Bundessozialgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. B 3 KR 9/11 R

Die Beteiligten streiten über den Abschluss eines Versorgungsvertrages nach § 108 [X.] iVm § 109 Abs 1 S 1 [X.]B V für 120 Betten des Fachgebiets Orthopädie und Unfallchirurgie der A. Klinik in [X.]

Unter der Sammelbezeichnung "A. Kliniken" treten zwei in [X.] ansässige Krankenhäuser am Markt für stationäre Gesundheitsleistungen auf, nämlich die 1995 errichtete A. Sportklinik und die seit 2005 tätige A. Klinik. Die klagende Gesellschaft, die 1994 gegründete [X.], betrieb zunächst beide Krankenhäuser, ist aber gegenwärtig nur noch Trägerin der A. Klinik, während die 2002 gegründete [X.], [X.] nunmehr die A. Sportklinik betreibt. Beide Häuser haben ihren medizinischen Schwerpunkt im Bereich Orthopädie und Unfallchirurgie.

Die A. Sportklinik ist bisher eine reine Privatklinik, die im sog [X.] (W.-Straße ) über 20 Betten und in dem 2005 in unmittelbarer Nähe errichteten Neubau ([X.]. Straße ) über 40 Betten des Fachgebiets Orthopädie und Unfallchirurgie für Privatpatienten und Selbstzahler verfügt. Im [X.] befindet sich zudem eine Facharztpraxis für Orthopädie, die auch zur ambulanten Versorgung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) zugelassen ist. Die [X.], [X.] bemüht sich derzeit, die A. Sportklinik mit ihren 60 Betten in den Krankenhausplan des beigeladenen [X.] aufnehmen zu lassen (§ 108 [X.] iVm § 109 Abs 1 S 2 [X.]B V), um als Plankrankenhaus auch [X.]-Versicherte versorgen zu können ([X.] 2 K 316/11).

Die A. Klinik ist bereits seit 2005 als Plankrankenhaus anerkannt, und zwar mit 30 Betten zunächst im Fachgebiet Orthopädie und nach der zum 15.3.2006 in [X.] getretenen Änderung der Weiterbildungsordnung ([X.]) der [X.] im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie. Sie ist im Neubau untergebracht, der aus zwei Gebäudeteilen besteht. Dort sind bisher 92 Betten verfügbar, und zwar 70 Betten in den normalen Bettenstationen und 22 [X.] (intermediate care = Zwischenstufe der Versorgung oberhalb des Niveaus einer normalen Bettenstation, wo der Patient wegen seines Pflege- und [X.] unterversorgt wäre, und unterhalb einer Intensivstation, wo er überversorgt wäre). Angestrebt sind insgesamt 150 Betten. Die A. Klinik verfügt im Neubau wegen der Zuordnung von 40 Betten zur A. Sportklinik derzeit über 52 Betten, nämlich die 30 schon in den Krankenhausplan aufgenommenen Betten sowie die 22 [X.]; zukünftig werden es dann 110 Betten sein. In der A. Klinik sollen jährlich etwa 4500 stationäre orthopädische und unfallchirurgische Eingriffe durchgeführt werden, insbesondere an Meniskus, Kreuzband, Kniescheibe, Schulter, Sprung- und Ellenbogengelenk, Vorfuß, Wirbelsäule, Bandscheibe sowie im gesamten Bereich der Endoprothetik.

Die Aufnahme der A. Klinik mit 30 Betten in den Krankenhausplan beruht auf einem gerichtlichen Vergleich vom [X.], der durch den Feststellungsbescheid des [X.]egierungspräsidiums Karlsruhe (als zuständiger [X.]behörde des beigeladenen [X.] [X.]) vom 12.12.2005 umgesetzt worden ist. Die Klägerin hatte seit 2001 die [X.] für alle 150 Betten im zu errichtenden Neubau begehrt, während der Beigeladene schon damals einen Bedarf an diesen Betten nicht gesehen hatte. Die gegen den Feststellungsbescheid erhobenen [X.] mehrerer mit den "A. Kliniken" konkurrierender, bereits am Markt tätiger Krankenhausbetreiber blieben erfolglos.

Am 9.9.2005 stellte die Klägerin mit Blick auf die nicht erreichte Planfeststellung für 120 ihrer 150 Betten bei den beklagten [X.] und den Verbänden der Ersatzkassen den Antrag, für diese 120 Betten im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie einen Versorgungsvertrag abzuschließen; hilfsweise richte sich der Antrag auf einen Versorgungsvertrag für 20 Betten. Mit dem Hilfsantrag bezog sich die Klägerin auf einen weiteren Passus des gerichtlichen Vergleichs vom [X.]. [X.] war dort die Verpflichtung eingegangen, sich bei den [X.] und den Verbänden der Ersatzkassen dafür einzusetzen, dass diese mit der Klägerin einen Versorgungsvertrag für 20 weitere Betten im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie abschließen. Die Beklagten lehnten den Antrag der Klägerin ab, weil weder ein Bedarf für 120 noch für 20 weitere Betten vorhanden sei (Bescheid vom [X.], Widerspruchsbescheid vom [X.]). In dem maßgeblichen Versorgungsgebiet, dem [X.]egierungsbezirk Karlsruhe, bestehe für orthopädische und unfallchirurgische Leistungen bereits ein Bettenüberschuss, sodass die Einbeziehung zusätzlicher Betten in den Versorgungsauftrag der A. Klinik weder bedarfsgerecht noch wirtschaftlich sei.

Im Klageverfahren hat die Klägerin geltend gemacht, die Erweiterung des durch die [X.] der 30 Betten fingierten Versorgungsvertrages (§ 108 [X.] iVm § 109 Abs 1 S 2 [X.]B V) um 120, hilfsweise um 20 Betten im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie sei bedarfsgerecht. Auszugehen sei vom tatsächlichen Bedarf im Einzugsbereich des Krankenhauses. Die Krankenhausplanung des [X.] entfalte weder für den Bedarf noch für dessen Deckung durch Hochschulkliniken und [X.] eine Bindungs- oder Tatbestandswirkung. Beim Krankenhausplan handele es sich weder um eine [X.]echtsnorm noch um einen Verwaltungsakt, sondern um eine verwaltungsinterne Maßnahme. Nur die [X.] seien an ihn gebunden, nicht aber die Kassenverbände bei ihrer Entscheidung über den Abschluss eines Versorgungsvertrags. Stützten sie sich auf den Krankenhausplan, begründe dies keinen gerichtsfreien Beurteilungsspielraum; vielmehr sei der von den [X.] angenommene Bedarf gerichtlich voll überprüfbar. Zudem sei die Bedarfsanalyse in der Krankenhausplanung zu beanstanden. Ein hoher Auslastungsgrad eines Krankenhauses deute auf dessen Bedarfsgerechtigkeit hin. Im vorliegenden Fall könne sie mit den bisher zugelassenen 30 Betten die erhebliche Nachfrage der [X.]-Versicherten nach stationärer Krankenhausbehandlung im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie nicht ausreichend befriedigen. Bereits seit Gründung der Klinik schöpfe sie die verfügbaren Betten kontinuierlich zu 100 % aus. Den Krankenkassen müsse sie immer wieder mitteilen, dass eine Behandlung von Versicherten derzeit nur außerhalb des [X.] des Krankenhauses erfolgen könne, weil die 30 für die [X.]-Versicherten verfügbaren Betten voll ausgelastet seien. Selbst akut behandlungsbedürftige Patienten müsse sie abweisen oder auf eine spätere Aufnahme verweisen. Die Warteliste potentieller [X.]-Patienten rechtfertige einen Versorgungsvertrag im beantragten Umfang. Der zusätzliche Bedarf von wenigstens 20 Betten werde auch vom Beigeladenen anerkannt, wie der Vergleich vom [X.] zeige. Zwar scheide der Abschluss eines Versorgungsvertrags aus, wenn der Bedarf bereits durch Hochschulkliniken oder [X.] (§ 108 [X.] und 2 [X.]B V) gedeckt werde; denn diesen Krankenhäusern komme ein versorgungsrechtlicher Vorrang zu. Im vorliegenden Fall gebe es aber keine Vorrang genießenden Hochschulkliniken oder [X.]: Die A. Klinik begehre einen Versorgungsvertrag zur Behandlung der [X.]-Versicherten im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie. Dieses Fachgebiet existiere in [X.] erst seit der Neufassung der [X.] zum 15.3.2006. Die A. Klinik sei in ihrem Einzugsbereich, der [X.]egion [X.], bisher das einzige Krankenhaus, das für dieses neue Fachgebiet Betten vorhalte.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 14.12.2009). Das L[X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 3.5.2011): Es sei bereits fraglich, ob ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrags bestehe, wenn ein Krankenhaus bedarfsgerecht sei und es die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung biete (so die st[X.]spr des B[X.]). Denn bei dieser Auslegung des § 109 [X.]B V bleibe unberücksichtigt, dass der Träger eines Krankenhauses die für seine Berufsausübung notwendige Zulassung zur Versorgung der [X.]-Versicherten auch durch die Aufnahme in den Krankenhausplan erhalten könne. In Bezug auf die Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit liege darin eher ein Vorteil als ein Nachteil. Die am Versorgungsvertrag nach § 109 Abs 1 [X.]B V beteiligten [X.]verbände der Krankenkassen und Ersatzkassen seien nicht verpflichtet, eine Planung zur Versorgung der gesamten Bevölkerung mit Krankenhausleistungen zu erstellen. Ihre Aufgabe beschränke sich darauf, den [X.]-Versicherten die erforderlichen Krankenhausleistungen zur Verfügung zu stellen. Damit sei der Bedarf an Krankenhausbetten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz ([X.]) eher größer als der [X.] nur für die [X.]-Versicherten mit ihrem Anteil von rund 90 % an der Gesamtbevölkerung in [X.]. Maßgebend für die Prüfung des Bedarfs sei sowohl nach dem [X.] als auch nach dem [X.]B V jeweils der Einzugsbereich der Klinik. Der Bedarf an Krankenhausleistungen nach dem [X.]B V könne daher nicht größer sein als der Bedarf nach dem [X.]echt der Krankenhausplanung. § 109 [X.]B V ermögliche daher den Krankenkassen zwar den Abschluss eines Versorgungsvertrags, räume dem Krankenhausträger aber keinen einklagbaren Anspruch hierauf ein.

