Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2010, Az. XII ZR 128/09

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 128/09 vom 27. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 27. Oktober 2010 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.] und [X.], Schilling und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird die Revi-sion gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 18. Juni 2009 zugelassen, soweit das Oberlan-desgericht die Widerklage in Höhe von 44.338,58 • (entgangener Gewinn) und die [X.] abgewiesen hat. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] zurückgewiesen. Auf die Revision der [X.] wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage in Höhe von 44.338,58 • (entgangener Gewinn) und die Feststellungswi-derklage abgewiesen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. - 3 - Gründe: 1 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist teilweise begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und [X.] an das Berufungsgericht. 2 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es überspannte Anforderungen an den Vortrag der [X.] zu dem Gewinn ge-stellt hat, der ihr dadurch entgangen ist, dass die Klägerin ihr die Mieträume ab 6. Januar 2007 nicht in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zu-stand überlassen hat. Dadurch hat das Berufungsgericht den [X.] der [X.] nicht in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und sich mit ihm auseinandergesetzt (vgl. [X.]sbeschluss vom 31. August 2005 - [X.] ZR 63/03 - NJW-RR 2005, 1603; [X.] Beschluss vom 22. Juni 2009 - [X.]/08 - NJW 2009, 2598 Rn. 2 mwN). a) Gemäß § 252 Satz 2 BGB gilt u.a. der Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Danach ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt vielmehr der Nachweis einer gewissen Wahr-scheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt worden wäre. Dem [X.] obliegt dann der Beweis, dass er nach dem späteren Verlauf oder aus anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen an die [X.] und Beweislast des Geschädigten gestellt werden ([X.] Urteile vom 30. Mai 2001 - [X.]/00 - NJW-RR 2001, 1542; vom 19. Oktober 2005 - [X.] - NJW-RR 2006, 243, 244). § 252 Satz 2 BGB bietet dem [X.] - 4 - schädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung, nämlich die abstrakte Methode, die von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, dass [X.] gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und [X.] Gewinn erzielt und die konkrete Methode, bei der der Geschädigte nach-weist, dass er an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen [X.] dieser Geschäfte Gewinn entgan-gen ist. Ist der Erwerbsschaden eines Selbständigen festzustellen, so ist es im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO in der Regel erforderlich und angebracht, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten [X.] anzuknüpfen ([X.] Urteil vom 6. Februar 2001 - [X.] - NJW 2001, 1640, 1641). Zur Darlegung des entgangenen Gewinns im Rahmen der [X.] Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB genügt es, diese Tatsa-chen vorzutragen. 4 b) Hier hat die Beklagte den ihr durch die Nichtgewährung des Gebrauchs der Mietsache entgangenen Gewinn abstrakt berechnet. Sie hat die von ihr in den vergangenen Jahren erzielten Gewinne dargelegt und unter [X.] und [X.] gestellt. Damit hat sie gemäß § 252 Satz 2 BGB hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, welchen Gewinn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwarten konnte. 5 Die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an den Eckdaten der Be-rechnung der [X.], ist somit rechtsfehlerhaft. Selbst im Hinblick auf die gesunkenen Einnahmen im [X.] kann nicht ohne weiteres davon ausge-gangen werden, dass in den Folgejahren der Gewinn Null betragen hätte. [X.] ist diese Entwicklung bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns zu berücksichtigen. 6 - 5 - 2. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben, soweit die Widerklage in Höhe von 44.338,58 • (entgangener Gewinn) und die [X.] abgewiesen worden sind. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur Erhebung der angebotenen Beweise zurückzuverweisen. 7 8 3. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen, weil ein Zulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegt. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert er eine Entschei-dung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung ei-ner einheitlichen Rechtsprechung. Der [X.] hat die insoweit erhobenen Ver-fahrensrügen geprüft und hinsichtlich der weitergehenden Ansprüche der [X.] für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. [X.] [X.]: [X.], Entscheidung vom 03.12.2008 - 2 O 3000/07 - O[X.], Entscheidung vom 18.06.2009 - 14 U 1/09 -