Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.12.2002, Az. NotZ 13/02

[X.]13/02Verkündet am:2. Dezember 2002F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem VerfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja [X.]§ 7 Abs. 1Zur Frage, ob es sich im Rahmen des insoweit der Nordrhein-WestfälischenLandesjustizverwaltung zustehenden Entscheidungsspielraums hält, wenn [X.]bei der Besetzung einer [X.]im Bezirk der [X.]überdurchschnittlich geeigneten Notarassessor aus dem eigenen An-wärterdienst den Vorzug vor einem in einem anderen Bundesland amtierendenNotar gibt.BGH, Beschluß vom 2. Dezember 2002 - [X.]13/02 - [X.] 2 -Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den VorsitzendenRichter Dr. Rinne, [X.]und [X.]sowie die Notare Dr. Doyé undDr. [X.]auf die mündliche Verhandlung vom 2. Dezember 2002beschlossen:Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den [X.]des [X.]wird zurückgewiesen.Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des [X.]zu tragen und die dem Antragsgegner und dem weiterenBeteiligten im [X.]entstandenen notwendigenAuslagen zu erstatten.Der Geschäftswert wird für beide Rechtszüge auf 50.000 t-gesetzt.Gründe:[X.]1959 geborene Antragsteller hat 1986 in [X.]dieAbschlußprüfung der einstufigen Juristenausbildung "sehr gut" bestanden. [X.]vom 2. Januar 1989 bis zum 31. März 1991 Notarassessor im Bereich [X.]Notarkammer und ist seit dem 1. April 1991 Notar in E..- 3 -Der Antragsgegner schrieb am 15. Januar 2001 mit einer Bewerbungs-frist bis zum 15. Februar 2001 eine [X.]in G. aus. Auf dieseStelle bewarben sich neben dem Antragsteller ein Notar aus [X.]und [X.]aus Nordrhein-Westfalen, darunter der weitere Beteiligte.Dieser hat in den Jahren 1992 und 1996 die beiden juristischen Staatsprüfun-gen in [X.]jeweils mit "vollbefriedigend" abgelegt und ist seitdem 1. Juli 1998 als Notarassessor im Notaranwärterdienst des Landes Nord-rhein-Westfalen. In der letzten dienstlichen Beurteilung des Präsidenten [X.]Notarkammer vom 15. März 2001 sind seine Fähigkeiten undfachlichen Leistungen mit "gut" (13 Punkten) beurteilt worden. Der Antragsgeg-ner teilte dem Antragsteller mit Verfügung vom 5. Juni 2001 mit, es sei beab-sichtigt, die ausgeschriebene Stelle einem Mitbewerber zu übertragen. Vorge-sehen ist hierfür nach der Besetzungsentscheidung des Antragsgegners vom31. Mai 2001 - nachdem sich die Bewerbungen zweier weiterer Bewerber aus[X.]anderweitig erledigten - der weitere Beteiligte. Mit [X.]vom 12. Juni 2001 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller auf [X.]mit, bei seiner Besetzungsentscheidung habe er im Rahmen deseingeräumten Ermessens von der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO Gebrauch ge-macht.Mit dem hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung- verbunden mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung - hat [X.]geltend gemacht, die Besetzungsentscheidung sei ermessens-fehlerhaft. Der Antragsgegner habe sich, statt eine individuelle Ermessensent-scheidung zu treffen, schematisch auf die Regelung des § 7 Abs. 1 BNotO be-rufen. Der Antragsteller müsse sich mit denselben Erfolgsaussichten bewerben- 4 -können wie ein Nurnotar mit über fünfjähriger Amtszeit aus dem Bereich [X.]Notarkammer, auf dessen Antrag der Amtssitz mit Vorrang vorden Notarassessoren auf die umworbene [X.]verlegt würde. Darüberhinaus sei die Handhabung des § 7 Abs. 1 BNotO durch die [X.]Antragsgegners wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG verfassungs-widrig. Die Berücksichtigung des weiteren Beteiligten in dem vorliegendenAusschreibungsverfahren sei im übrigen schon deshalb rechtswidrig, weil die-ser bei Ablauf der Bewerbungsfrist noch keinen dreijährigen Anwärterdienstabgeleistet gehabt hatte.Das [X.](Senat für Notarsachen) hat den Antrag auf ge-richtliche Entscheidung zurückgewiesen und den Erlaß einer einstweiligen An-ordnung abgelehnt. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragstellerseinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung weiter und bittet um eine einstwei-lige Anordnung im Beschwerdeverfahren. Der Antragsgegner beantragt Zu-rückweisung des Rechtsmittels. Er vertritt den Standpunkt, er habe sein Er-messen im Rahmen des § 7 Abs. 1 BNotO fehlerfrei nach den Kriterien dervorausschauenden Personalplanung, der Fürsorge für die eigenen Notaras-sessoren, der Wahrung einer geordneten Altersstruktur und der Sicherung deshohen Qualitätsstandards des Notariats ausgeübt. Die [X.]die Notarstellen in H. , W. und B. , bei denen sog.Seiteneinsteiger aus den neuen Bundesländern zum Zuge kamen, seien [X.]gewesen, in denen keine geeigneten Bewerber aus dem Bereich [X.]Notarkammer vorhanden gewesen seien.[X.] 5 -Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 2BRAO), hat aber in der Sache keinen Erfolg.1.Gemäß § 7 Abs. 1 BNotO soll in der Regel zur hauptberuflichen Amts-ausübung als Notar nur bestellt werden, wer einen dreijährigen [X.]geleistet hat und sich im Anwärterdienst des Landes befin-det, in dem er sich um Bestellung bewirbt; jedenfalls die letztgenannte [X.]liegt bei dem Antragsteller nicht vor. Da aber die genannten [X.]nicht zwingend für die Bestellung zum Notar vorausgesetzt werden, [X.]auch andere ansonsten geeignete Personen (sog. Seiteneinsteiger) [X.]bestellt werden. Daß es sich dabei auch um Notare handeln kann,die in einem anderen Bundesland tätig sind, versteht sich von selbst. In einemsolchen Fall geht es zwar nicht um einen Amtssitzwechsel (§ 10 Abs. 1 Satz 3BNotO) im eigentlichen Sinne (vgl. Senatsbeschluß vom 26. März 2001- [X.]31/00 - D[X.]2001, 731; Schippel-Lemke [X.]7. Aufl., Art. 133. [X.]Rn. 10: "Bestellungswechsel"). Nicht anders als bei der Beset-zung einer [X.]durch Verlegung des Amtssitzes eines bereits bestelltenNotars (vgl. für diesen Fall Senatsbeschlüsse vom 5. Februar 1996 - NotZ25/95 - D[X.]1996, 906 und vom 26. März 2001 - [X.]28/00 - NJW-RR2001, 1427) ist aber bei der Prüfung der Bestellung eines sog. [X.]zum Notar ein erheblicher Ermessensspielraum gegeben, der nur in [X.]des § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO gerichtlich überprüfbar ist.a) Eine fehlerfreie Ermessensentscheidung setzt voraus, daß sich [X.]ihres Ermessensspielraums in bezug auf die Regel des§ 7 Abs. 1 BNotO überhaupt bewußt ist (Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 1970- 6 -- [X.]2/70 - D[X.]1970, 751 f und vom 26. März 2001 - [X.]31/00 - aaO).Davon ist hier auszugehen. Zwar ergibt sich dies nicht unmittelbar aus [X.]des Antragsgegners vom 5. Juni 2001, wohl aber aus der zusätzlicherteilten Auskunft, daß der Antragsgegner im Rahmen des Ermessens von derRegel des § 7 Abs. 1 BNotO Gebrauch gemacht habe. Bestätigt wird [X.]den "Besetzungsvorgang" des Antragsgegners, dem zu entnehmen ist,daß der Antragsgegner vor seiner Entscheidung in eingehende Ermessenser-wägungen