Die Klägerin habe aber auch - so das L[X.] weiter - auf der Grundlage der bisherigen B[X.]-[X.]echtsprechung keinen Anspruch auf Abschluss des begehrten Versorgungsvertrags. Zwar biete die A. Klinik die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung, sie werde aber für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der [X.]-Versicherten nicht benötigt. Für die Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit komme es auf den im Einzugsbereich der Klinik bestehenden konkreten Bedarf an. Übersteige das Bettenangebot den [X.], scheide der Abschluss eines Versorgungsvertrags aus. Während bei der Prüfung der Bedarfsgerechtigkeit für den Anspruch eines Krankenhauses auf Aufnahme in den Krankenhausplan den bereits zugelassenen [X.]n kein Vorrang zukomme, sei für den Abschluss eines Versorgungsvertrags demgegenüber von einem Vorrang der [X.] auszugehen; denn für diese werde der Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 108 [X.] [X.]B V fingiert. [X.]eichten die Hochschulkliniken und die [X.] zur Bedarfsdeckung aus, bleibe kein [X.]aum für die Prüfung, ob der Bedarf durch den Abschluss des begehrten Versorgungsvertrags besser gedeckt werden könne. Insoweit werde der [X.]echtsprechung des B[X.] zugestimmt (unter Verweis auf B[X.], Urteile vom 29.5.1996 - 3 [X.]K 23/95 - Soz[X.] 3-2500 § 109 [X.] und - 3 [X.]K 26/95 - Soz[X.] 3-2500 § 109 [X.]).

Anders als das B[X.] in seiner bisherigen [X.]echtsprechung (unter Verweis auf B[X.] aaO und das Urteil vom 20.11.1996 - 3 [X.]K 7/96 - Soz[X.] 3-2500 § 109 [X.]) gehe der Senat jedoch davon aus, dass der Krankenhausplan hinsichtlich seiner Feststellungen zum Umfang des bestehenden Bedarfs sowie dessen Deckung durch [X.] [X.] für die Entscheidung über den Versorgungsvertrag entfalte. Der Abschluss eines Versorgungsvertrages komme daher nur in Betracht, wenn im Krankenhausplan ein Bedarf ausgewiesen sei, der (noch) nicht durch [X.] gedeckt sei. Dies sei hier nicht der Fall. In dem bestandskräftig gewordenen Feststellungsbescheid vom 12.12.2005 werde ausdrücklich festgehalten, dass kein durch [X.] ungedeckter Bedarf für das angebotene Bettenkontingent bestehe und die sich aus der Aufnahme der A. Klinik in den Krankenhausplan ergebenden Überkapazitäten zu Lasten anderer Krankenhäuser abgebaut werden müssten. Auch der Krankenhausplan 2010 belege einen landesweiten Überschuss an Krankenhausbetten.

Die Klägerin habe schließlich auch keinen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages für 20 Betten aufgrund des Vergleichs vom [X.]. Abgesehen davon, dass die Beklagten an dem Verfahren vor dem [X.] nicht beteiligt gewesen seien, könne der Vergleich aufgrund der jeweiligen Zuständigkeiten nur so verstanden werden, dass der Beigeladene für den Fall, dass die Beklagten das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Versorgungsvertrages über diese Betten annähmen, seine nach § 109 Abs 2 S 2 [X.]B V hierfür erforderliche, vom [X.]egierungspräsidium Karlsruhe auszusprechende Genehmigung nicht verweigern werde.

Mit der vom L[X.] zugelassenen [X.]evision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen [X.]echts. Die [X.]echtsauffassung des L[X.], die von der Klägerin angebotene Krankenhausbehandlung sei iS des § 109 Abs 3 S 1 [X.] [X.]B V nicht erforderlich, sei mit Bundesrecht (§§ 1, 6, 8 [X.], §§ 108, 109 [X.]B V, Art 12 Abs 1 GG) nicht zu vereinbaren. Sie widerspreche der [X.]echtsprechung des B[X.], ohne dafür tragfähige Gründe vorbringen zu können. Dies gelte für die generelle Verneinung eines [X.]echtsanspruchs auf Abschluss eines Versorgungsvertrages ebenso wie für die bejahte Bindung der Krankenkassen und der Sozialgerichte an den Krankenhausplan eines [X.]. Erst recht könnten weder die Krankenkassen noch die Sozialgerichte an die Entscheidungsgründe eines Feststellungsbescheides gebunden sein. Dem Begehren der Klägerin stehe ferner nicht der Krankenhausplan 2010 entgegen, weil das Land zu einer rein kapazitätsorientierten [X.]ahmenplanung übergegangen sei und auf eine Bedarfsprognose im Krankenhausplan verzichte, sodass eine regelrechte "Bedarfsprüfung" nicht mehr stattfinde. Nur noch anhand der statistischen Daten zur Krankenhausbelegung werde festgestellt, ob und in welchem Umfang ein Krankenhaus in den Plan aufzunehmen ist. Vor diesem Hintergrund hätte zumindest der Hilfsantrag der Klägerin auf Abschluss eines Versorgungsvertrages über 20 Betten Erfolg haben müssen.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des L[X.] [X.] vom 3.5.2011 und des [X.] Karlsruhe vom 14.12.2009 zu ändern, den Bescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] aufzuheben und die Beklagten zu verpflichten, ihr Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags nach §§ 108 [X.], 109 [X.]B V für die A. Klinik im Umfang von 120 Betten im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie, hilfsweise im Umfang von 20 Betten, anzunehmen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die [X.]evision zurückzuweisen.

[X.] tritt dem Klagebegehren zwar entgegen, stellt aber keinen Antrag.

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.] zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 [X.]G). Für eine abschließende - positive oder negative - Entscheidung des Rechtsstreits reichen die bisher getroffenen Feststellung des [X.] nicht aus. Dies gilt in prozessualer wie in materiell-rechtlicher Hinsicht gleichermaßen.

1. Zunächst ist vom [X.] zu klären, ob der Streitgegenstand des vorliegenden Klageverfahrens, nämlich der Abschluss eines [X.] für 120 Betten im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie in der [X.], mit dem Gegenstand des zwischen den Beteiligten durchgeführten Verwaltungsverfahrens übereinstimmt und deshalb die Prozessvoraussetzung eines wirksamen Vorverfahrens nach § 78 [X.]G erfüllt ist. Dies könnte davon abhängen, wann die [X.] organisatorisch und rechtlich von der [X.] getrennt worden und Letztere in die Trägerschaft der R, [X.] übergegangen ist. War die Trennung beider Kliniken schon im Jahre 2005 vollzogen, könnten Bedenken gegen ein wirksames Vorverfahren bestehen, weil die Klägerin dort den Abschluss des [X.] für die [X.] begehrt hat.

In der Vergangenheit sind die Bezeichnungen [X.] und [X.] offenbar nicht trennscharf verwendet worden. Im Antrag vom 9.9.2005 und sogar noch in der Klageschrift vom 14.12.2006 wird ein Anspruch auf Abschluss eines [X.] für die [X.] geltend gemacht. Im Verwaltungsverfahren und auch im Bescheid vom [X.] sowie im Widerspruchsbescheid vom [X.] wird immer nur auf die [X.] Bezug genommen. Dies könnte darauf hindeuten, dass die Trennung bis zum [X.] noch nicht erfolgt ist. Erst aus dem Schriftsatz vom 27.11.2009 ergibt sich die Trennung der beiden Kliniken und die unterschiedliche Trägerschaft, ohne aber dafür einen konkreten [X.]punkt zu benennen. In früheren Schreiben der Klägerin hieß es zudem noch, die [X.] mit ihren 20 Betten plane einen Neubau/Erweiterungsbau mit 150 Betten, wodurch der Eindruck erweckt wurde, Alt- und Neubau würden einheitlich als [X.] geführt. Dem entspricht [X.] die vorläufige Entgeltvereinbarung für das [X.], die mit den Krankenkassen für die [X.] (und nicht für die [X.]) geschlossen worden ist, obwohl (nur) die [X.] im Krankenhausplan als [X.] mit 30 Betten gelistet ist. Im Gegensatz dazu steht aber [X.] die Leistungsbeschreibung aus dem Jahre 2006, in der es heißt, die [X.] besteht aus der alten [X.] und dem Neubau; dadurch wird der Eindruck hervorgerufen, Alt- und Neubau würden einheitlich als [X.] geführt, die Sportklinik also in der neuen [X.] aufgehen. Auf dem Titelblatt heißt es aber noch "Leistungsbeschreibung der A.-Sportklinik P.".

