Das [X.] hat die Berufungen zurückgewiesen. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision des [X.] zu 6 durch Urteil vom 22. November 2007 ([X.]/06 - juris und BeckRS 2008, 00230) aufgehoben, soweit die Klage des [X.] zu 6 gegen die [X.] zu 2 bis 5 und 7 abgewiesen [X.] ist. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das [X.] der Klage des [X.] zu 6 (im Folgenden: Kläger) auf Zahlung von 102.258,38 • nebst Zinsen entsprochen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die [X.] zu 5 (im Folgenden: [X.]) die Zulassung der Revision. 3 I[X.] Die Beschwerde der [X.] ist begründet. Die Revision ist zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. 4 - 5 - 1. Das Berufungsgericht, das gegenüber der [X.] nach Lage der Ak-ten entschieden hat, ist der Auffassung, dass die [X.] als ([X.] be-ziehungsweise [X.] für den im laufenden Verfahren festgestellten Pros-pektfehler (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2007 aaO Rn. 8; eingehend hierzu Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - [X.]/06 - [X.], 1503, 1504 f Rn. 14 f) verantwortlich sei. Zwar reichten die Prospektangaben für die Annah-me einer solchen Haftung nicht aus. Sie ergebe sich aber aus weiteren Um-ständen, die der [X.] zuzurechnen seien. Der Kläger habe vorgetragen, vor seiner Beteiligung über seinen Steuerberater ein Anschreiben des [X.]erhalten zu haben, in dem es bezogen auf den Filmproduktions-fonds heiße, das Konzept zeichne sich durch eine "hervorragende Bonität des Initiators (die [X.] ist eine der weltweit führenden Banken- und Versicherungs-gruppen)" aus, und dem eine von der [X.] herrührende Kurzübersicht ü-ber die Beteiligung beigefügt gewesen sei. Angesichts der Schreiben der [X.] vom 29. Juni 2000 und 3. Juli 2000, in denen von dem "von [X.](n) Filmfonds" die Rede sei, sei für die Entscheidung zugrunde zu legen, dass auch das Anschreiben des [X.]mit Wissen und Wollen der [X.] geschehen sei. Nach allem habe sich die [X.] als "Initiator" des Fonds bezeichnet und Aktivitäten entfaltet, die ihre Prospektverantwortlich-keit begründeten. Der Kläger habe seine Anlageentscheidung getroffen, nach-dem ihm zuvor die "hervorragende Bonität" der [X.] als "Initiator des Kon-zepts" zur Kenntnis gebracht worden sei. Dass die [X.] den Erhalt des An-schreibens des [X.]mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 bestritten habe, sei nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, da sie die ihr mit Be-schluss vom 5. November 2008 gesetzte Frist nicht beachtet habe. 5 - 6 - 2. Diese Beurteilung hält den [X.] der Beschwerde nicht stand und ver-letzt in einem entscheidenden Punkt die Rechte der [X.] aus Art. 103 Abs. 1 GG. 6 a) In seinem ersten Revisionsurteil ([X.]/06 aaO Rn. 11) hat der Senat wegen der in den Vorinstanzen noch nicht behandelten Frage einer mög-lichen Prospektverantwortlichkeit der [X.] als ([X.] oder [X.] auf seine Urteile vom 14. Juni 2007 ([X.]/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22; [X.]/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13) Bezug genommen. In diesen und weiteren Urteilen hat der Senat zum einen befunden, dass die [X.] im Rahmen dieser Fondsbeteiligung mit verschiedenen Aufgaben [X.] gewesen sei, die auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinwiesen, dass zum anderen aber aus der Schilderung der Einbindung der [X.] in das Projekt kein Vertrauen der Anleger begründet werde, sie stünde für die Richtigkeit aller oder auch nur bestimmter Prospektaussagen ein. Da es im Prospekt an eigenen Erklärungen der [X.] fehle, komme ihre Pros-pektverantwortlichkeit nur in Betracht, wenn sie in eigener Verantwortlichkeit wichtige Schlüsselfunktionen bei der Gestaltung des konkreten Projekts wahr-genommen habe (Urteile vom 28. Februar 2008 - [X.]/07 - juris und BeckRS 2008, 04773 Rn. 15 f; vom 6. März 2008 - [X.] - NJW-RR 2008, 1365, 1367 f Rn. 17, 19; [X.] - juris und BeckRS 2008, 05037 Rn. 15 f). In jüngeren Entscheidungen hat er es revisionsrechtlich gebilligt, wenn der Tatrichter den vom Senat für eine Stellung und Verantwortung als ([X.] erforderlich gehaltenen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts in einem maßgeblichen Einfluss auf die Erstellung des [X.] gesehen hat (vgl. Beschlüsse vom 19. Februar 2009 - [X.]/08 - juris und BeckRS 2009, 08039 Rn. 2; vom 20. Mai 2010 - [X.]/09 - juris und BeckRS 2010, 14038 Rn. 1, 6). 7 - 7 - b) Das Berufungsgericht geht im [X.] an die Senatsurteile vom 14. Juni 2007 im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass den [X.] für sich genommen keine Prospektverantwortlichkeit der [X.] zu entnehmen ist. Es ist daher der Auffassung, dass weitere Gesichtspunkte für eine solche Haftung hinzukommen müssen. Soweit es sich dabei auf eigene Erklärungen oder Aktivitäten der [X.] als ([X.] oder [X.] beziehungsweise auf Kenntnisse des Anlegers bezieht, sind seine Ausführun-gen jedoch von [X.] beeinflusst. Zudem setzt sich das Berufungsge-richt bei seiner Würdigung über das Vorbringen der [X.] in einer deren Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzenden Weise hinweg. 