Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2001, Az. V ZR 461/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:30. März 2001R i e g e l ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja-----------------------------------ZPO §§ 538 Abs. 1 Nr. 3, 540Auch wenn sich das Berufungsgericht für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1Nr. 3 ZPO entscheiden will, muß es zur Ausübung des ihm eingeräumten Ermessensden maßgeblichen Gesichtspunkt der [X.] erwägen und erkennen las-sen, daß es die Alternative zwischen einer Zurückverweisung und einer eigenen Sa-chentscheidung nach § 540 ZPO gesehen hat.[X.] §§ 459 Abs. 2, 463Werden bei einem Grundstückskauf weder in der Vertragsurkunde selbst konkreteMieteinnahmen genannt, noch durch Verweis auf ein [X.], ein Inserat odereinen Mietvertrag einbezogen, so reicht allein die Vertragsklausel, die den [X.] in ein bestehendes Mietverhältnis regelt, nicht für die Zusicherung einesbestimmten [X.]es [X.], [X.]. v. 30. März 2001 - [X.] - [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. März 2001 durch [X.] [X.] und die [X.], Prof. [X.], Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.] und Teilen-durteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom18. Oktober 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich [X.] der Streithilfe, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte verkaufte durch notarielle Urkunde vom 25. April 1997 [X.] von 550.000,00 DM ein ihr gehörendes Hausgrundstück in [X.]an die Kläger zu je ½.Die von der [X.] beauftragte Maklerin hatte das Objekt als "solidesgroßes Wohnhaus mit 2 Einliegerwohnungen" angeboten und im Exposé ne-ben einer Einliegerwohnung im Erdgeschoß eine zweite im Untergeschoß [X.]. Zum Zeitpunkt der Besichtigungen des Anwesens und des [X.] war die Wohnung im Untergeschoß vermietet. Im notariellen- 4 -Kaufvertrag ist unter [X.] 2. bestimmt, daß die Kläger in den ihnen [X.] ab dem Tag der [X.] eintreten, ihnen von da an [X.] zusteht und die Mietkaution an sie herauszugeben ist.Mit Bescheid vom 13. Oktober 1998 teilte das Landratsamt [X.]den Klägern mit, daß die Nutzung der im Untergeschoß gelegenen "Kellerwoh-nung" bauordnungsrechtlich unzulässig sei. Sie wurden aufgefordert, die Nut-zung der Räume zu Aufenthalts- und Wohnzwecken zu unterlassen und dasbestehende Mietverhältnis zu beenden.Die Kläger haben die Verurteilung der [X.] zur Rückzahlung [X.], zur Erstattung ihrer Aufwendungen für den Erwerb unter [X.] Einnahmen (zusammen 626.668,66 DM) und zur Freistellung von [X.] infolge des Kaufvertrages Zug um Zug gegen Rückübereig-nung des [X.] und Leistung aller erzielten weiteren Netto-Mieterträgebeantragt, ferner die Feststellung der Verpflichtung der [X.] zum [X.] weiteren Schäden. Sie fochten überdies den Kaufvertrag "vorsorglich"wegen arglistiger Täuschung an.Die Klage ist im ersten Rechtszug ohne Erfolg geblieben. Das Oberlan-desgericht hat durch [X.] und [X.] die Leistungsklage demGrunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit zur Entscheidungüber die Höhe an das [X.] zurückverwiesen; außerdem hat das Ober-landesgericht dem Feststellungsantrag stattgegeben. Mit der Revision erstrebtdie Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils. Die Klägerbeantragen die Zurückweisung des [X.] 