Auch der Beigeladene hat in der Vergangenheit zwischen beiden Kliniken nicht immer konsequent differenziert. Möglicherweise ist sogar die Eintragung der [X.] im Krankenhausplan unrichtig. Der Feststellungsbescheid des [X.] vom 12.12.2005 bezieht sich ausdrücklich auf einen Antrag der [X.] und besagt, 30 der geplanten 150 Betten im Neubau würden entsprechend dem am [X.] wirksam gewordenen gerichtlichen Vergleich vom [X.] in den Krankenhausplan 2000 aufgenommen. Gab es zu jener [X.] aber noch nicht die organisatorisch/rechtliche Trennung in zwei Kliniken, wäre die Sportklinik aufgenommen und die Eintragung der [X.] im Krankenhausplan tatsächlich falsch. Die Sportklinik, die derzeit im Neubau über 40 Betten verfügt, wäre mit 30 Betten in den Plan aufgenommen und müsste so auch im Plan gelistet werden. Dass dies dem ursprünglichen Verständnis der Beteiligten entsprach, zeigt auch die bereits erwähnte vorläufige Entgeltvereinbarung für das [X.], die für die [X.] (und nicht für die [X.]) geschlossen worden ist. Der Krankenhausplan wäre somit nur dann richtig, wenn ein Änderungsbescheid zum Feststellungsbescheid vom 12.12.2005 erlassen worden ist, wonach die [X.] für die [X.] und nicht die [X.] gilt. In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat die Klägerin erklärt, einen solchen Änderungsbescheid erhalten zu haben, ohne Einzelheiten dazu angeben zu können. Insbesondere konnte auch der [X.]punkt des Erlasses dieses Änderungsbescheides nicht genannt werden. Hier kann und muss in der neuen Berufungsverhandlung Klarheit geschaffen werden.

2. Die hier erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 [X.]G iVm § 54 Abs 4 [X.]G) ist die richtige Klageart. Die bisherige Rechtsprechung des [X.] ist davon ausgegangen, dass bei Entscheidungen über den Abschluss eines [X.] mit Krankenhäusern die Gesamtheit der in § 109 Abs 1 S 1 [X.] genannten [X.] als Behörde iS von § 1 Abs 2 [X.]B X anzusehen ist ([X.] [X.] 3-2500 § 109 [X.]). Sie grenzt sich insoweit zur Rechtsprechung über die Ablehnung des Abschlusses eines [X.] nach § 371 RVO ab (dazu [X.]E 51, 126 = [X.] 2200 § 371 [X.] 4; [X.]E 59, 258 = [X.] 2200 § 371 [X.] 5), wonach jeder Krankenkassenverband getrennt über die Ablehnung für seinen Bereich zu entscheiden hatte. Insoweit war jeder Verband als Behörde anzusehen. Das Erfordernis des gemeinsamen Handelns aller [X.] führt nach der neueren Rechtsprechung demgegenüber zur Qualifikation der gemeinsam Handelnden als eine Behörde ([X.]E 78, 233, 237 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1). Dementsprechend handelt es sich bei der Zustimmung der [X.] zu dem Angebot eines [X.] auf Abschluss eines [X.] nach § 109 Abs 1 S 1 [X.] aus bisheriger Sicht um eine einheitliche, gemeinsame Willenserklärung aller beteiligten [X.]. Dafür spricht insbesondere auch die ebenfalls zum [X.] eingeführte Regelung des § 211a [X.]. Danach sollen sich die [X.] und die Ersatzkassen über die von ihnen nach dem [X.] gemeinsam und einheitlich zu treffenden Entscheidungen einigen (Satz 1). Kommt eine Einigung nicht zustande, erfolgt die Beschlussfassung durch je einen Vertreter der Kassenart, dessen Stimme mit der landesweiten Anzahl der Versicherten … seiner Kassenart zu gewichten ist (Satz 2).

Mit Blick auf die Rechtsprechung des [X.] zu den Arbeitsgemeinschaften gemäß § 44b [X.] ([X.]E 119, 331 = NZS 2008, 198 = NVwZ 2008, 183) und dem dort niedergelegten verfassungsrechtlichen Gebot der grundsätzlichen Trennung der Verwaltungszuständigkeiten von [X.] und Ländern hat der 1. Senat des [X.] in jüngster [X.] die Frage aufgeworfen, ob wegen der zur mittelbaren Staatsverwaltung auf [X.]esebene gehörenden Tätigkeit der Ersatzkassen und der zur mittelbaren Staatsverwaltung auf [X.]ebene gehörenden Tätigkeit der Krankenkassen (Primärkassen) die Qualifizierung der Krankenkassen und Ersatzkassen in ihrer Gesamtheit als eine Behörde, die Einstufung ihrer Ablehnungsentscheidung als behördlicher Verwaltungsakt und ihrer Zustimmung als einheitliche, gemeinsame Willenserklärung aufrechterhalten werden kann ([X.]E 101, 177 = [X.] 4-2500 § 109 [X.] 6, Rd[X.] 15 - 29). Sollten die vom [X.] entwickelten Grundsätze auf den Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung durch die Krankenkassen zu übertragen sein, dürfte die Ablehnungsentscheidung eher als schlichte Willenserklärung statt als Verwaltungsakt auszulegen sein, und die auf Zustimmung gerichtete Leistungsklage beträfe nicht eine, sondern zwei Willenserklärungen, nämlich jene der Krankenkassen als Organe der mittelbaren Staatsverwaltung auf [X.]ebene einerseits und jene der Ersatzkassen als Organe der mittelbaren Staatsverwaltung auf [X.]esebene andererseits.

Ob diesen Bedenken zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Da hier durch Verwaltungsakt gehandelt worden ist (Bescheid vom [X.], Widerspruchsbescheid vom [X.]), musste zur Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft die Anfechtungsklage erhoben werden; eine reine Leistungsklage hätte insoweit nicht ausgereicht. Zudem umfasst der gestellte Antrag zur Leistungsklage sowohl die Möglichkeit der Abgabe einer gemeinsamen Willenserklärung aller Beklagten auf Abschluss eines [X.] als auch die Möglichkeit der Abgabe von zwei Willenserklärungen, nämlich der [X.] einerseits und der Ersatzkassen, vertreten durch den Beklagten zu 2) als Vertreter mit Abschlussvollmacht (§ 212 Abs 5 [X.]), andererseits (im Ergebnis ebenso [X.]E 101, 177 = [X.] 4-2500 § 109 [X.] 6, Rd[X.] 25 - 29).

3. Die Klage ist im erstinstanzlichen Verfahren in zulässiger Weise umgestellt worden, soweit es um die in der Klageschrift vom 14.12.2006 als Beklagte zu 2) noch genannten früheren [X.], den [X.] und den [X.], geht. Der nunmehr als Beklagter zu 2) geführte [X.] ([X.]) ist - in analoger Anwendung der Regelungen zu einen [X.] kraft Gesetzes ([X.]E 101, 177 = [X.] 4-2500 § 109 [X.] 6, Rd[X.] 13) - seit dem [X.] für den Bereich der Ersatzkassen der richtige Beklagte. Mit der Rechtsänderung ab [X.] sind Vertragspartner nach § 109 [X.] nicht mehr die [X.] neben den [X.]verbänden der Krankenkassen, sondern die Ersatzkassen selbst (vgl § 109 Abs 1 S 1 [X.] idF durch Art 1 [X.] 74 Buchst a Gesetz zur Stärkung des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung - [X.] - vom 26.3.2007, [X.]). Anstelle einer Klage gegen die eigentlich zu verklagenden Ersatzkassen genügt es, ihren Bevollmächtigten mit Abschlussbefugnis in Prozessstandschaft zu verklagen. Der [X.] hat diese Funktion für die Ersatzkassen hier in zulässiger Weise übernommen. Nach § 212 Abs 5 S 4 ff [X.] (idF durch Art 1 [X.] 144 Buchst e [X.]) haben die Ersatzkassen für alle Verträge auf [X.]ebene, die nicht gemeinsam und einheitlich abzuschließen sind, jeweils einen Bevollmächtigten mit Abschlussbefugnis zu benennen. Für gemeinsam und einheitlich abzuschließende Verträge auf [X.]ebene müssen sich die Ersatzkassen auf einen gemeinsamen Bevollmächtigten mit Abschlussbefugnis einigen. In den Fällen der Sätze 5 und 6 können die Ersatzkassen die Verbände der Ersatzkassen als Bevollmächtigte benennen. Soweit für die Aufgabenerfüllung der Erlass von Verwaltungsakten notwendig ist, haben im Falle der Bevollmächtigung die Verbände der Ersatzkassen hierzu die Befugnis.

4. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass für die Ablehnung des Antrages der Klägerin vom 9.9.2005 seitens der Beklagten möglicherweise nicht die erforderliche Genehmigung der "zuständigen [X.]behörde" vorliegt (§ 109 Abs 3 S 2 [X.]). Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat zwar erklärt, das [X.] als die nach § 7 [X.]krankenhausgesetz [X.] ([X.]) zuständige [X.]behörde habe die Ablehnungsentscheidung intern, also ohne Mitteilung an die Klägerin, genehmigt, konnten dazu aber keinen schriftlichen Nachweis vorlegen. Die Genehmigung ist ein Behördeninternum; ihr Fehlen würde die Ablehnungsentscheidung nicht rechtswidrig machen. Sie wird im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung zum Abschluss eines [X.] auch durch das Endurteil ersetzt. Aus diesem Grunde ist die für die Krankenhausplanung zuständige [X.]behörde, wenn sie beteiligtenfähig ist (§ 70 [X.]G), sonst ihr Rechtsträger - hier das Land [X.], vertreten durch das [X.], Familie, Frauen und Senioren - gemäß § 75 Abs 1 S 1 Abs 2 [X.]G notwendig beizuladen, was geschehen ist ([X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2 S 16 f).

