Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.10.2022, Az. XII ZR 97/21

Die Parteien streiten über wechselseitige Forderungen aus einem beendeten gewerblichen Mietverhältnis.

Die Klägerin hatte der früheren Beklagten zu 1 ein Gewerbeobjekt vermietet, das aus einer [X.] und einer Parkhausfläche mit 99 Stellplätzen bestand. Die frühere Beklagte zu 1 hatte das Objekt an die Beklagte zu 2, deren Komplementärin sie war, untervermietet.

Am 15. August 2006 bot die frühere Beklagte zu 1 im eigenen Namen und im Namen der Beklagten zu 2 der Klägerin eine Vereinbarung an, wonach rückwirkend ab dem 1. Oktober 2005 ein neuer Mietvertrag unter Aufhebung der bisherigen Verträge beginnen sollte. Nach § 1 des [X.] sollte sie Mieterin der ihr überlassenen Gewerberäumlichkeiten bleiben und nach § 12 mit Zustimmung der Klägerin zur Untervermietung berechtigt sein. Gemäß § 3 Nr. 3.2 sollte der Vertrag eine feste Laufzeit bis zum 30. September 2019 haben. Gemäß § 4 Nr. 4.1 und § 7 Nr. 7.1 des Vertrags sollte die monatliche Miete 9.160,76 € betragen zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung von monatlich 1.129,95 € und Umsatzsteuer. § 3 Nr. 3.5 enthielt folgende Regelung:

Nach § 18 Nr. 18.1 sollte gelten:

Am 24. August 2006 wurde die [X.] durch eine Brandstiftung derart beschädigt, dass sie nicht mehr nutzbar war. Am 11. September 2006 nahm ein Vertreter der Klägerin das Vertragsangebot vom 15. August 2006 an. Die Parteien kamen überein, aufgeteilt nach Mieter- und [X.] an der [X.] vorzunehmen, worüber eine Maßnahmenliste erstellt wurde. Nachdem die Arbeiten zum Stillstand gekommen waren, forderte die frühere Beklagte zu 1 die Klägerin mit Schreiben vom 29. August 2007 auf, den Wiederaufbau der [X.] voranzutreiben, und kündigte eine Mietminderung um 100 % an. Mit Anwaltsschreiben vom gleichen Tag kündigte die Klägerin das Mietverhältnis gegenüber der früheren Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 fristlos wegen Mietverzugs in Höhe von mehr als zwei Monatsbeträgen und wiederholte dies unter dem 20. Juli 2009, 30. März 2011 und 19. Dezember 2012.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung von 157.328,51 € und die Herausgabe des Mietobjekts verlangt. Am 15. Januar 2011 ist die frühere Beklagte zu 1 verstorben. Am 7. September 2011 hat der [X.] der Klägerin den Brandschaden auf Basis einer Zeitwertentschädigung in Höhe von 337.326 € abgerechnet. Am 8. April 2015 veräußerte die Klägerin das Mietobjekt an eine Erwerberin, die es nachfolgend weiterveräußerte. An die [X.] ist das Mietobjekt herausgegeben worden, woraufhin die Parteien des Rechtsstreits den [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Im Wege der Widerklage verlangt die Beklagte zu 2 Schadensersatz wegen ihr durch den Nichtwiederaufbau der [X.] vom September 2007 bis 8. April 2015 entgangener Gewinne in Höhe von 574.980 € nebst Zinsen.

Das [X.] hat die Beklagte zu 2 zur Zahlung von 77.107,62 € verurteilt und die weitergehende Klage sowie die Widerklage abgewiesen. Dagegen hat die Beklagte zu 2 Berufung eingelegt, mit der sie die vollständige Klageabweisung sowie ihre Widerklage weiterverfolgt hat. Mit ihrer Anschlussberufung hat die Klägerin die Zahlung zusätzlicher 39.258,52 € durch die Beklagte zu 2 sowie die Verzinsung der Gesamtforderung von 116.366,14 € geltend gemacht. Das [X.] hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten zu 2 abgeändert, die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 208.090 € nebst Zinsen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Beklagten zu 2, mit der sie die Zahlung weiterer 366.890 € nebst Zinsen begehrt sowie die Revision der Klägerin, mit der sie die Zahlung von insgesamt 84.836,81 € sowie die Abweisung der Widerklage weiterverfolgt.