8 aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] haften als so ge-nannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen. Dabei kommt es bei der sog. Prospekthaftung im engeren Sinne - um die es hier allein geht - nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht. Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder [X.] vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnis-ses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - [X.]/06 - aaO S. 1505 Rn. 19 m.w.N.). Ebenso wenig kommt es, was das Berufungsgericht verkannt hat, darauf an, ob der Anleger um die Initiatoreneigenschaft der in Anspruch genommenen Person wusste und ob diese Initiatoreneigenschaft bei seiner An-lageentscheidung irgendeine Rolle spielte. Kausalitätserwägungen sind nur hin-sichtlich der Frage anzustellen, ob der vorliegende Prospektfehler, für den der 9 - 8 - Initiator oder [X.] einzustehen hat, die Anlageentscheidung beeinflusst hat. [X.]) Ungeachtet dessen ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass bei der Beurteilung, ob die [X.] Initiator des Fonds sei, dem Schrei-ben des [X.]eine wesentliche Indizwirkung zukommen könnte. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht näher begründet, weshalb seiner Ent-scheidung —zugrunde zu [X.] ist, dass die Versendung dieses Anschreibens mit Wissen und Wollen der [X.] geschehen sei. Soweit es sich dabei auf die Schreiben der [X.] vom 29. Juni 2000 und 3. Juli 2000 bezieht, ist ein Zusammenhang mit dem Anschreiben des [X.] nicht ersichtlich. Denn die Schreiben sind an den [X.] zu 4 als Geschäftsführer der [X.] und zugleich der [X.] zu 7, der eigentlichen Prospekt-herausgeberin, gerichtet und müssten daher zunächst einmal aus der Sicht des Adressaten interpretiert werden. Mit der vom [X.] zu 4 vertretenen [X.] zu 7 bestand aber gerade ein Vertragsverhältnis, nach welchem die [X.] nur einen Prospektentwurf zu erstellen hatte, so dass der Bedeutungs-inhalt dieser Schreiben entsprechend zu relativieren wäre. Bezogen auf das Schreiben des [X.]hatte die [X.] in erster und zweiter In-stanz unter Beweisantritt vorgetragen, es sei ohne Kenntnis und Zustimmung der [X.] versandt worden und das Bankhaus sei nicht bevollmächtigt ge-wesen, Erklärungen für die [X.] abzugeben. Dieses Vorbringen und den damit verbundenen - bloß vorsorglichen, weil die Beweislast für Umstände, aus denen sich eine Prospekthaftung der [X.] ergeben soll, der Kläger trägt - Beweisantritt hat das Berufungsgericht ersichtlich nicht zur Kenntnis genom-men. 10 - 9 - c) Zur Aktenlageentscheidung rügt die Beschwerde mit Recht, dass das Berufungsgericht auf den rechtzeitig gestellten Antrag der [X.] vom 22. September 2009 verpflichtet war, nach § 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Denn der Prozess-bevollmächtigte der [X.] hat durch seine anwaltliche Versicherung, die das Berufungsgericht gänzlich unerwähnt lässt, glaubhaft gemacht, dass er den am 1. Juli 2009 anberaumten Termin wegen einer Überbuchung des Flugzeugs und eines Fieberanfalls auf dem [X.], der ihn außer Stande setzte, eine Flugmöglichkeit bei einer anderen Fluggesellschaft zu buchen, ohne sein [X.] nicht wahrnehmen konnte. Die Beschwerde rügt weiter mit Recht, dass das Vorbringen der [X.] nicht nach § 530 in Verbindung mit § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden durfte. Das Berufungsgericht hatte zwar mit Beschluss vom 5. November 2008 Gelegenheit gegeben, zu dem neuen Vorbringen des [X.] bis zum 5. Dezember 2008 Stellung zu nehmen, dieser mit [X.] zugestellte Beschluss ist der [X.] jedoch nicht zugegangen, so dass es an einer wirksamen Fristsetzung im Sinne des § 521 Abs. 2 ZPO fehlt. Vielmehr sind die Prozessbevollmächtigten mehrerer Parteien, die am Verfahren nicht mehr beteiligt waren, nicht aber der Prozess-bevollmächtigte der [X.] von diesem Beschluss in Kenntnis gesetzt [X.]. 11 Ob in dieser prozessordnungswidrigen Verfahrensweise ein (weiterer) entscheidungserheblicher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu sehen ist, kann offen bleiben, da das Berufungsgericht bereits dadurch das Recht der Beklag-ten auf rechtliches Gehör verletzt hat, dass es das unter b, [X.] angeführte [X.] unberücksichtigt gelassen hat. 12 - 10 - d) Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, mit der Zulassung der Revision zugleich das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). 13 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.09.2005 - 1 O 728/02 - [X.], Entscheidung vom 07.10.2009 - 7 U 176/05 -