5. Es ist unklar, ob für die vorliegende Klage das erforderliche Rechtsschutzinteresse vorhanden ist.

a) Die Klägerin begehrt für die [X.] den Abschluss eines [X.] für 120 Betten im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie. Hierfür würde das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn die Betten inzwischen für die Fachgebiete Neurochirurgie (30 Betten), [X.] (30 Betten), Gefäßchirurgie (30 Betten) und Innere Medizin (30 Betten) ausgelegt sind oder die Umwidmung in nächster [X.] bevorstünde - evtl sogar verbunden mit einem Betreiberwechsel. Die Frage stellt sich, weil in drei verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Aufnahme als [X.] in den Krankenhausplan mit insgesamt ebenfalls 120 Betten betrieben wird, nämlich 30 Betten Neurochirurgie ([X.] 2 K 3152/10), 30 Betten [X.] und 30 Betten Gefäßchirurgie (VGH [X.] 9 S 264/10, zuvor [X.] 2 K 4084/07) sowie 30 Betten Innere Medizin ([X.] 2 K 284/11). Es steht zu vermuten, dass es sich um dieselben 120 Betten im Neubau und nicht um andere Betten handelt. Als Klägerin tritt in allen drei Verfahren - nach der Rücknahme der Klage durch die im vorliegenden Rechtsstreit klagende [X.] - eine Tochtergesellschaft auf, die [X.] GmbH. Dazu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat erklärt, diese verwaltungsgerichtlichen Verfahren seien vor kurzer [X.] durch einen Vergleich beendet worden, wonach die [X.] mit weiteren 20 Betten des Fachgebiets [X.]hirurgie, Schwerpunkt Orthopädie und Unfallchirurgie, in den Krankenhausplan aufgenommen werde. Sollte dieser Vergleich bestandskräftig werden, entfiele das Rechtsschutzinteresse auf Abschluss des [X.] im Umfang von 20 Betten, weil die [X.] dann mit 50 (statt 30) Betten den Status als [X.] des Fachgebiets [X.]hirurgie, Schwerpunkt Orthopädie und Unfallchirurgie, erlangt hätte.

b) Zugleich hätte sich durch diesen Vergleich der Hilfsantrag der Klägerin erledigt, der auf den Abschluss eines [X.] für 20 Betten gerichtet ist und sich auf einen - bereits erwähnten - Passus im gerichtlichen Vergleich vom [X.] bezieht. Es ist unklar, ob es im Gefolge jenes Vergleichs ein Gespräch des Beigeladenen mit den Beklagten gegeben hat, damit diese wenigstens 20 Betten mit einem Versorgungsvertrag versehen. Ohne ein solches Gespräch wäre die Genehmigung der Ablehnungsentscheidung der Beklagten im Umfang von 20 Betten treuwidrig gewesen (§ 242 BGB analog). Durch die [X.] weiterer 20 Betten hätte der Beigeladene die im Vergleich eingegangene Verpflichtung gegenüber der Klägerin gegenstandslos gemacht.

c) Das Rechtsschutzinteresse würde für 40 der 120 Betten fehlen, wenn es dabei bleibt, dass der [X.] im Neubau ein Kontingent von 40 Betten am Gesamtvolumen der im Neubau vorgesehenen 150 Betten vorbehalten ist. Für die [X.] wird derzeit die Aufnahme in den Krankenhausplan betrieben ([X.] 2 K 316/11), und zwar mit 20 Betten im Altbau und 40 Betten im Neubau. Für die [X.] stehen deshalb nur 110 und nicht 150 Betten im Neubau zur Verfügung. Abzüglich der 30 bereits im Krankenhausplan enthaltenen Betten kann es folglich nur um einen Versorgungsvertrag für 80 und nicht für 120 Betten gehen, wenn die Kontingentabgabe an die [X.] nicht rückgängig gemacht wird. Dieser Berechnung ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nicht entgegengetreten, hat sich aber auch nicht in der Lage gesehen, die Klage bezüglich eines Anteils von 40 Betten zurückzunehmen.

6. Das Rechtsschutzinteresse für die Leistungsklage ist zu bejahen, soweit hier eine Kombination zwischen dem Status als [X.] und dem Status als [X.] angestrebt wird. Eine solche Kombination ist rechtlich zulässig, und zwar sowohl für verschiedene Fachabteilungen eines Krankenhauses als auch - wie hier - innerhalb einer Fachabteilung (Wahl in: jurisPK-[X.], § 109 Rd[X.]5, 39).

7. Rechtsgrundlage für die begehrte(n) Annahmeerklärung(en) der Beklagten zum Angebot der Klägerin vom 9.9.2005 auf Abschluss eines [X.] ist § 108 [X.] iVm § 109 Abs 1 S 1 und Abs 3 S 2 [X.] (idF durch das [X.]). Gemäß § 109 Abs 1 S 1 [X.] kommt der Versorgungsvertrag (§ 108 [X.] [X.]) durch Einigung zwischen den [X.]verbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande; er bedarf der Schriftform. Damit ist die Klägerin als Trägerin der [X.], die weder Hochschulklinik noch mit den hier betroffenen 120 Betten [X.] ist, aktivlegitimiert und die Beklagten sind passivlegitimiert. Die nach § 109 Abs 3 S 2 [X.] erforderliche Genehmigung des [X.] würde durch ein der Klage stattgebendes Urteil wegen der über die Beiladung des [X.] bewirkten Bindung ersetzt.

8. Ist ein sich allein [X.] Krankenhaus bedarfsgerecht und bietet es die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung der [X.] (§ 109 Abs 3 S 1 [X.]), so hat sein Träger nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] Anspruch auf Abschluss eines [X.] ([X.]E 78, 233, 238 ff = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1). An dieser Rechtsprechung ist trotz der vom [X.] geäußerten Bedenken festzuhalten; denn die einen Rechtsanspruch von vornherein verneinende Auslegung des § 109 [X.] ist mit den Grundrechten der Krankenhausbetreiber, insbesondere der Berufsfreiheit aus Art 12 Abs 1 GG, nicht zu vereinbaren ([X.]E 101, 177 = [X.] 4-2500 § 109 [X.] 6, Rd[X.]1; ebenso [X.]E 82, 209 zu §§ 1, 8 [X.]).

Der Betrieb von Krankenhäusern erfüllt die Merkmale eines Berufs in der Person des jeweiligen [X.]. Der Ausschluss eines Krankenhauses aus der Krankenhausversorgung durch Rechtsakt(e) der Krankenkassen bedeutet einen existenzgefährdenden Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, der im Hinblick darauf, dass ca 90 % der Bevölkerung in der [X.] versichert sind, nahe an eine Einschränkung der Berufsfreiheit heranreicht und deshalb das Grundrecht aus Art 12 Abs 1 GG tangiert. Ein Krankenhaus, das keine [X.]-Patienten aufnehmen darf, ist im Regelfall zur Betriebsaufgabe gezwungen. Andererseits dürfen die [X.] einen Versorgungsvertrag dann nicht abschließen, wenn ein Krankenhaus zwar die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausversorgung bietet, aber für eine bedarfsgerechte Versorgung der Versicherten nicht erforderlich ist (§ 109 Abs 3 S 2 [X.]).

An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, auch wenn das Begehren der Klägerin auf [X.]en gerichtet ist, in denen sich die Finanzierung der Betriebskosten eines Krankenhauses nicht mehr aus tagesgleichen Pflegesätzen, sondern wesentlich aus Fallpauschalen entsprechend dem System der Diagnosis Related Groups ([X.]) nach dem Krankenhausentgeltgesetz speist (dies bisher offen lassend [X.] [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8 S 49, 52). Nach der Rechtsprechung des [X.] steht dem Gesetzgeber bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung der von ihm verfolgten Gemeinwohlzwecke für erforderlich halten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu. Dieser kann gerichtlich je nach der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit einer Maßnahme ist der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben können (stRspr, vgl [X.] [X.], 1. Senat [X.], Beschluss vom 27.2.2008 - 1 BvR 1295/07 - NJW 2008, 1293, juris Rd[X.] 48; [X.]E 117, 163, 189; [X.]E 110, 141, 157 f, alle mwN). Unter Berücksichtigung etwa der Erfahrungen zur angebotsinduzierten Nachfrage, die der Gesetzgeber mit vergleichbaren Abrechnungssystemen im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung gemacht hat, kann eine Überschreitung der Beurteilungsgrenzen des Gesetzgebers nicht festgestellt werden ([X.]E 101, 177 = [X.] 4-2500 § 109 [X.] 6, Rd[X.]2, 33).

Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Wortlaut des § 109 Abs 2 S 1 [X.] spreche gegen einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss eines [X.], auch wenn die Abschlussvoraussetzungen nach § 109 Abs 3 [X.] erfüllt sein sollten. Zwar bestimmt § 109 Abs 2 S 1 [X.], dass ein Anspruch auf Abschluss eines [X.] nicht besteht. Diese Bestimmung bezieht sich aber nur auf die nachfolgende Regelung des § 109 Abs 2 S 2 [X.] Danach ist bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, mit welchem der sich bewerbenden Krankenhäuser ein Versorgungsvertrag geschlossen wird; diese Entscheidung ist daran auszurichten, welches Krankenhaus dem Erfordernis einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird. Diese Regelung des § 109 Abs 2 S 2 [X.] wird durch die Bestimmung des Satzes 1 lediglich im Sinne einer Klarstellung ergänzt (Wahl in: jurisPK-[X.], § 109 Rd[X.] 59). Nur im Zuge einer solchen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern haben die Krankenkassen einen Entscheidungsspielraum ([X.]E 78, 233, 239 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1; [X.]E 81, 182, 184 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 5; [X.]E 87, 25, 27 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 7); ansonsten geht es um eine gebundene Entscheidung der Krankenkassen. In dieser Weise wird auch die Vorschrift des § 8 Abs 2 [X.] interpretiert ([X.]E 72, 38, 50), an der sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 109 Abs 2 [X.] orientiert hat (BT-Drucks 11/2237, S 197).