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hält die Voraussetzungen eines [X.] nach § 463 Satz 1 [X.] für gegeben. Angesichts der Umstände seidavon auszugehen, daß die Beklagte die Einnahmen aus der Vermietung [X.] im Untergeschoß zugesichert habe. Dies folge insbesondere ausden vertraglichen Regelungen über den Eintritt der Kläger in das [X.] der ausdrücklichen Erwähnung der Wohnung im [X.]. Der [X.] sei nicht verjährt; denn die Eigenschaftszusicherung seidahin auszulegen, daß der Beginn der Verjährung so lange aufgeschoben sei,bis die Käufer von deren Fehlen Kenntnis erlangt hätten. Der Rechtsstreit [X.] nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zurückverwiesen werden, weil das Erstgerichtüber die Höhe des dem Grunde nach zu bejahenden Schadensersatzan-spruchs keinen Beweis erhoben habe. Neben diesem Teilgrundurteil sei überden auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz allen weiteren Schadensgerichteten Antrag durch stattgebendes [X.] zu entscheiden.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.[X.]Das angefochtene [X.]eil unterliegt schon wegen eines Verfahrensfehlersdes [X.] der Aufhebung (§ 564 Abs. 1 ZPO).- 6 -1. Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht von dem ihmdurch § 540 ZPO eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat, alses bei Erlaß des (Teil-)Grundurteils über die Zurückverweisung der Sache andas [X.] entschieden hat. Das Berufungsgericht hat sich durch § 538Abs. 1 Nr. 3 ZPO gezwungen gesehen, das Betragsverfahren dem erstinstanz-lichen Gericht zu überlassen. Es hat damit § 540 ZPO außer acht gelassen,der seit seiner Aufnahme in die ZPO im Jahre 1950 (vgl. Art. 2 Nr. 85 des [X.] zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichts-verfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des [X.], [X.], 533) abweichend von der zwingenden Regelung des§ 538 ZPO die Wahl zwischen Zurückverweisung und eigener Sachentschei-dung in das Ermessen des [X.] stellt. Ob dem Gesetzesaufbauentnommen werden kann, in den Fällen des § 538 ZPO solle die Zurückver-weisung die Regel sein (so [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 538 Rdn.2), oder ob ein solcher Vorrang nicht gegeben ist, weil die Regelungen in den§§ 538, 540 ZPO als Einheit zu betrachten sind (vgl. [X.]/[X.], ZPO,2. Aufl., § 540 [X.]. [X.]), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Diese [X.] für eine getroffene Ermessensentscheidung von Bedeutung sein, hier [X.] Berufungsgericht aber, was revisionsrechtlicher Überprüfung unterliegt(vgl. [X.], [X.]. v. 7. Juni 1993, [X.], NJW 1993, 2318, 2319; [X.]. v. 13.April 1994, [X.], NJW-RR 1994, 1143, 1144), das ihm eingeräumteErmessen gar nicht ausgeübt. Das Berufungsgericht hätte den maßgeblichenGesichtspunkt der [X.] (vgl. Senat, [X.]. v. 4. Juli 1969, [X.], NJW 1969, 1669, 1670) erwägen und zudem auch erkennen lassenmüssen, daß es die Alternative zwischen einer Zurückverweisung nach § 538ZPO und einer eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO gesehen hat (vgl.Senat, [X.]. v. 4. Juli 1969, aaO; [X.], [X.]. v. 15. März 2000, [X.]/99,- 7 -NJW 2000, 2024, 2025; [X.]. v. 29. März 2000, [X.], NJW 2000,2508, 2509).2. Nach Aufhebung des [X.] kann das angefochtene [X.]eilauch im feststellenden Teil keinen Bestand haben. Es ist nämlich die Gefahrwidersprechender Entscheidungen eröffnet, was die Unzulässigkeit eines Tei-lurteils zur Folge hat (st. [X.]