Die Revisionen der Klägerin und der [X.] zu 2 sind zulässig. Der [X.] ist an die unbeschränkte Zulassung der Revision durch das [X.] gebunden, auch wenn das angefochtene Urteil den angeführten Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung weder konkret aufzeigt noch eine solche im Revisionsverfahren erkennbar geworden ist.

Beide Revisionen führen zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Beklagte zu 2 sei gemäß § 18 des Vertrags nach dem Versterben der früheren [X.] zu 1 in das [X.] eingetreten. Der Klägerin stünden die geltend gemachten Mietforderungen jedoch nicht zu, weil nach Verrechnung der gegenseitigen Forderungen kein Saldo zu ihren Gunsten verbleibe. Aufgrund der fehlenden Nutzbarkeit der [X.] sei die Bruttowarmmiete um 70 % gemindert gewesen. Dies angewendet auf die mit Schriftsatz vom 15. Juli 2016 überreichte Forderungsaufstellung, auf die die Klägerin ihren Anspruch stütze, ergäben sich Forderungen der Klägerin in Höhe von 263.354,06 € und gegenzurechnende Zahlungen oder Gutschriften der [X.] in Höhe von 243.541,31 €, woraus ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 19.812,75 € folge. Darauf müsse sich die Klägerin die Zahlungen aus der Gebäudeversicherung für einen siebenmonatigen Mietausfall in Höhe von 40.962,37 € gemäß § 242 BGB anrechnen lassen, zumal die Klägerin selbst erklärt habe, ihren Mietanspruch in dieser Höhe nicht weiterzuverfolgen. Danach verbleibe im Ergebnis kein Saldo mehr zugunsten der Klägerin.

Der dem in der Berufungsinstanz entgegengesetzte Vortrag der Klägerin stelle sich insofern als Klageänderung dar, als die Verrechnung mit Guthaben nunmehr bestritten werde und Forderungen in anderer Berechnung zur Begründung der Klageforderung herangezogen würden. Die Beklagte zu 2 habe dieser Klageänderung widersprochen, die auch nicht nach § 533 ZPO sachdienlich sei.

Demgegenüber sei die Widerklage der [X.] zu 2 teilweise in Höhe von 208.090 € begründet, da ihr insoweit Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns nach § 536 a Abs. 1 BGB zustehe.

Es habe ein Mangel der Mietsache bestanden, weil die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Herstellung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nachgekommen sei. Die Klägerin sei zur Wiederherstellung verpflichtet gewesen, da der Mietvertrag unverändert fortbestanden habe und durch die fristlosen Kündigungen der Klägerin nicht beendet worden sei. Nachdem sie für den Wiederaufbau optiert habe, sei sie daran gebunden gewesen. Aufgrund einer ernsthaften und endgültigen [X.] habe sich die Klägerin auch ohne Fristsetzung in Verzug mit der Wiederherstellung bzw. der Mangelbeseitigung befunden.

Der Schadensersatzanspruch stehe der [X.] zu 2 allerdings nur ab dem 15. Januar 2011 zu, als sie wegen des Versterbens der früheren [X.] zu 1 Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei. Die in früheren [X.]en entstandenen Ansprüche seien weder auf die Beklagte zu 2 übergegangen noch sei diese in den Schutzbereich des seinerzeitigen [X.] einbezogen gewesen.