Da es somit bei sachgerechter Auslegung des § 109 Abs 2 [X.] schon an einem Anknüpfungspunkt im Gesetz für die Auffassung fehlt, § 109 Abs 1 S 1 iVm Abs 3 S 2 [X.] gewähre keinen einklagbaren Rechtsanspruch auf Abschluss eines [X.], kann auch nicht damit argumentiert werden, ein die Zulassung zur stationären Versorgung der [X.] begehrender Krankenhausträger könne seine Rechte durch einen Antrag auf Aufnahme in den Krankenhausplan nach dem [X.] verfolgen. Dies gilt umso mehr, als die Stellung als [X.] in erster Linie zur Inanspruchnahme von Förderleistungen nach dem [X.] berechtigt und der [X.] nach § 108 [X.] 2 [X.] dazu lediglich eine Nebenfolge darstellt. Wenn ein Krankenhausträger - aus welchem Grunde auch immer - auf eine Förderung keinen Wert legt, darf er nicht durch die Versagung eines einklagbaren Rechtsanspruchs gezwungen werden, dennoch den Weg über die Aufnahme in den Krankenhausplan zu beschreiten, statt den Abschluss eines [X.] nach § 108 [X.] [X.] anzustreben. Der Betreiber eines Krankenhauses hat die Wahl, ob er die Zulassung zur Versorgung der Versicherten mit stationären Leistungen durch die Aufnahme in den Krankenhausplan ([X.], § 108 [X.] 2 [X.]) oder durch den Abschluss eines [X.] ([X.], § 108 [X.] [X.]) zu erreichen versucht. Er kann sein Wahlrecht nach [X.] ausüben und ist nicht gehalten, zunächst den Weg über die [X.] zu beschreiten.

9. Nach den Feststellungen des [X.] bietet die [X.] die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung (§ 109 Abs 3 S 1 [X.] 1 [X.]), weil es über eine dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende personelle, räumliche und medizinisch-apparative Ausstattung verfügt (Maßstab des § 107 Abs 1 [X.] 2 [X.]) und die Zuverlässigkeit des [X.] iS des § 30 Gewerbeordnung ([X.]) vorliegt ([X.]E 101, 177 = [X.] 4-2500 § 109 [X.] 6, Rd[X.] 41 ff); dies wird von den Beklagten und vom Beigeladenen auch nicht in Zweifel gezogen. Umstritten ist allein, ob die Klinik für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie erforderlich ist (§ 109 Abs 3 S 1 [X.] 2 [X.]). Hierzu bedarf es weiterer Feststellungen des [X.], die im erneut durchzuführenden Berufungsverfahren nachzuholen sind.

10. Das Kriterium der [X.]igkeit orientiert sich deutlich an dem in § 1 Abs 1 [X.] formulierten Ziel der Krankenhausplanung, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern zu gewährleisten. Dabei handelt es sich um ein Ziel, das auch im Krankenversicherungsrecht verankert ist, dort allerdings beschränkt auf die Versorgung der [X.] (§ 70 Abs 1 S 1 [X.]) und ausgeformt als allgemeiner Grundsatz des Leistungserbringerrechts.

a) Den Begriff der [X.]igkeit als Voraussetzung für die Aufnahme in den Krankenhausplan (§ 1 Abs 1 [X.]) hat das [X.] dahin ausgelegt, dass ein Krankenhaus dann bedarfsgerecht ist, wenn es nach seinen objektiven Gegebenheiten in der Lage ist, einem vorhandenen Bedarf gerecht zu werden. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn die von dem Krankenhaus angebotenen Betten zusätzlich notwendig sind, um den in seinem Einzugsbereich aktuell vorhandenen [X.] zu decken, sondern auch dann, wenn ein Krankenhaus neben oder anstelle eines anderen Krankenhauses geeignet wäre, den fiktiv vorhandenen Bedarf zu decken ([X.] NJW 1987, 2318, 2320 = [X.] 451.74 § 8 [X.] [X.] 11). [X.] ist im Krankenhausplanungsrecht also nicht nur ein Krankenhaus, das konkret zur Bedarfsdeckung notwendig ist (so aber § 109 Abs 3 S 1 [X.] 2 [X.]), sondern auch ein Krankenhaus, das abstrakt zur Bedarfsdeckung geeignet ist. Weil damit der Verweis auf bestehende Kapazitäten ausgeschlossen ist, stellt dieses Verständnis des Begriffs der [X.]igkeit sicher, dass neu hinzutretende Krankenhäuser eine [X.]hance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben, auch wenn sich am Gesamtbedarf nichts ändert. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals der [X.]igkeit im [X.] hat das [X.] nicht nur gebilligt, sondern ausdrücklich für geboten gehalten, um den Anforderungen des Art 12 Abs 1 GG gerecht zu werden ([X.]E 82, 209, 225 f; ebenso Beschluss der [X.] des 1. Senats des [X.] vom 4.3.2004 - 1 BvR 88/00 - NJW 2004, 1648, 1649). Um die Bettenkapazität im Krankenhausplan nicht zu vergrößern, hat nach der Rechtsprechung des [X.] ein Ausgleich über die Merkmale der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit zu erfolgen (§ 1 [X.]): Durch die Neuaufnahme eines zur Bedarfsdeckung ebenso geeigneten, aber kostengünstiger arbeitenden Krankenhauses könnten teurere Planbetten entbehrlich werden, sodass das weniger wirtschaftlich arbeitende Krankenhaus aus dem Krankenhausplan bei dessen Fortschreibung zu streichen ist ([X.] NJW 2004, 1648, 1649). Dies kann nicht nur ein [X.] selbst betreffen, sondern auch ein - im Krankenhausplan nur nachrichtlich zu [X.] - [X.], dessen Versorgungsvertrag in diesem Fall gekündigt werden müsste (§ 110 [X.]).

b) Bei der Beurteilung der [X.]igkeit nach § 109 Abs 3 S 1 [X.] 2 [X.] kommt es auf den im Einzugsbereich des Krankenhauses bestehenden konkreten Bedarf an ([X.]E 78, 233, 241 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1; [X.]E 78, 243, 251 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2; [X.] [X.] 3-2500 § 109 [X.]). Dabei gebührt jedoch - abweichend vom Krankenhausplanungsrecht - den bestehenden Hochschulkliniken und [X.] ein faktischer Vorrang ([X.]E 78, 233 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1; [X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2; [X.]E 81, 182 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 5; [X.] [X.] 3-2500 § 107 [X.] 1; [X.]E 82, 261 = [X.] 3-2500 § 110 [X.] 2; [X.]E 87, 25 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 7; [X.]E 88, 111 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8); denn bei Hochschulkliniken und [X.] wird nach § 109 Abs 1 S 2 [X.] der Abschluss eines [X.] fingiert. Reichen die bereits kraft Gesetzes zugelassenen Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser zur Bedarfsdeckung aus, bleibt kein Raum für die Prüfung, ob der Bedarf durch den Abschluss des begehrten [X.] besser gedeckt werden kann ([X.]E 78, 233, 241 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1; [X.]E 78, 243, 251 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2). Der Bindung hieran können sich die Krankenkassen auch nicht ohne Weiteres durch die Möglichkeit der Kündigung des [X.] von [X.] nach § 110 [X.] entziehen ([X.] [X.] 3-2500 § 109 [X.]; [X.]E 81, 182, 185 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 5; [X.]E 78, 233, 241 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1). [X.] nach § 108 [X.] [X.] sind daher ergänzende Krankenhäuser aufgrund koordinierender Planung ([X.]E 101, 177 = [X.] 4-2500 § 109 [X.] 6, Rd[X.] 22).

c) Die Besonderheit des Tatbestandes des § 109 Abs 3 S 1 [X.] 2 [X.] besteht darin, dass das Krankenhaus zur bedarfsgerechten Versorgung der [X.] erforderlich sein muss. Es genügt also nicht, dass - wie im Krankenhausplanungsrecht - das Krankenhaus abstrakt geeignet ist, den Bedarf zu befriedigen. Vielmehr muss es konkret zur Bedarfsdeckung notwendig sein. Dies ist nicht der Fall, wenn der Bedarf bereits durch andere Krankenhäuser gedeckt ist. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich bei diesen um Hochschulkliniken, Plankrankenhäuser oder [X.] handelt. Die Bedarfsdeckung durch jedes zugelassene Krankenhaus schließt es aus, dass ein weiteres Krankenhaus für eine bedarfsgerechte Versorgung erforderlich ist. Auch insoweit können die Krankenkassen nicht darauf verwiesen werden, durch die Kündigung eines mit dem Bewerber konkurrierenden [X.]es einen Bedarf erst zu schaffen, weil die Zulassung erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des - in aller Regel zu erwartenden - Rechtsstreits um die Wirksamkeit der Kündigung (§ 110 [X.]) endet und dann erst ein Bedarf entstünde. Vorstellbar ist lediglich die Feststellung eines bisher verdeckten Bedarfs, wenn der Versorgungsvertrag mit dem konkurrierenden Krankenhaus nichtig ist ([X.]E 87, 25 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 7).

d) Hinsichtlich der "[X.]igkeit" eines Krankenhauses besteht also der wesentliche Unterschied im Falle eines fehlenden Bedarfs darin, dass ein Krankenhaus die begehrte [X.] erreichen kann, weil es im [X.] nur auf die Eignung zur Bedarfsdeckung ankommt, während der begehrte Abschluss eines [X.] nach § 109 [X.] von vornherein ausscheidet, weil der fehlende Bedarf die Notwendigkeit zur Bedarfsdeckung ausschließt. Bei Zweifeln über das Vorhandensein eines Bedarfs empfiehlt sich daher die Beantragung der [X.], weil dort die vorübergehende Überschreitung der Grenze der Bedarfsdeckung aus verfassungsrechtlichen Gründen hinzunehmen ist ([X.] NJW 2004, 1648, 1649). Erfüllen mehrere Krankenhäuser, die sich um den Abschluss eines [X.] bewerben, die Voraussetzungen des § 109 Abs 3 S 1 [X.], würde die Zulassung aller Bewerber aber den festgestellten Bedarf übersteigen, entscheidet die in § 109 Abs 1 S 1 [X.] genannte Gesamtheit aller [X.] und Ersatzkassen nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird ([X.]E 78, 233 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1; [X.]E 87, 25 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 7). Bei dieser Entscheidung sind die öffentlichen Interessen und die Vielfalt der Krankenhausträger zu berücksichtigen (§ 109 Abs 2 S 2 [X.], ähnlich § 1 Abs 2 S 1 und 2 [X.] für das Krankenhausplanungsrecht).