., s. nur [X.]Z 107, 236, 242; 120, 376, 380;Senat, [X.]. v. 13. Oktober 2000, [X.], NJW 2001, 78, 79 m.w.N.). [X.] gegebenen Fall der objektiven Klagehäufung von [X.] aus demselben tatsächlichen Geschehen bei der Entscheidungüber den Zahlungsanspruch über dieselben Fragen zu befinden ist, die auchbei der Entscheidung über die Feststellung geprüft werden, sind widerspre-chende Ergebnisse möglich, wenn durch Teilurteil nur über einen der [X.] entschieden wird (Senat, [X.]. v. 28. Januar 2000, [X.], [X.], 1406; [X.], [X.]. v. 27. Mai 1992, [X.], NJW-RR 1992, 1053; [X.].v. 4. Februar 1997, [X.], NJW 1997, 1709, 1710; [X.]. v. 13. Mai 1997,VI [X.], NJW 1997, 3447, 3448; [X.]. v. 4. Oktober 2000, [X.] 2001, 155).I[X.]Der Rechtsstreit ist zur weiteren Aufklärung zurückzuverweisen (§ 565Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da es zusätzlicher Feststellungen des [X.], ist der Senat zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage.Bei der anderweiten Verhandlung und Entscheidung wird das [X.] zu beachten haben:- 8 -1. Es begegnet keinen Bedenken, daß das Berufungsgericht der Klage- dem Grunde nach - aus § 463 Satz 1 [X.] stattgegeben hat, ohne zuvor [X.] der Anfechtung des Kaufvertrages durch die Kläger geprüft und verneintzu haben. Zwar setzt die vom Berufungsgericht bejahte [X.] wirksamen Kaufvertrag voraus und ist daher ausgeschlossen, wenn eineAnfechtung des Vertrages nach § 123 [X.] Erfolg hatte. Die Anfechtung wurdehier jedoch ausdrücklich nur "vorsorglich" erklärt. Es liegt also eine zulässigeEventualanfechtung (vgl. Senat, [X.]. v. 22. Februar 1991, [X.], NJW1991, 1673, 1674) vor, die - wie auch die Berufungsbegründung deutlichmacht - erst nach dem Scheitern der vorrangig verfolgten [X.] Schadensersatzansprüche Bedeutung erlangt.2. Nicht frei von [X.] ist jedoch die Annahme des Berufungsge-richts, ein Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 1 [X.] sei dem Grundenach gegeben, weil die Beklagte den [X.] aus der Wohnung im [X.] zugesichert habe.a) Der [X.] eines Gebäudes stellt zwar eine zusicherungsfähigeEigenschaft dar (st. [X.]., Senat, [X.]. v. 8. Februar 1980,V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1457; [X.]. v. 19. September 1980, [X.]/78,NJW 1981, 45, 46; [X.]. v. 2. Dezember 1988, [X.], NJW 1989, 1795;[X.]. v. 3. November 1989, [X.], NJW 1990, 902), das [X.] jedoch für die Annahme einer Zusicherung keine ausreichenden Feststel-lungen getroffen. Die Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne von §§ 459Abs. 2, 463 Satz 1 [X.] liegt nur dann vor, wenn der Verkäufer vertraglich [X.] für den Bestand einer Eigenschaft der [X.] übernimmt und somit- 9 -für alle Folgen ihres Fehlens einstehen will (vgl. Senat, [X.]. v. 3. März 1995,V ZR 43/94, [X.], 1549). Mit dieser gesetzlichen Regelung ist die Ausle-gung des [X.], das aus der - lediglich den Eintritt der Erwerber indas Mietverhältnis regelnden - Vertragsklausel unter [X.] 2. der notariellen Ur-kunde die Zusicherung einer Eigenschaft herleiten will, nicht zu vereinbaren.aa) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die in einem Kaufver-trag enthaltenen und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarungen ge-machten Angaben über tatsächlich erzielte Mieterträge als Zusicherung einerEigenschaft zu verstehen, wenn der Käufer nicht aufgrund besonderer Um-stände andere Vorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks hegt, als sienach der Verkehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten[X.] verbunden sind (Senat, [X.]