Zu ersetzen sei nach §§ 536 a, 252 BGB der entgangene Gewinn ab dem Eintritt in den Vertrag bis zum Ende der festgelegten Vertragslaufzeit. Dieser könne abstrakt berechnet werden, wobei auf den typischen Durchschnittsgewinn abzustellen sei. Entgegen dem vom [X.] eingeholten Sachverständigengutachten sei ein entgangener Gewinn plausibel und in Höhe von insgesamt 41.491 € für die Jahre 2011 bis 2015 als [X.] anzunehmen. Bei seinen Berechnungen habe der Sachverständige zutreffend auch Abschreibungen für das Inventar berücksichtigt. Allerdings seien die vom Sachverständigen angesetzten Aufwendungen für das Geschäftsführergehalt im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO um 10.000 € jährlich herabzusetzen, weil das Gehaltsniveau für Geschäftsführer in [X.] nicht so hoch sei wie vom Sachverständigen angenommen. Dies sei dem Gericht aus langjähriger Tätigkeit seiner Mitglieder, unter anderem des [X.]svorsitzenden in einer Kammer für Handelssachen sowie zweier weiterer Mitglieder des [X.] aus einer Vielzahl von [X.], bekannt. Es bestehe keine Notwendigkeit, erneut in die Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten einzutreten, da die Ermittlung des entgangenen Gewinns notwendigerweise fiktiv erfolgen müsse. Der Sachverhalt sei bereits erstinstanzlich so weit aufgeklärt worden, dass dem Gericht genügend Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung nach § 287 ZPO vorlägen. Damit erhöhe sich der genannte [X.] von 41.491 € um insgesamt 45.000 €, die für viereinhalb Jahre als Geschäftsführergehalt (fiktiv) weniger aufzuwenden seien, auf 86.491 €. Hierin sei noch nicht der entgangene Gewinn aus der infolge des Nichtbetriebs der [X.] verringerten Nutzung des Parkhauses enthalten. Insofern sei der entgangene Gewinn noch um die positiven Auswirkungen der Wiedereröffnung der [X.] auf die Auslastung des Parkhauses und dementsprechend zu erwartende Mehreinnahmen zu erhöhen. Diese könnten in Höhe von 25 % der im Jahr 2005 erzielten Umsätze für Kurzzeitparkplätze geschätzt werden und betrügen für viereinhalb Jahre von Anfang 2011 bis Mitte 2015 insgesamt 121.599 €. Dabei habe das Gericht auch seine Fachkenntnisse aus der seit einigen Jahren bestehenden Sonderzuständigkeit für [X.] einfließen lassen. Zusammen mit dem entgangenen Gewinn aus der [X.] in Höhe von 86.491 € ergebe sich ein insgesamt zu ersetzender entgangener Gewinn in Höhe von 208.090 €.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin dagegen, dass das [X.] die Prüfung des [X.] auf die mit Schriftsatz vom 15. Juli 2016 überreichte Forderungsaufstellung verkürzt hat.

a) Der Streitgegenstand, den das [X.] zu beurteilen hat, richtet sich einerseits nach dem zu [X.] Klageantrag als Konkretisierung der begehrten Rechtsfolge, andererseits nach dem natürlichen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.] Urteil vom 25. Juli 2022 - [X.], 1739 Rn. 35 mwN).

Wird in einem Mietrechtsstreit die Klage mit einer Forderungsaufstellung begründet, bringt der Kläger beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck, dass er die darin eingestellten Ansprüche unter gesetzlicher Verrechnung der angeführten Zahlungen und Gutschriften zum Gegenstand seiner Klage macht (vgl. [X.]Z 218, 139 = NJW 2018, 3448 Rn. 21 ff. mwN).

Im Ansatz zutreffend hat das [X.] daher die in die Forderungsaufstellung eingestellten Einzelansprüche als [X.] angesehen und darauf eine Mietminderung um 70 % aufgrund des Brandschadens angewendet.

b) Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das [X.] jedoch nicht die mit Schriftsätzen vom 4. und 21. Oktober 2021 geänderten Positionen der Forderungsaufstellung unter Herausnahme von Nebenkostenvorauszahlungen und -guthaben unberücksichtigt lassen.

Zu Unrecht hat das [X.] die geänderte Forderungsaufstellung als eine Klageänderung in der Rechtsmittelinstanz angesehen und diese wegen fehlender Einwilligung des Gegners und fehlender Sachdienlichkeit gemäß § 533 Nr. 1 ZPO als unzulässig zurückgewiesen. Denn soweit die Klägerin ihren Vortrag abgeändert hat, hat sie dadurch keinen anderen Grund des Anspruchs (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) als zuvor angegeben. Das [X.] hätte dem neuen Vortrag der Klägerin daher nicht die Bedeutung einer Klageänderung beigeben dürfen, sondern ihn allenfalls daraufhin prüfen müssen, ob er nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sei.

2. Ebenfalls zu Unrecht hat das [X.] auf die [X.] der [X.] zu 2 Zahlungen des [X.] an die Klägerin als Ersatz für einen siebenmonatigen Mietausfallschaden in Höhe von 40.962,37 € angerechnet.