e) Bei der Bemessung des Bedarfs an Krankenhausbetten ist zu berücksichtigen, dass die Krankenhauspläne der Länder die hinreichende Versorgung der gesamten Bevölkerung des jeweiligen [X.] mit stationären Leistungen abbilden müssen, während die Krankenkassen nur die Versorgung der [X.] zu gewährleisten haben, deren Anteil an der Gesamtbevölkerung rund 90 % beträgt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Krankenkassen bei der Prüfung eines Antrages auf Abschluss eines [X.] nur auf einen um 10 % des [X.] verringerten "[X.]-Bedarf" abstellen dürfen. Ein solcher Abschlag ist nicht vorzunehmen, weil dies der Intention des Gesetzgebers widersprechen würde. Da Hochschulkliniken und [X.] zugelassen sind (§ 109 Abs 1 S 2, § 108 [X.] 1 und 2 [X.]), ist der reine "[X.]-Bedarf" schon von Gesetzes wegen um 10 % überschritten, wenn der Bedarf der gesamten Bevölkerung an Krankenhausbetten durch Hochschulkliniken und Plankrankenhäuser zu 100 % gedeckt wird. Ferner ist zu bedenken, dass die von der Zulassung (§ 108 [X.]) umfassten Betten nicht für [X.]-Versicherte reserviert sind, sondern auch von Privatversicherten und Selbstzahlern genutzt werden können, sie also nicht ausschließlich für den [X.]-Bereich zur Verfügung stehen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der auch im Recht der [X.] verankerte Gedanke eines [X.] zwischen den jeweiligen Leistungserbringern um die leistungsfähigste und wirtschaftlichste Versorgung der Versicherten durch ein gewisses "Überangebot" an Krankenhausbetten gefördert wird, weil die Krankenhäuser bei einer Bedarfsdeckung zu genau 100 % praktisch keinem Preiswettbewerb untereinander ausgesetzt wären. Nur ein - maßvolles - "Überangebot" kann Preisdruck erzeugen und die Versichertengemeinschaft vor überhöhten Forderungen der Krankenhausbetreiber bewahren. Sowohl im [X.] als auch bei § 109 [X.] ist daher von einem in etwa gleichen Bedarf an Krankenhausbetten auszugehen. Maßgeblich ist dabei der tatsächlich auftretende und zu versorgende Bedarf der gesamten Bevölkerung (einschließlich aller [X.]) und nicht etwa ein mit dem tatsächlichem Bedarf nicht übereinstimmender erwünschter Bedarf ([X.]E 78, 233, 241 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1; [X.]E 78, 243, 250 f = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2; [X.]E 88, 111, 114 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8; ebenso [X.]E 72, 38, 47).

f) Bei der Frage, ob ein Krankenhaus zur bedarfsgerechten Versorgung der [X.] erforderlich ist (§ 109 Abs 3 S 1 [X.] 2 [X.]), handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, die das [X.] gemäß § 128 Abs 1 S 1 [X.]G nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung trifft ([X.]E 88, 111 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8). Der Krankenhausplan hat insoweit keine [X.] oder Bindungswirkung ([X.]E 78, 233 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 1; [X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2; [X.]E 88, 111 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8). Er bindet nur intern die [X.], nicht aber die Krankenkassen ([X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2). Gegen die Bindungswirkung des [X.] spricht zusätzlich, dass die Krankenkassen mit dem Abschluss eines [X.] den ihnen obliegenden Versorgungsauftrag erfüllen. Dieser Auftrag ist bundeseinheitlich zu gewährleisten und kann daher auch aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht durch den in die Zuständigkeit der Länder fallenden Krankenhausplan gebunden werden (Meßling [X.]b 2011, 257, 261 f). Zudem ist der Krankenhausplan von wertenden und ordnungspolitisch lenkenden Elementen geprägt, wie es [X.] bei dem teilweise vorgesehenen Vorrang von Großkrankenhäusern mit umfassendem Leistungsangebot gegenüber kleineren Häusern mit höherer Spezialisierung der Fall ist (vgl dazu auch [X.]E 81, 182 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 5). Der Versorgungsvertrag ist dagegen eine versorgungsspezifische Entscheidung, mit der die Krankenkassen letztlich ihrem Sicherstellungsauftrag nachkommen. Dies ist mit wertenden und lenkenden Elementen nur schwer zu vereinbaren. Die dem Krankenhausplan zugrunde liegende Bedarfsanalyse und Bedarfsberechnung ist daher bei einem Antrag auf Abschluss eines [X.] von den Krankenkassen und im Rechtsstreit auch von den Gerichten voll zu überprüfen ([X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2). Wird dabei festgestellt, dass im Einzugsbereich des sich bewerbenden Krankenhauses ein aktueller Bedarf besteht, der dort von den Hochschulkliniken, den [X.] und den schon vorhandenen [X.]n nicht vollständig abgedeckt wird, besteht ein Rechtsanspruch auf Abschluss des angebotenen [X.] im Umfang des nicht abgedeckten Bedarfs, sofern es nur einen Bewerber gibt; bei mehreren Bewerbern ist das Entscheidungsverfahren nach § 109 Abs 2 S 1 und 2 [X.] anzuwenden.

11. Die Bedarfsprüfung nach § 108 [X.] iVm § 109 Abs 2 [X.] ist auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung des [X.] vorzunehmen (vgl hierzu [X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2; [X.]E 81, 182 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 5; [X.]E 88, 111 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8). Zunächst ist der fachliche [X.] festzulegen (dazu 12.). Anschließend ist der räumliche Einzugsbereich der [X.] festzustellen (dazu 13.). Schließlich ist zu ermitteln, wie hoch der tatsächliche [X.] bezogen auf den fachlichen [X.] in dem räumlichen Einzugsbereich der [X.] ist und in welchem Umfang dieser tatsächliche Bedarf bereits gedeckt ist. Dazu ist festzustellen, welche Bettenkapazität die bereits über eine Zulassung (§ 108 [X.]) verfügenden Krankenhäuser in diesem Einzugsgebiet für jene stationären Leistungen vorhalten, die dem von der [X.] angebotenen Leistungskatalog ganz oder teilweise entsprechen (dazu 14.).

Maßgeblich ist dabei in erster Linie die Bedarfslage zum [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz, hier also der [X.]punkt der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] im erneut durchzuführenden Berufungsverfahren, weil eine Statusentscheidung begehrt wird, die prinzipiell nur für die Zukunft getroffen werden kann ([X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2). Die Leistungsklage kann allerdings auch dann begründet sein, wenn ein Bedarf zwar nicht mehr in der aktuellen Situation besteht, wohl aber in dem abgelaufenen [X.]raum ab Eingang des Angebots der Klägerin auf Abschluss des [X.] einmal bestanden hat und der Vertrag, der zu jenem [X.]punkt hätte geschlossen werden müssen, bis zur Gegenwart nicht wieder hätte gekündigt werden können (§ 110 [X.]); auch unter solchen Voraussetzungen bestünde ein Anspruch auf Abschluss des [X.] für die Zukunft ([X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2).

12. Zur Festlegung des fachlichen [X.]s zwischen dem Leistungskatalog der [X.] und dem Konkurrenzangebot der im räumlichen Einzugsbereich existierenden zugelassenen Krankenhäuser ist auf die [X.] und [X.] der ärztlichen Weiterbildungsordnung der [X.]ärztekammer [X.] ([X.]) vom 1.4.2011 sowie auf den Krankenhausplan 2010 für das Land [X.] (Beschluss der [X.]regierung vom [X.]) zurückzugreifen, der hinsichtlich der Planung der Fachabteilungen und der Festlegung von Versorgungsaufträgen grundsätzlich auf der Basis der Fachgebiete der jeweils gültigen [X.] aufgestellt wird (vgl Ziffer 4.1.1 und Ziffer 5 des [X.] 2010). Dabei sind im vorliegenden Fall nur die Bereiche [X.]hirurgie, Orthopädie und Unfallchirurgie von Interesse, so dass sich die fachliche und rechtliche Betrachtung hierauf beschränken kann.

a) Nach der [X.] vom 10.10.1997 (zuletzt geändert durch Satzung vom 13.8.2003) war die [X.]hirurgie ein eigenes Fachgebiet (Abschnitt I Ziffer 7), innerhalb dessen ein Arzt die Schwerpunktbezeichnung "Facharzt für Unfallchirurgie" erwerben konnte (Unterziffer 7.[X.].3.). Auch die Orthopädie war seinerzeit ein eigenes Fachgebiet (Abschnitt I Ziffer 28). In diesem Fachgebiet bestand die Möglichkeit der fakultativen Weiterbildung im Bereich der "Speziellen Orthopädischen [X.]hirurgie" (Unterziffer 28.B.1). Die Facharztbezeichnung für "[X.]hirurgie" konnte gemeinsam mit derjenigen für "Orthopädie" und umgekehrt geführt werden (§ 6 [X.]).

Im Zuge der Neufassung der [X.] vom 15.3.2006 wurde das [X.] Orthopädie abgeschafft. In dem weiterhin bestehenden [X.] [X.]hirurgie konnte nunmehr die Schwerpunktbezeichnung "Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie" erworben werden (Abschnitt [X.], [X.]). Weiterhin möglich war der fakultative Erwerb einer Zusatzweiterbildung im Bereich der "Speziellen Orthopädischen [X.]hirurgie" (Abschnitt [X.]). Dem entspricht auch die aktuelle Fassung der [X.] vom 1.4.2011.