. v. 22. Juni 1990, [X.], [X.], 1161, 1162, vgl. auch Senat, [X.]. v. 3. November 1989, [X.],NJW 1990, 902; [X.]. v. 26. Februar 1993, [X.], NJW 1993, 1385; [X.].v. 24. Oktober 1997, [X.], [X.], 534, 535; [X.], [X.], 1481; [X.], NJW-RR 1999, 280, 281). Im vorliegenden Fall fehlt esaber bereits an einer Aufnahme der von der [X.] erzielten Mieterträge inden Kaufvertrag. Es sind weder konkrete Mieteinnahmen in der [X.] selbst genannt, noch durch Verweis auf das Exposé, das Inserat oder [X.] einbezogen. Danach ist schon die Annahme eines bestimmten[X.]es, der Gegenstand einer Zusicherung sein könnte, nicht möglich.Vor allem jedoch enthält die Klausel unter [X.] 2. der notariellen Urkunde [X.] Hinweis darauf, daß ihr die Qualität einer Zusicherung im Rechtssinnezukommen soll. Ihrem eindeutigen Wortlaut nach werden durch diese Ver-tragsbestimmung lediglich die Modalitäten des Eintritts der Käufer in das be-stehende Mietverhältnis (§§ 571 ff [X.]) [X.] 10 -Auch den weiteren festgestellten und vom Berufungsgericht gewürdigtenUmständen ist für die Zusicherung eines bestimmten [X.]es nichts zuentnehmen. Sie besagen nicht mehr, als daß im Exposé eine Einliegerwohnungim Untergeschoß - ohne Mitteilung der Mieterträge - beschrieben und dieseWohnung in Anwesenheit des Mieters besichtigt worden ist. Es handelt sichlediglich um allgemeine Informationen eines Maklers bei der Anpreisung [X.], die allenfalls dann eine Zusicherung begründen könnten, wenn sie- was nicht geschehen ist - Niederschlag im Kaufvertrag gefunden hätten ([X.], [X.]. v. 2. April 1982, [X.], [X.], 696, 697).bb) Im übrigen wäre ein Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 1 [X.] solange Arglist der [X.] nicht festgestellt ist - nach § 477 Abs. 1 Satz 1[X.] verjährt. Nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der [X.] ist [X.] des Grundstücks am 13. Juni 1997 erfolgt, so daß schon bei [X.] der Klageschrift am 12. November 1998 die einjährige Verjährungsfristabgelaufen war. Selbst wenn der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist [X.], die der Käufer nur schwer oder erst in Zukunft feststellen kann,hinausgeschoben sein sollte (offengelassen im [X.]. v. 22. Juni 1979,V ZR 25/77, NJW 1979, 2200, 2201), ist eine solche Ausnahme hier schon austatsächlichen Gründen nicht gerechtfertigt. Die Kläger waren durch nichts ge-hindert, unmittelbar nach Übergabe des Grundstücks die [X.] Zulässigkeit der Nutzung der zu Wohnzwecken vermieteten Untergeschoß-räume zu überprüfen. Aus diesem Grund scheidet auch die Annahme einernach Sinn und Zweck der Zusicherung gemäß § 477 Abs. 1 Satz 2 [X.] still-schweigend verlängerten Verjährungsfrist (vgl. Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl.,- 11 -§ 477 Rdn. 56 f; [X.]