Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2008, Az. III ZR 89/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 89/06 Verkündet am: 6. März 2008 [X.] t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2008 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 12. Januar 2006 im Kos-tenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergericht-lichen Kosten der [X.] zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger zeichnete am 8. November 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V.

Dritte KG. Die [X.] geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produk[X.] in ei-ne wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die [X.] - 3 - [X.] überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und [X.] für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung des vergleichsweise erledig-ten Betrags - noch 26.842,82 • nebst Zinsen. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und [X.] für prospektverantwortlich. Diese war von der [X.] mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller [X.] und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der ge-samten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgeberin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als [X.]in für die [X.] die Gelder der [X.] entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der [X.] zu 1 aufge-tragenen Prüfung des Prospekts und die Beklagte zu 3, eine [X.] Groß-bank, wegen fehlerhafter Vermittlung der Beteiligung in Anspruch genommen. 2 Das [X.] hat die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abge-wiesen und ihr in Richtung auf die [X.] zu 2 und 3 entsprochen. Im Beru-fungsverfahren haben der Kläger und die Beklagte zu 3 einen Vergleich [X.]. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewie-sen. Mit der vom Senat nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 zugelassenen Revi-sion verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen diese weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft. 4 [X.] Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte als "Vorder- und [X.]" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Pros-pekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Sie habe eine Garanten-stellung eingenommen, indem sie auf Seite 18 des Prospekts als mit "der Opti-mierung des gesamten Vertragswerks" beauftragter Berater sowie als "Koordi-nator des Eigenkapitalvertriebs" und [X.] aufgetreten sei Dadurch habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des [X.] deutlich gemacht und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die von ihr in Anspruch genommene Fachkunde ergebe sich aus dem Umfang des [X.], mit dem gewöhnlich nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften betraut [X.], und nicht zuletzt auch daraus, dass die Firma der [X.] deutlich auf ihr Tochterverhältnis zu einer internationalen Großbank hinweise. 5 Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des [X.], weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Aus dem Pros-pekt werde hinreichend deutlich, dass [X.] erst für [X.], konkrete Filmprojekte abzuschließen seien und dass sie Teil eines Absi-cherungskonzepts seien, das von der Geschäftsführung der [X.] erst noch umzusetzen gewesen sei. Hiervon ausgehend treffe auch die auf [X.] - 5 - te 38 des Prospekts dargestellte "[X.]" zu, da sie unter der Voraussetzung stehe, dass das [X.] von der Ge-schäftsführung umgesetzt werde. Das Gesamtrisiko der Beteiligung werde nicht unzulässig verharmlost. Soweit in den "Leitgedanken" zu Beginn des Prospekts davon gesprochen werde, dass das Verlustrisiko durch ein Sicherheitsnetz [X.] werde, werde im selben Zusammenhang klargestellt, dass es sich [X.] (nur) um ein "Konzept" handele. Im Übrigen werde aber in den "[X.]" darauf hingewiesen, dass die Investoren "in vollem Umfang unterneh-merische Risiken tragen". Auf Seite 7 des Prospekts finde sich schließlich der Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren gehen könne. Der Prospekt betone ausdrücklich, dass die [X.] erst nachträglich durch einen Wirtschaftsprüfer stattfinden solle. Dass es sich dabei um ein von vornherein ungeeignetes [X.] handele, das nicht hätte [X.] werden dürfen, sei nicht ersichtlich. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Prospekt nicht zu beanstanden sei. Auch die Prospektverantwortlichkeit der [X.] bedarf einer näheren Überprüfung. 7 1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten [X.] hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitritts-interessenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu [X.] - 6 - ten (vgl. [X.], 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; [X.], Urteile vom 29. Mai 2000 - [X.] - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - [X.]/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. [X.], 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - [X.] - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen [X.], sondern nach dem Ge-samtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermit-telt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 1982 - [X.]/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und ein-gehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. [X.], Ur-teil vom 31. März 1992 - [X.] - NJW-RR 1992, 879, 881). Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. 2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die [X.] Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts jedoch in einem maßgeben-den Punkt nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den in den Leitgedanken vorbereiteten und durch die als "[X.]" bezeichnete "[X.]" vermittelten Gesamteindruck, dass der Anleger mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko eingehe. Insbesondere entwertet das Berufungsgericht das in den Leit-gedanken des Prospekts näher beschriebene zentrale ([X.] der Risikobegrenzung durch ein "Sicherheitsnetz", das aus "präzise definierten Kri-terien für das Tätigen einer Investition" und "aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung" bestehen soll, in [X.] Weise, wenn es insoweit davon spricht, hierbei handele es sich "nur" (dieses Wort steht nicht im Prospekt) um ein Konzept. Damit wird das [X.] - 7 - ständnis des hinreichend sorgfältigen und kritischen Anlegers nicht richtig er-fasst. Wegen der Einzelheiten seiner Beurteilung nimmt der Senat insoweit auf seine Urteile vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben [X.] betrafen ([X.]/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; [X.]/06 - [X.], 1503, 1504 f Rn. 14 f) und an der er - nach erneuter Über-prüfung - in seinem Urteil vom 22. November 2007 ([X.]/06) festgehalten hat, zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. 3. Zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde, dass die Schadensersatzansprüche des [X.] nicht verjährt wären. 10 Nach der Rechtsprechung des [X.] verjähren Prospekt-haftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteili-gung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Pros-pekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 [X.], § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - sei-nerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (vgl. [X.]Z 83, 222, 224; [X.], Urteil vom 8. Juni 2004 - [X.] - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2007 - [X.]/05 - Rn. 7; Senatsurteil vom 22. November 2007 - [X.]/06 - Rn. 13). Geht man davon aus, wie die Beklagte es für richtig hält, dass der Kläger jedenfalls seit dem 19. August 2002, dem Datum des Einladungsschreibens zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 5. September 2002, Kenntnis von möglichen Prospektmängeln erlangt habe (der hier festgestellte Mangel der unklaren Aussage über das Ausmaß der mit der Beteiligung einzugehenden Risiken wird in diesem Schreiben jedoch so nicht dargestellt), ist der Eintritt der Verjährung durch die alsbaldige Zustellung des mit Eingang beim Gericht am 23. Dezember 2002 beantragten [X.] - 8 - [X.] vom 17. Januar 2003 am 18. Februar 2003 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Die Revisionserwiderung führt nichts gegen die Feststellung des Berufungsgerichts an, wonach das sich anschließende Verfahren nicht län-ger als sechs Monate nicht betrieben worden sei (§ 204 Abs. 2 BGB). 4. Eine Verantwortlichkeit der [X.] für diesen Prospektmangel hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. 12 a) Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die [X.] von der [X.] mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines [X.] zur Einwerbung des erfor-derlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphi-schen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt [X.]. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.[X.] (Investitionsvolumens) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufberei-tung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die [X.] unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komple-mentärin der [X.], der [X.], die in dem [X.] als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts ver-antwortlich. 13 b) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der [X.] als "[X.]" bzw. - wie der Senat dessen Charakterisierung der [X.] als "Vorder- und [X.]" versteht - als (zumindest) Mitinitiatorin in Betracht (s. hierzu bereits Senatsurteile vom 14 Juni 14 - 9 - 2007 - [X.]/06 - [X.], 1503, 1505 f Rn. 17-22; [X.]/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13). Nach der Rechtsprechung des [X.] haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesell-schaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als so genannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. [X.], 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - [X.] - NJW 1995, 1025; [X.], Urteil vom 27. Januar 2004 - [X.] - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil [X.]Z 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. [X.]Z 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. [X.]Z 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. [X.]Z 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Perso-nen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. [X.], 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. [X.]Z 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschafts-rechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlagge-bend, sondern der "Leitungsgruppe" (vgl. [X.], 337, 341) können alle Per-sonen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen [X.]e Auf-gabe. - 10 - c) Ausgehend hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungs-gerichts, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Auflegung dieses [X.] wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der [X.] mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des ge-samten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.[X.] versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt, wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der V. M.

GmbH schloss sie einen undatierten [X.], nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen [X.] einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der [X.] zu 2 den von dieser mit [X.] vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der [X.] und der V. M.

GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die [X.] eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebs-partnern wie der [X.], der [X.] zu 3, und der [X.] über-nahm die Beklagte neben der [X.] die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten, insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondspros-pekts, und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als [X.]in in 15 - 11 - Erscheinung, die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sor-ge trug. d) Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des [X.]s erforderli-chen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der [X.] hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. [X.], 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung (Urteil vom 8. Dezember 2005 - [X.] - NJW-RR 2006, 610 f Rn. 14) für ebenso wenig ausrei-chend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - [X.] - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweist. Es treten - wie der Kläger geltend gemacht hat - Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die V. M.

GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der [X.] und der [X.] erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte erhielt und nicht - wie im [X.] vorgesehen - durch die [X.], ist bereits hin-gewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der [X.] und der [X.] über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite um-fasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.[X.]) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält. 16 - 12 - e) Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die An-nahme einer Prospektverantwortlichkeit der [X.] nahe liegen mag, kann der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, dass sich [X.] aus der Schilderung der Einbindung der [X.] in das Projekt eine ent-sprechende Garantenstellung ergebe. Eine Haftung als Garant wird in der Rechtsprechung des [X.] für Personen angenommen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionspros-pekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und [X.] abgeben, wobei ihre Einstandspflicht auf die ihnen selbst zuzurech-nenden Prospektaussagen beschränkt ist (vgl. [X.]Z 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - [X.] - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - [X.] - NJW 1995, 1025; [X.]Z 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - [X.] - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile [X.]Z 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19; vom 14. Juni 2007 - [X.]/05 - NJW-RR 2007, 1479, 1480 Rn. 15 und [X.]/06 - [X.], 1503, 1506 Rn. 26). 17 Dass die Beklagte insoweit im Prospekt mit eigenen Erklärungen hervor-getreten wäre, ist nicht erkennbar. Aus dem Prospekt ergibt sich zwar, dass die Beklagte mit der "Optimierung des gesamten Vertragswerks" betraut war. Was das im Einzelnen zu bedeuten hat, ist aber nicht näher dargestellt; vor allem wird aus dem Prospekt nicht deutlich, dass die Beklagte mit der textlichen Re-daktion, graphischen Gestaltung und Herstellung des Beteiligungsprospekts be-auftragt war, so dass nicht zu erkennen ist, in welcher typisierten Weise ein [X.] darauf hätte vertrauen können, dass die Beklagte für den Prospektinhalt einstehen wollte. Die Wiedergabe der Leistungsverträge und der Partner im 18 - 13 - Prospekt (S. 18-21) dient vor allem der Unterrichtung der Anleger, um [X.] erkennen und die Aufmerksamkeit hierauf richten zu können. Natürlich wird auch eine (verkaufsfördernde) Wirkung dadurch erzielt werden können, dass der Anleger über die Mitwirkung eines als seriös angese-henen Unternehmens bei der Vorbereitung eines geschäftlichen Vorhabens in-formiert wird. Daraus folgt jedoch nicht, dass dieses Unternehmen eine Garan-tenstellung für die von ihm bearbeiteten Bereiche einnimmt. Der Umstand, dass die Konzeption von [X.] zum Gegenstand des Unterneh-mens gehört, bedeutet für sich gesehen kein Maß allgemein anerkannter beruf-licher Sachkunde, um allein hieraus eine Garantenstellung zu entwickeln, wie sie etwa für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Gutachter und Sachverständige für ihren jeweiligen beruflichen Bereich anerkannt ist. Fehlen daher - wie hier - eigene Erklärungen der [X.], kommt ihre Prospektver-antwortlichkeit nur in Betracht, wenn sie in eigener Verantwortlichkeit wichtige Schlüsselfunktionen bei der Gestaltung des konkreten Projekts wahrgenommen hat. Dies kann [X.] nicht festgestellt werden, ohne dass der [X.] der [X.] zur Gestaltung des Prospekts und zur Aufgabenverteilung zwischen der Prospektherausgeberin und ihr berücksichtigt wird. Darüber [X.] hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der [X.] weiter an-geführt und unter Beweis gestellt, die [X.] sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der [X.] für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. [X.] muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden. - 14 - 5. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen getroffen werden können. 19 [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.12.2004 - 22 O 12186/04 - [X.], Entscheidung vom [X.]