Denn nach den getroffenen Feststellungen ist in dem Entschädigungsbetrag des [X.] ein Mietausfallersatz von 40.962,37 € so enthalten, wie er im [X.] vom 31. Mai 2007 in Ansatz gebracht worden ist. Nach dem bezeichneten, von den Vorinstanzen in Bezug genommenen [X.] sollte die Mietausfallentschädigung jedoch denjenigen Schaden der Klägerin ausgleichen, der während einer kalkulierten siebenmonatigen Wiederaufbauzeit bis zum 31. März 2007 deshalb entstand, weil die frühere Beklagte zu 1 aus Gründen einer Mietminderung während dieser Wiederaufbauzeit von der vereinbarten Mietzahlung teilweise befreit war. Die Leistung aus der Gebäudeversicherung bedeutet daher keine Doppelvergütung, welche die Erwägungen des [X.]s zur Anrechenbarkeit auf die [X.] gemäß § 242 BGB tragen könnte, sondern einen Ersatz für dasjenige, was als Mietausfallschaden bei der Klägerin verbleibt, wenn die geminderte [X.] erfüllt ist.

Ebenso geht die vom [X.] in Bezug genommene weitere Erwägung des [X.]s fehl, die Leistungen aus der Gebäudeversicherung müssten bereits deshalb auch der [X.] zu 2 zugutekommen, weil die zu ihrer Aufrechterhaltung gezahlten Versicherungsprämien vorher auf den Mieter umgelegt worden seien. Denn unabhängig von der Umlage der Versicherungsprämien war Versicherungsnehmerin und Bezugsberechtigte aus der Gebäudeversicherung allein die Klägerin als Eigentümerin des versicherten Objekts.

Schließlich durfte das [X.] der Erklärung der Klägerin, sie werde ihren Mietanspruch in dieser Höhe nicht weiterverfolgen, keine weitergehende Bedeutung beimessen, als dass sie damit erläutern wollte, weshalb sie ihre ursprüngliche Klageforderung von 157.328,51 € in der Berufungsinstanz nicht mehr in voller Höhe, sondern um 40.962,37 € vermindert verfolgt hat.

Das [X.] hätte daher der Klageforderung nicht aus Gründen des § 242 BGB den Betrag von 40.962,37 € entgegenstellen dürfen. Eine Kürzung wäre vielmehr nur dann in Betracht gekommen, wenn in der Aufstellung der Klägerin noch Forderungen aus dem [X.] bis 31. März 2007 enthalten wären, die über die geminderte Miete hinausgehen. Das ist jedoch nicht festgestellt.

3. Dass das [X.] der [X.] zu 2 einen Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns für die Jahre 2011 bis 2015 zugesprochen hat, beruht ebenfalls nicht auf tragfähigen Erwägungen.

a) Zutreffend geht das [X.] allerdings davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 536 a BGB dem Grunde nach besteht, weil die Klägerin als Vermieterin mit der Beseitigung des Mangels in Verzug war. Selbst wenn die Schadensersatzpflicht des Vermieters durch Regelungen des Mietvertrags (§ 9 Nr. 9.5) wirksam auf Fälle groben Verschuldens beschränkt gewesen sein sollte, läge ein solches darin, dass die Klägerin den Wiederaufbau bewusst und gewollt nicht weiter betrieben hat.

b) Der Mietvertrag war auch nicht bereits durch die Kündigung der Klägerin vom 29. August 2007 wegen Verzugs mit den (geminderten) Mietzahlungen beendet worden. Denn der Mieterin stand im Hinblick auf die Mietzahlungen wegen des noch nicht erfüllten Mangelbeseitigungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu. Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner (hier den Vermieter) - vorübergehend - Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Mietforderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben ([X.]Z 206, 1 = NJW 2015, 3087 Rn. 61 mwN). Das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Mietzahlungen kann [X.] so lange ausgeübt werden, wie es noch seinen Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangelbeseitigung anzuhalten ([X.]Z 206, 1 = NJW 2015, 3087 Rn. 63). Dieser [X.]raum reichte, wie auch die Revision der Klägerin nicht in Zweifel zieht, jedenfalls bis zur Kündigungserklärung vom 29. August 2007 und bis zur Klageerhebung am 19. November 2007, soweit darin eine Wiederholung der Kündigung gesehen werden kann.

c) [X.] sind indessen die Erwägungen, mit denen das [X.] von einer Unwirksamkeit der Kündigung vom 20. Juli 2009 ausgegangen ist. Im [X.] an das [X.] hat es angenommen, der Kündigung wegen Zahlungsverzugs stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, da nahezu der gesamte offene Mietanspruch der Klägerin für das [X.] durch die vom [X.] geleistete Mietausfallentschädigung abgedeckt sei.