/[X.], [X.] [1995], § 477 Rdn. 48; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 477 Rdn. 14) aus.b) Für einen Erfolg der Klage, soweit sie auf die Bauordnungswidrigkeitder "Kellerwohnung" gestützt wird, sind Feststellungen zu einem arglistigenbzw. vorsätzlichen Handeln der [X.] unverzichtbar.aa) Ein Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 [X.] scheidet [X.] bisher getroffenen Feststellungen aus. Zwar kann die [X.] Unzulässigkeit der Wohnraumnutzung einen Fehler (§ 459 Abs. 1 [X.])des verkauften [X.] darstellen (vgl. Senat, [X.]. v. 2. März 1979,V [X.], NJW 1979, 2243; [X.]. v. 7. Dezember 1984, [X.], [X.], 230, 231; [X.]. v. 20. März 1987, [X.], NJW 1987, 2511 f; [X.]. v.13. Oktober 2000, [X.], NJW 2001, 65), der von dem Verkäufer beieinem Erwerb des Anwesens zu Wohnzwecken regelmäßig zu offenbaren ist(vgl. Senat, [X.]. v. 2. März 1979 und [X.]. v. 20. März 1987, beide aaO; [X.]. v.10. Juni 1988, [X.], NJW-RR 1988, 1290 f), ein arglistiges Verschwei-gen dieses Sachmangels durch die Beklagte läßt sich den Feststellungen des[X.] jedoch nicht entnehmen. Auf deren Grundlage gibt es für [X.] nur bedingt vorsätzliches Handeln der [X.] im Sinne eines "[X.]" (vgl. Senat, [X.]. v. 22. November 1996,V [X.], NJW-RR 1997, 270) keine hinreichenden Anhaltspunkte. Wurdeein Teil der Kellerräume von der [X.], wie sie behauptet, erst nach Fer-tigstellung des Gebäudes zu Wohnzwecken umgestaltet, die zuständige Be-hörde mithin nicht schon im Genehmigungsverfahren durch unrichtige Planun-terlagen getäuscht, so kann nicht ohne weiteres auf bedingten Vorsatz der [X.] geschlossen werden (vgl. Senat, [X.]Z 114, 260, 262 f; [X.]. v. 10. [X.] 12 -1983, [X.], [X.], 990). Feststellungen zu einem etwa arglistigenVerhalten der [X.] sind überdies wegen der dann dreißigjährigen [X.] nach §§ 477 Abs. 1 Satz 1, 195 [X.] erforderlich. Nach dem Vorbrin-gen der Parteien sind solche Feststellungen auch möglich; insbesondere ha-ben die - insoweit beweisbelasteten (vgl. Senat, [X.]Z 117, 260, 263) - Klägerbehauptet und durch das Angebot auf Vernehmung des [X.] gestellt, daß der [X.] die Unzulässigkeit der [X.] bei Umbau der Kellerräume bekannt gewesen sei.bb) Wandelung des Kaufvertrages (§§ 462, 459 Abs. 1 [X.]) können [X.] im Hinblick auf den [X.] unter I[X.] 2. der [X.] Urkunde und wegen des Ablaufs der einjährigen Verjährungsfrist ebenfallsnur bei arglistigem Handeln der [X.] verlangen (§§ 476, 477 Abs. 1 Satz1 [X.]).cc) Auch ein Anspruch aus culpa in contrahendo kommt, weil der Vorwurffehlender Aufklärung über die bauordnungsrechtlich unzulässige Nutzung ei-nen Umstand betrifft, der einen Sachmangel (§ 459 [X.]) begründet, nur beivorsätzlichem Verschweigen des Mangels in Betracht (vgl. Senat, [X.]. [X.] Februar 1991, [X.], NJW 1991, 1673, 1674; [X.]. v. 14. [X.], [X.], [X.], 45, 46).dd) Feststellungen zu einem arglistigen oder vorsätzlichen Verhalten der[X.] sind schließlich auch für die nachrangig im Zusammenhang mit [X.] wegen arglistiger Täuschung (§ 123 [X.]) von den Klägern geltendgemachten Bereicherungsansprüche (§ 812 Abs. 1 Satz 1 [X.]) und für delikti-- 13 -sche Ansprüche nach §§ 823 Abs. 2 [X.]; 263 StGB oder § 826 [X.] unver-zichtbar.3. Das Berufungsgericht, das sich - von seinem Standpunkt aus folge-richtig - noch nicht mit dem Vorbringen der Kläger zu einer angeblichen [X.] über die Eigentumsverhältnisse an der [X.] hat, erhält durch die Zurückverweisung auch Gelegenheit, dies ggf.nachzuholen.[X.]Schneider Krüger[X.]Gaier