Der Neuordnung der Fachgebiete im Jahre 2006 wurde durch spezielle Übergangsbestimmungen für das Fachgebiet [X.]hirurgie Rechnung getragen (Abschnitt B Ziffer 7 Anhang). In diesen Übergangsbestimmungen ist festgelegt, dass [X.], die vor dem Inkrafttreten der neuen [X.] ihre Weiterbildung im Fachgebiet Orthopädie oder im Schwerpunkt Unfallchirurgie begonnen haben, diese innerhalb einer Frist von 10 Jahren nach der bisher gültigen [X.] abschließen und die entsprechende Bezeichnung führen können. [X.], die bei Inkrafttreten der neuen [X.] im Besitz der Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie oder im Besitz der Facharztanerkennung Orthopädie sind, können die Zulassung zur Prüfung für die Facharztbezeichnung Orthopädie und Unfallchirurgie innerhalb einer Frist von drei Jahren beantragen, wenn sie nachweisen, dass sie innerhalb der letzten acht Jahre vor der Einführung mindestens zwei Jahre regelmäßig und überwiegend in der Orthopädie und Unfallchirurgie tätig waren.

Insoweit stimmten die Regelungen der [X.] vom 15.3.2006 mit den Vorschriften der "(Muster)-Weiterbildungsordnung der [X.]esärztekammer 2003" idF vom [X.] (Muster-[X.]) überein, die ebenfalls die "Orthopädie und Unfallchirurgie" als eigenständiges Fachgebiet enthält. Hinsichtlich der Übergangsregelungen wird die Fortführung der alten [X.] - insoweit anders als die [X.] - durch die Muster-[X.] zeitlich nicht befristet und den in der Ausbildung nach altem Muster befindlichen Ärzten der Erwerb der neuen Facharztbezeichnung unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht.

b) Im vertragsärztlichen Bereich ist die [X.] in zwei Fallkonstellationen von Bedeutung, nämlich zum einen bei der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung bzw bei Streitigkeiten wegen Zulassungsbeschränkungen und zum anderen bei der Vergütung für sachfremde Leistungen.

Den Vorschriften über die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung und die Zulassungsbeschränkungen (§§ 95 ff [X.]) liegt eine Bedarfsplanung zugrunde (§ 99 [X.]). Maßgebend für die Bedarfsplanung sind die Richtlinien des [X.] (ÄBedarfsplRL - § 101 [X.]). In diesen Richtlinien legt der [X.] für den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad Verhältniszahlen getrennt nach verschiedenen Arztgruppen fest. Grundsätzlich hält es der insoweit zuständige 6. Senat des [X.] in diesen Fällen für zulässig, dass der [X.] die Arztgruppen im planungsrechtlichen Sinne in Entsprechung zum landesrechtlichen [X.] festlegt ([X.]E 104, 128 = [X.] 4-2500 § 95 [X.] 15 mwN). Diese Bindung ist jedoch nicht zwingend. Sie gilt insbesondere dann nicht, wenn für den bedarfsplanungsrechtlichen Begriff der "Arztgruppe" kein korrespondierender bundeseinheitlich verwendeter Begriff des Fachgebietes ([X.] in der Muster-[X.]) existiert, denn die Auslegung und Anwendung des planungsrechtlichen Begriffs der "Arztgruppe" kann nicht von [X.]esland zu [X.]esland variieren ([X.] [X.] 4-2500 § 101 [X.] 10 Rd[X.] 20; [X.] [X.] 3-2500 § 101 [X.] S 17 f zum Nervenarzt).

Des Weiteren ist die [X.] bei der Vergütung sachfremder Leistungen von Bedeutung. In diesem Zusammenhang geht der 6. Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Frage, welche ärztlichen Leistungen zu einem bestimmten Fachgebiet gehören oder aber außerhalb dieses Gebietes liegen und deshalb als sachfremd zu behandeln sind, in erster Linie nach der jeweiligen Gebietsdefinition in der [X.] zu beurteilen ist, wobei ergänzend die hierzu ergangenen landesrechtlichen Richtlinien, denen der [X.]harakter einer allgemeinen Verwaltungsvorschrift zukommt, heranzuziehen sind ([X.], Urteil vom [X.] [X.] 75/04 R und Beschluss vom [X.] [X.] 46/05 B; [X.] [X.] 4-2500 § 95 [X.] 7; [X.] [X.] 4-2500 § 95 [X.] 5; [X.] [X.] 3-2500 § 95 [X.] 9; [X.] [X.] 3-2500 § 95 [X.] 7). Für den besonderen Fall, dass sich ein Gebiet im Laufe der [X.] aus dem Schwerpunkt eines größeren Gebietes zu einem eigenständigen Fachgebiet entwickelt, wird darauf hingewiesen, dass Überschneidungen zwischen beiden Gebieten zumindest für eine Übergangszeit nach der Verselbstständigung des "[X.]" unvermeidlich und vor dem Hintergrund von Art 12 Abs 1 GG hinzunehmen sind, so dass der für das "[X.]" umfassend ausgebildete Arzt nicht automatisch die Berechtigung verliert, solche Leistungen zu erbringen, die nunmehr zu den gebietsprägenden Leistungen des verselbstständigten "[X.]" zählen ([X.] [X.] 4-2500 § 95 [X.] 5 zum Bereich der [X.]hirurgie und Plastischen [X.]hirurgie).

c) Auch das [X.] hat es nicht beanstandet, dass die Fachgerichte zur Abgrenzung abrechnungsfähiger ärztlicher Leistungen auf die für das jeweilige Fachgebiet in der Weiterbildungsordnung genannten Inhalte und Ziele der Weiterbildung und die dort genannten Bereiche abstellen, in denen eingehende Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten erworben werden müssen ([X.] [X.] 4-2500 § 135 [X.] 2).

d) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann die im Zuge der Planerstellung vorzunehmende Bedarfsanalyse und die in diesem Zusammenhang durchzuführende Ermittlung des landesweiten [X.] fachlich unter Anknüpfung an die Weiterbildungsordnung der jeweiligen [X.]ärztekammer erfolgen ([X.], Beschluss vom 25.10.2011 - 3 [X.]/11 - NZS 2012, 464; in diesem Sinne auch [X.]E 132, 64).

e) Diesen Grundsätzen folgt der erkennende Senat, soweit es um die Feststellung des fachlichen [X.]s geht.

aa) Für die Heranziehung der [X.] zur Bildung dieses fachlichen [X.]s spricht, dass der Versorgungsvertrag den Erfordernissen einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Versorgung entsprechen muss (§ 109 Abs 2 S 2 [X.]) und diese Versorgung letztlich nur gewährleistet ist, wenn die Krankenhausleistungen qualitativ dem aktuellen Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen. Diese Qualität herzustellen bzw zu erhalten ist Zielsetzung der [X.]. Das entspricht dem Maßstab, den der 6. Senat für die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung zugrunde legt.

bb) Gegen die unmittelbare Anwendung der [X.] spricht allerdings, dass die für den Abschluss des [X.] maßgebenden gesetzlichen Vorschriften - anders als im Bereich der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung (vgl § 101 Abs 1 [X.] 5, Abs 2 [X.]) - nicht auf die Vorschriften der jeweiligen [X.] Bezug nehmen. Zudem dürfte die Zielsetzung der [X.] auch nicht direkt mit derjenigen der §§ 108, 109 [X.] korrespondieren: Während die [X.] die Qualität der ärztlichen Berufsausübung durch den geregelten Erwerb festgelegter Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten sicherstellen will (§ 1 [X.]; § 1 Muster-[X.]), dienen die §§ 108, 109 [X.] einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Versorgung mit Krankenhausleistungen.

cc) Das entscheidende Argument für die entsprechende Anwendung der [X.] im Rahmen der hier vorzunehmenden Ermittlung des fachlichen [X.]s liefert indes die notwendige Kongruenz der Fachgebiets- und [X.] im Bereich der Krankenhausplanung nach dem [X.] einerseits und bei der vertraglichen [X.] nach § 108 [X.] iVm § 109 [X.] andererseits. Da die Krankenhausplanung in Baden-Württemberg strikt an der [X.] ausgerichtet ist (vgl Ziffer 4.1.1 und Ziffer 5 des [X.] 2010) und der Status als Hochschulklinik bzw [X.] unmittelbar zur Zulassung nach dem [X.] führt (fiktive Versorgungsverträge nach § 108 [X.] 1 und 2 [X.]), muss im Interesse der Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit der Versorgungsverträge sowie der Übersichtlichkeit der Leistungsangebote für die Versicherten auch bei der vertraglichen Zulassung von Krankenhäusern nach § 108 [X.] [X.] auf die Fachgebiets- und [X.] der [X.] zurückgegriffen werden.

Dabei können Abweichungen - in Anlehnung an die bereits erwähnten [X.] der [X.] - in den Fällen gerechtfertigt sein, in denen Fachgebiete - wie im vorliegenden Fall - neu zugeschnitten werden. Soweit das aus Gründen der Spezialisierung neu gebildete Fachgebiet inhaltlich die Leistungen umfasst, die zuvor Gegenstand zweier selbstständiger Gebiete waren, ist es im Rahmen der Bedarfsermittlung zulässig, auch die Krankenhäuser in die [X.] einzubeziehen, die diese zuvor selbstständigen Fachgebiete abdecken.

f) Vorliegend ist der Leistungskatalog (Weiterbildungsinhalt) des im Jahre 2006 innerhalb des Gebietes "[X.]hirurgie" neu gebildeten Fachgebietes "Orthopädie und Unfallchirurgie" weitgehend deckungsgleich mit den Leistungsinhalten der zuvor selbstständigen Bereiche "[X.]hirurgie - Schwerpunkt Unfallchirurgie" und "Orthopädie". Daher könnten vorliegend - wie vom [X.] vorgenommen - bei der Ermittlung des Bedarfs nicht nur die Betten in Abteilungen berücksichtigt werden, welche die Fachbezeichnung "Orthopädie und Unfallchirurgie" führen, sondern auch die Betten in rein orthopädischen und unfallchirurgischen Abteilungen. Dies ist zumindest in dem [X.]raum möglich, in dem nach den [X.] der [X.] für das Fachgebiet "Orthopädie und Unfallchirurgie" sowie nach den [X.] der Muster-[X.] der alten Rechtslage entsprechende [X.] weitergeführt werden können. Dies wäre hier bis zum [X.] der Fall. Außerdem ist zu ermitteln, ob und ggf in welchem Umfang heutzutage noch orthopädische und unfallchirurgische Eingriffe auch in den Fachabteilungen für "Allgemeine [X.]hirurgie" durchgeführt werden. Sollte dies in nennenswertem Ausmaß der Fall sein, müsste ein entsprechendes Kontingent an Betten der "Allgemeinen [X.]hirurgie" in die Bedarfsanalyse einbezogen werden.