Dies beruht insoweit auf einem Verstoß gegen Denkgesetze, als nach den getroffenen Feststellungen ein Mietausfallschaden von 40.962,37 € entsprechend dem Ansatz im [X.] vom 31. Mai 2007 erstattet worden ist. Diese Entschädigung war mithin nicht für das [X.] bestimmt, sondern sollte den Schaden der Klägerin ausgleichen, der aus der Mietminderung während einer kalkulierten siebenmonatigen Wiederaufbauzeit bis zum 31. März 2007 entstand.

Das [X.] hätte ohne Berücksichtigung der Versicherungsleistung in Höhe von 40.962,37 € prüfen müssen, ob im [X.]punkt der Kündigung vom 20. Juli 2009 - unter Berücksichtigung der Mietminderung - ein Verzug mit mehr als zwei Monatsmieten bestand.

d) Ebenfalls von [X.] beeinflusst ist die Ermittlung der Schadenshöhe durch das [X.].

aa) Gemäß § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt nach § 252 Satz 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Die Vorschrift ermöglicht zwar in Ergänzung zu § 287 ZPO eine abstrakte Schadensberechnung, weil sie gestattet, bei der Ermittlung auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzustellen. Dies ändert aber nichts an der Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten dafür, dass ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist. Zwar ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt vielmehr der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt worden wäre ([X.]sbeschluss vom 27. Oktober 2010 - [X.]/09 - Grundeigentum 2010, 1741). Hierbei kann sich der Geschädigte auf die Behauptung und die Nachweise der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Zur Darlegung des entgangenen Gewinns im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB genügt es, diese Tatsachen vorzutragen. Ist der Erwerbsschaden eines Unternehmens festzustellen, so ist es im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO in der Regel erforderlich und angebracht, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren anzuknüpfen ([X.]sbeschluss vom 27. Oktober 2010 - [X.]/09 - Grundeigentum 2010, 1741, 1742 mwN). Handelt es sich um ein neu zu [X.] oder grundlegend umzugestaltendes Geschäft, kann die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung im Sinne des § 252 Satz 2 BGB und deren Umfang nur anhand des Geschäftsplans beurteilt werden, für den sich der Geschädigte entschieden hätte (vgl. auch [X.] Urteil vom 16. Juli 2015 - [X.] - NJW 2015, 3447 Rn. 49).

bb) Eine Anknüpfung an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Schadensereignis führt hier zu keiner positiven Gewinnerwartung, da in der Summe der Wirtschaftsjahre 2004 bis 2006 die [X.] nach den Feststellungen des [X.]s nur mit einem Gesamtverlust betrieben werden konnte.

cc) Eine Gewinnerwartung konnte sich daher, wie das [X.] im Ansatz zutreffend erkannt hat, nur aus einem geänderten Betriebskonzept und daraus ergeben, dass die Sanierung der Räume die Attraktivität der [X.] gesteigert hätte. Gegen die dahingehende Annahme des [X.]s wendet sich die Revision der Klägerin jedoch mit Erfolg.

(1) Zur Beurteilung der Frage, ob das von der [X.] zu 2 vorgetragene geänderte Betriebskonzept eine Gewinnerzielung hätte erwarten lassen, hat das [X.] ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt und sich dieses in der mündlichen Verhandlung erläutern lassen. Dem Gutachter folgend hat das [X.] angenommen, dass in dem Wiedereröffnungskonzept der [X.] zu 2, das nach Darstellung des Gutachters bereits nicht die Anforderungen an einen ordentlichen Geschäftsplan erfüllt, von unrealistisch hohen Umsatzerwartungen ausgegangen sei und zudem in der Kalkulation wesentliche Betriebskosten wie etwa ein Geschäftsführergehalt und notwendige Abschreibungen unberücksichtigt geblieben seien. Unter Einbeziehung dieser Umstände sei eine positive Gewinnerwartung tatsächlich nicht gegeben. Nach den Erkenntnissen des Gutachters hätte die Beklagte zu 2 vielmehr in den drei „Konzeptjahren“ von 2008 bis 2010 entsprechend ihren eigenen Annahmen saldiert einen weiteren Verlust von 32.762 € hinnehmen müssen.

(2) Dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens und der Würdigung des [X.]s ist das [X.] entgegengetreten und hat eine Gewinnerwartung von mindestens 41.491 € für die Jahre 2011 bis 2015 angenommen. Indem das [X.] die Ausführungen des Sachverständigen anders als das [X.] gewürdigt hat, ohne den Sachverständigen erneut anzuhören, hat es gegen §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 398, 402 ZPO verstoßen. Auch wenn es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts steht, ob und inwieweit eine im ersten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen ist, bedarf es dann einer erneuten Anhörung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht, wenn es dessen Ausführungen abweichend von der Vorinstanz würdigen will, insbesondere ein anderes Verständnis der Ausführungen des Sachverständigen zugrunde legen und damit andere Schlüsse aus diesen ziehen will als der Erstrichter ([X.] Beschluss vom 14. Juli 2020 - [X.] - NJW-RR 2020, 1259 Rn. 6 mwN). Das [X.] hätte sich daher über die vom Sachverständigen verneinte Gewinnerwartung nicht hinwegsetzen dürfen, ohne diesen erneut anzuhören.

(a) Der Sachverständige hat die von der [X.] zu 2 vorgelegten Unterlagen für nicht hinreichend aussagekräftig und die in ihrem Wiedereröffnungskonzept nicht näher erläuterten Umsatzerwartungen für unrealistisch gehalten. Die Umsätze hätten sich bereits in den drei Jahren vor dem Brandereignis um 31,2 % vermindert. Die Beklagte zu 2 habe nicht befriedigend darlegen können, wie es ihr gelingen sollte, den starken Umsatzrückgang in den Vorjahren nicht nur zu stoppen, sondern umzukehren. Die im Konzept der [X.] zu 2 angenommenen Umsatzsteigerungen von 27 % im [X.], 40,7 % im [X.] und 54,3 % im dritten Jahr nach der Wiedereröffnung seien auch auf Nachfragen von der [X.] zu 2 nicht plausibel dargelegt worden. Zudem habe sich um das [X.] die Konkurrenzsituation durch [X.] weiterer Unternehmen bei nicht boomender Nachfrage verschärft. Diese vom Gutachter auf verschiedenen Ebenen herausgearbeiteten Zweifel an den von der [X.] zu 2 behaupteten Umsatzerwartungen durfte das [X.] nicht mit der einfachen Begründung beiseiteschieben, dass die neu entstandenen Konkurrenzunternehmen lediglich die durch den Brandschaden entstandene Angebotslücke ausgefüllt hätten und bei rechtzeitiger Wiederherstellung der Mietsache gar nicht entstanden wären. Das [X.] hätte hier vielmehr die vom Gutachter in den Vordergrund gestellte fehlende Substanziierung des [X.] in den Blick nehmen müssen, welches einen schlüssigen Geschäftsplan zur Umkehrung des Umsatzrückgangs nicht erkennen ließ. Die sachverständigen Feststellungen in dieser Hinsicht hätte das [X.] nicht abweichend vom [X.] würdigen dürfen, ohne sich das Gutachten mündlich erläutern zu lassen.

Ohnehin lässt das [X.] unberücksichtigt, dass der Sachverständige einen möglichen Gewinn in den Jahren 2011 bis 2015 nur fiktiv - bei Unterstellung der von der [X.] zu 2 behaupteten, aber laut Sachverständigem nicht plausiblen Umsatzerwartung - für den Fall errechnet hatte, dass der Betrieb über das [X.] hinaus fortgeführt worden wäre. Dieses hat er aber vor dem Hintergrund der in den Jahren 2004 bis 2006 eingetretenen und für 2008 bis 2010 zu erwartenden und angesichts des gering veranschlagten Eigenkapitals von nur 5.000 € kaum verkraftbaren Verluste ausdrücklich infrage gestellt.

Zudem trifft die isolierte Betrachtung einer Gewinnerwartung für die Jahre 2011 bis 2015 insofern auf Bedenken, als hier zunächst die in den „Konzeptjahren“ 2008 bis 2010 zu erwartenden Verluste von 32.762 € zu saldieren wären.

(b) Nichts anderes gilt für die sachverständigen Ausführungen zur Höhe eines im Rahmen der Gewinnprognose zu berücksichtigenden branchenüblichen Geschäftsführergehalts. Auch hiervon hätte das [X.] nicht ohne eigene Anhörung des Sachverständigen abweichen dürfen. Der Sachverständige hat sich an denjenigen Beträgen orientiert, die die Beklagte zu 2 für das Geschäftsjahr 2004 - dem einzigen Geschäftsjahr mit einem ausgewiesenen Gewinn - als Aufwand für die Geschäftsführung selbst zugrunde gelegt hatte. Dieser Anknüpfung ist die vom [X.] in Anspruch genommene richterliche Sachkunde aus früheren Tätigkeiten in einer Kammer für Handelssachen oder in [X.] nicht überlegen.