13. Ist der fachliche [X.] festgelegt, ist in einem weiteren Schritt der räumliche Einzugsbereich des den Versorgungsvertrag begehrenden (geplanten oder - so hier - bestehenden) Krankenhauses zu ermitteln.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] zum Krankenhausplanungsrecht nach dem [X.] ist bei der Bestimmung des räumlichen Einzugsgebietes zwischen Krankenhäusern der ortsnahen Grundversorgung mit regionalem Einzugsbereich und Krankenhäusern der überörtlichen gehobenen Breitenversorgung mit überregionalem Einzugsbereich zu unterscheiden (so [X.], Urteil vom 14.4.2011 - 3 [X.] 17/10, [X.]E 139, 309). Dabei sind auch Gesichtspunkte der Raumordnung und [X.]planung zu beachten ([X.]E 62, 86). Teilweise enthalten auch die Krankenhausgesetze der Länder entsprechende Bezugnahmen auf die Grundsätze der Raumordnung und [X.]planung (so auch § 6 Abs 1 S 3 [X.]). Hieran haben sich die im Zusammenhang mit der Tätigkeit der [X.]en angerufenen Gerichte (VG und [X.]) in ihren Entscheidungen orientiert und den [X.] als räumlichen Einzugsbereich bestimmt.

b) Im Bereich der bedarfsgesteuerten vertragsärztlichen Versorgung (§ 99 [X.]) erfolgt die Abgrenzung der [X.] ebenfalls in Anlehnung an die kommunalen Gliederungen ([X.] [X.] 3-2500 § 101 [X.]). Dies ergibt sich aus § 101 Abs 1 S 6 [X.] in seiner bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung, wonach die regionalen [X.] den Stadt- und [X.]en entsprechen sollen. Gleiches gilt nach § 12 Abs 2 Ärzte-ZV iVm den ÄBedarfsplRL. Für die [X.] ab 1.1.2013 sind die regionalen [X.] gemäß § 101 Abs 1 S 6 [X.] (idF des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung <[X.]-VStG> vom 22.12.2011, [X.] 2983) so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird.

c) Wegen der bereits erwähnten notwendigen Kongruenz zwischen dem Krankenhausplanungsrecht nach dem [X.] und der vertraglichen [X.] nach § 108 [X.] iVm § 109 [X.] müssen auch bezüglich der Festlegung des räumlichen Einzugsbereiches einheitliche Maßstäbe gelten. Zwar fehlt für Krankenhäuser - anders als bei Rehabilitationseinrichtungen (vgl § 40 Abs 1 S 1 [X.]) - eine gesetzliche Regelung zur wohnortnahen Versorgung. Allerdings ist eine Versorgung in der Regel nur dann bedarfsgerecht iS des § 109 Abs 2 S 2 [X.], wenn sie - soweit nach dem Leistungsangebot möglich - wohnortnah erfolgt. Daher kann für die Bestimmung des räumlichen Einzugsbereichs eines Krankenhauses auch bei der vertraglichen [X.] grundsätzlich an die kommunale Gliederung (Stadt- und [X.]e) angeknüpft werden. Dies gilt indes nur für Krankenhäuser, die nach ihrem Leistungsspektrum der Grundversorgung zuzurechnen und deshalb auf die in der Umgebung des Krankenhauses lebende Bevölkerung, also einen regionalen Einzugsbereich, ausgerichtet sind. Bei Krankenhäusern, die aufgrund ihrer Spezialisierung auf einen größeren, überörtlichen Bereich zugeschnitten sind, wie es [X.] bei einer Spezialklinik für Brandverletzungen der Fall ist, muss der Einzugsbereich deshalb entsprechend weiter festgelegt werden und kann sogar ganze Regionen erfassen, [X.]grenzen überschreiten oder das gesamte [X.]esgebiet beinhalten. Je größer der Grad der Spezialisierung des Leistungsangebots eines Krankenhauses ist, desto eher muss von einem überregionalen Einzugsbereich ausgegangen werden.

Allerdings können auch bei einem regional ausgerichteten Krankenhaus mit "normalem" Leistungsspektrum lokale Besonderheiten berücksichtigt werden. Dies kann [X.] gelten, wenn ein solches Krankenhaus am Rande eines [X.] angesiedelt ist und die Patienten zu einem erheblichen Teil aus dem benachbarten [X.] stammen. Hier kann eine die [X.]grenzen überschreitende Festlegung des räumlichen Einzugsbereichs in Betracht kommen. So hat der erkennende Senat auch schon in einer früheren Entscheidung die Einbeziehung von Krankenhäusern, die 34, 38, 40 und 47 km entfernt liegen, als sachgerecht bewertet, weil die Patienten bei der Inanspruchnahme von Krankenhausbehandlung auf derartige Grenzen regelmäßig keine Rücksicht nehmen ([X.], Urteil vom 26.4.2001 - B 3 KR 18/99 R - [X.]E 88, 111 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8). Hieran ist festzuhalten.

Nach diesen Grundsätzen wird das [X.] zu ermitteln haben, wie sich der räumliche Einzugsbereich der [X.] darstellt ([X.] [X.], [X.], [X.], Land [X.]). Dabei kann [X.] eine Liste der Herkunftsorte der Patienten der [X.] seit ihrer Inbetriebnahme im Jahre 2005 eine Hilfe sein.

14. Für die Ermittlung des Bestands und des tatsächlichen Bedarfs an Krankenhausbetten in Stationen mit orthopädischer und/oder unfallchirurgischer Ausrichtung im räumlichen Einzugsbereich der [X.] stehen mehrere Methoden zur Verfügung. Dabei sind der Bedarf und die Bedarfsdeckung für sämtliche der Orthopädie und Unfallchirurgie zuzurechnenden Leistungen festzustellen, nicht aber auf die von der Klägerin angebotenen - und möglicherweise nicht das gesamte Leistungsspektrum dieses Fachgebiets umfassenden - Leistungen zu beschränken, weil der Versorgungsauftrag grundsätzlich nur für Fachgebiete - hier Orthopädie und Unfallchirurgie -, nicht aber für einzelne Leistungen aus diesen Fachgebieten erteilt werden kann und die Klägerin folgerichtig auch ihren Klageantrag auf dieses gesamte Fachgebiet ausgerichtet hat. Die Klägerin kann mit der Zulassung das gesamte Fachgebiet abdecken und ist nicht auf jene Leistungen beschränkt, die sie bisher schwerpunktmäßig anbietet.

a) Zum einen kann der Bedarf anhand der tatsächlichen Bettenauslastung ermittelt werden. Hierzu wird die Zahl der im Jahr behandelten Fälle mit der Anzahl der erforderlichen Behandlungstage multipliziert. Diese Methode unterstellt, dass die jeweilige Krankenhausbehandlung nach Art und Dauer medizinisch notwendig war. Dieser Maßstab entspricht demjenigen des Krankenhausplanungsrechts (nach der [X.]). Er wurde vom erkennenden Senat in früheren Entscheidungen gebilligt, soweit diese statistischen Erhebungen durch eine prognostische Bewertung des künftigen Bedarfs aus statistischen Trends unter Berücksichtigung des wissenschaftlichen Fortschritts abgeschätzt werden ([X.], Urteil vom [X.] [X.]E 78, 243 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 2; [X.], Urteil vom 26.4.2001 - B 3 KR 18/99 R - [X.]E 88, 111 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8). Dabei wurde die Annahme einer Vollauslastung des Krankenhauses bei einer Belegungsquote von 86 % in Anbetracht der [X.] als zulässig angesehen ([X.] aaO).

b) Zum anderen besteht die Möglichkeit, den tatsächlichen [X.] mit Hilfe einer analytischen Bedarfsermittlungsformel zu ermitteln (so schon angedeutet im [X.]-Urteil vom 26.4.2001 - B 3 KR 18/99 R - [X.]E 88, 111 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 8 mwN; zu den möglichen Methoden vgl [X.] "Bestandsaufnahme zur Krankenhausplanung und Investitionsfinanzierung in den [X.]esländern" - Stand September 2010, [X.] ff).

c) Fehlende Wartezeiten in Bezug auf den fachlichen [X.] sind dagegen kein geeignetes Kriterium zur [X.]. Sie erlauben keinen zwingenden Rückschluss auf eine ausreichende Behandlungskapazität, weil nicht ausgeschlossen ist, dass die Kapazitätsgrenze erreicht und ein wachsender Bedarf erkennbar ist ([X.], Urteil vom 19.11.1997 - 3 RK 6/96 - [X.]E 81, 182 = [X.] 3-2500 § 109 [X.] 5).

15. Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

16. Die Festsetzung des Streitwerts für das Revisionsverfahren beruht auf § 197a Abs 1 S 1 [X.]G iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 4, § 47 Abs 1 GKG.