Soweit die [X.] zu 2 mit ihrer Revision meint, ein Geschäftsführergehalt sei bereits dem Grunde nach nicht zu berücksichtigen, da die Geschäfte - wie teils in der Vergangenheit - durch die [X.]er persönlich gegen Aufwandsentschädigung geführt werden könnten, weist die Revisionserwiderung der Klägerin zutreffend darauf hin, dass bereits vor dem Brandschaden in den Geschäftsjahren ohne einen hauptamtlichen Geschäftsführer keine Gewinne erzielt worden sind und deshalb im Rahmen einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO die Annahme der Notwendigkeit einer hauptamtlichen Geschäftsführung als Betriebsleitung gerechtfertigt ist. Auch das Sachverständigengutachten belegt die Notwendigkeit des Ansatzes eines Geschäftsführergehalts bei der Berechnung des betriebswirtschaftlichen Gewinns.

(c) Allerdings hätte das [X.] dem Einwand der [X.] zu 2 in Bezug auf die gewinnmindernde Berücksichtigung von Abschreibungen auf Wirtschaftsgüter eines [X.] in Höhe von jährlich 14.500 € in den Jahren 2008 bis 2015 (insgesamt maximal 116.000 €) näher nachgehen müssen. Beim [X.] handelt es sich um Wirtschaftsgüter, die einem [X.]er gehören und dem Betrieb der [X.] unmittelbar dergestalt dienen, dass sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt sind. Hierzu gehören insbesondere solche Wirtschaftsgüter, die ein [X.]er der [X.] ([X.], 358 = [X.] 1988, 2488, 2489). Die hierfür anfallenden Mietaufwendungen mindern den Gewinn der [X.]. Demgegenüber mindern die Abschreibungen auf die Wirtschaftsgüter des [X.] nicht zusätzlich den Gewinn der [X.], sondern fallen als Aufwendungen im Sonderbetriebsvermögen des [X.]ers an und sind damit in dessen Sonderbilanz zu erfassen (vgl. [X.], 89 = [X.], 1194 Rn. 26). Diese Grundsätze gelten nach den gutachterlichen Ausführungen auch für die betriebswirtschaftliche Betrachtung. Danach dürfen Abschreibungen auf Wirtschaftsgüter eines [X.] nicht zusätzlich neben Mietzahlungen für die Überlassung dieser Wirtschaftsgüter als betriebliche Aufwendung der [X.] eingestellt werden.

Die Beklagte zu 2 macht jedoch geltend, dass entsprechende Mietzahlungen für die Überlassung der Wirtschaftsgüter durch Dritte bereits in ihrer Ausgabenkalkulation enthalten gewesen seien und deshalb mit den Absetzungen für Abnutzung eine unzulässige Doppelberücksichtigung vorliege. Demgegenüber geht der Gutachter davon aus, dass keine Mieten für überlassene Wirtschaftsgüter in die Kalkulation eingestellt waren, sondern diese unentgeltlich aus [X.]erkreisen überlassen werden sollten und deshalb nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen anstelle von Mieten ersatzweise die Abschreibungen als Aufwendung der [X.] zu berücksichtigen sind. Auch hierzu hätte es weiterer Aufklärung durch ergänzende Befragung des Gutachters bedurft. Demgegenüber hat die vom [X.] angestellte Erwägung, dass nach dem Versterben der früheren [X.] zu 1 nunmehr möglicherweise ein anderer [X.]er Wirtschaftsgüter zur Nutzung überlassen hätte, keinen erkennbaren Einfluss auf die betriebswirtschaftliche Gewinnerwartung der [X.] und stellt deshalb die Klärungsbedürftigkeit der vorgenannten Problematik nicht infrage.

4. Unbegründet ist die Revision der [X.] zu 2 allerdings insoweit, als sie die Schadensschätzung bezüglich des entgangenen Gewinns aus der infolge des Nichtbetriebs der [X.] verringerten Nutzung des Parkhauses angreift, den das [X.] mit 25 % der in 2005 erzielten Umsätze für Kurzzeitparkplätze angenommen hat.

Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen, ob die Schätzung nach § 287 ZPO auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder wesentliches tatsächliches Vorbringen außer Betracht gelassen hat ([X.]surteil vom 11. April 2001 - [X.]/99 - FamRZ 2001, 1603, 1605 mwN). Derartige Rechtsfehler zu Lasten der [X.] zu 2 zeigt deren Revision nicht auf. Es ist nicht Aufgabe des [X.], dem Tatgericht eine bestimmte Berechnungsmethode vorzuschreiben ([X.] Urteil vom 18. Juni 2020 - [X.] - [X.] 2020, 1522 Rn. 13 mwN), wie auch dieses seinerseits nicht an die vom Geschädigten vorgeschlagene Berechnungsweise gebunden ist. Jene unterliegt schon insoweit Zweifeln, als der Sachverständige bereits die Umsatzerwartungen nach dem für die [X.] aufgestellten Wiedereröffnungskonzept als unrealistisch hoch bezeichnet hat, woran das Maß der zu erwartenden zusätzlichen Parkhausnutzung anknüpft.

5. Schließlich ist die Revision der [X.] zu 2 unbegründet, soweit sie einen weitergehenden Schadensersatz für die [X.] vor ihrem Eintritt als Hauptmieterin in den [X.] verfolgt. Ein solcher wird insbesondere nicht durch die Regelung in § 18 Nr. 18.1 des Mietvertrags begründet. Denn soweit die Vertragsbestimmung die Übernahme der Rechte und Pflichten durch den Untermieter auch auf Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis erstreckt, die vor dem Tod des Mieters begründet bzw. fällig wurden, bezieht sich dies auf Rechte und Pflichten der Klägerin gegenüber der früheren [X.] zu 1 als Hauptvertragspartei. Ein aus dieser Rechtsbeziehung entstandener Anspruch ist indessen nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

Auch ist aus Rechtsgründen nicht die Annahme des [X.]s zu beanstanden, dass der zwischen der Klägerin und der früheren [X.] zu 1 geschlossene Vertrag keine Schutzwirkung zugunsten der [X.] zu 2 in Bezug auf deren Gewinninteresse enthielt. Die Auslegung einer Individualvereinbarung gemäß §§ 133, 157 BGB ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, selbst wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint. Sie kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche Auslegungsregeln oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr., vgl. etwa [X.]surteil vom 8. April 2020 - [X.]/18 - [X.], 507 Rn. 16 mwN). Für derartige Verstöße ergeben sich hier jedoch keine Anhaltspunkte, auch nicht im Hinblick darauf, dass die Untervermietung an die Beklagte zu 2 und deren Eintritt als Hauptmieterin im Falle des Versterbens der früheren [X.] zu 1 Teil der gemeinsamen Absprache war. Rechtsbedenkenfrei hat das [X.] darauf abgestellt, dass der [X.] zu 2 grundsätzlich eigene vertragliche Ansprüche aus dem [X.] gegen die Erben der früheren [X.] zu 1 zustehen. Solche eigenen Ansprüche schließen die Einbeziehung in den Schutzbereich des [X.] jedoch regelmäßig aus ([X.] Urteile vom 6. November 2012 - [X.]/11 - NJW 2013, 1002 Rn. 9 mwN und vom 20. Dezember 1978 - [X.] - [X.] 1979, 310 mwN).

Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil teilweise keinen Bestand haben. Das betrifft zum einen die abgewiesene Klageforderung von 84.836,81 € und zum anderen die Widerklageforderung, sowohl was den bereits zugesprochenen Betrag von 208.090 € als auch was den von der [X.] darüber hinaus geforderten Betrag von maximal weiteren 116.000 € betrifft. Der [X.] kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil er die noch erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] darauf hin, dass die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nach dem durch die maßgebliche Forderungsaufstellung bestimmten Streitgegenstand auf die dort genannten Beträge, mithin auf eine Monatsmiete von 3.240 € sowie Nebenkostenvorauszahlungen von monatlich 400 € als Obergrenze gedeckelt sind.

Soweit - auch wegen der Nichtanrechnung der Versicherungsleistung von 40.962,37 € - rechnerisch ein Restanspruch auf Miete verbleibt, wird das [X.] der von ihm bislang dahingestellten möglichen weiteren Mietminderung wegen Beeinträchtigungen der Parkplatznutzung aufgrund einer geänderten Verkehrsführung nachzugehen haben.

Ausgehend davon wird das [X.] neu zu prüfen haben, ob die damalige Hauptmieterin im [X.]punkt des Zugangs der Kündigung vom 20. Juli 2009 mit mehr als zwei Monatsmieten in Verzug war. Ferner wird es auf Grundlage einer nachzuholenden Anhörung des Sachverständigen neue Feststellungen zu einem möglichen entgangenen Gewinn der [X.] zu 2 zu treffen haben.