eingetreten ist. Diese Handhabung steht im übrigen in Einklang mitder sonstigen Besetzungspraxis des Antragsgegners, der in letzter Zeit in [X.](H. , W. und B. ) Notarstellen an Notare übertragen hat,die nicht zuvor in seinem Anwärterdienst standen.b) Mit der vorliegend getroffenen Entscheidung, zu Lasten des [X.]die in Rede stehende [X.]dem weiteren Beteiligten als ei-nem im Anwärterdienst des Antragsgegners befindlichen Notarassessor bereit-zustellen, hat sich der Antragsgegner im Rahmen des ihm nach § 7 Abs. 1[X.]zur Verfügung stehenden [X.]bewegt.aa) Die Vorschrift dient der Steuerung des Zugangs zum Notarberuf. [X.]der Zugehörigkeit zum Anwärterdienst des Landes der zubesetzenden [X.]soll nicht nur sicherstellen, daß die aus dem [X.]zu bestellenden Notare mit den spezifischen landesrechtli-chen Vorschriften und Besonderheiten hinreichend vertraut sind. Vielmehr [X.]vor allem eine strukturell vernünftige und vorausschauende, an den Bedürf-nissen der Rechtspflege ausgerichtete Personalplanung ermöglichen. Gemäߧ 4 Abs. 1 BNotO werden nur so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernis-sen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Hinsichtlich der Anzahl der [X.]steht der Landesjustizverwaltung ein weites Or-ganisations- und [X.]zu (BVerfG[X.]73, 280, 292 ff). Da Regel-voraussetzung für die Bestellung zum hauptberuflichen Notar die Ableistungeines dreijährigen Anwärterdienstes als Notarassessor ist (§ 7 Abs. 1 BNotO),muß die Landesjustizverwaltung eine ausreichende Anzahl an Notarassesso-ren in den Anwärterdienst aufnehmen, um den [X.]später vorauszuse-henden Bedarf an Notaren abzudecken. Die grundsätzliche Entscheidung überden Berufszugang fällt mithin bereits bei der Einstellung als Notarassessor.Umgekehrt geht es bei der Stellenbesetzung für die Bundesländer, die dashauptberufliche Notariat haben, darum, in Vollzug der Bundesnotarordnungihre vorausschauende Personalplanung zu verwirklichen.bb) [X.]steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstver-hältnis zum Staat. Hieraus ergibt sich eine Fürsorgepflicht der Landesjustiz-verwaltung, die es gebietet, nicht sein Vertrauen darauf zu enttäuschen, eineder vorhandenen Notarstellen in Zukunft zu erhalten. Durch die Ableistung desAnwärterdienstes erwächst dem Notarassessor eine Anwartschaft auf Bestel-lung zum Notar. Dieses Anwartschaftsrecht des Notarassessors ist bei derAuswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern um eine [X.]zu be-rücksichtigen. Der Anwärterdienst darf insbesondere nicht unberücksichtigtbleiben, wenn sich der Notarassessor als geeignet für die Bestellung zum No-tar erwiesen hat (vgl. Senatsbeschluß vom 6. Juni 1970 - [X.]2/70 - DNotZ1970, 751). [X.]sich neben einem Notarassessor ein bereits bestellter No-tar um eine ausgeschriebene Notarstelle, so berührt eine Besetzung durch denbereits amtierenden Notar die Anwartschaft des anderen Bewerbers nur dannnicht, wenn aufgrund der Amtssitzverletzung eine andere [X.]frei wird.Letzteres ist bei einer länderübergreifenden "Amtssitzverlegung" gerade nicht- 8 -der Fall. Umgekehrt hat die Landesjustizverwaltung keine vergleichbare [X.]gegenüber einem Notarbewerber, der eine - wie der [X.]macht, ohne allerdings konkret die Unzumutbarkeit seiner derzeitigenwirtschaftlichen Situation darzulegen - weniger attraktive Amtsstelle in einemanderen Bundesland innehat. Anderes gilt nach Auffassung des Senats [X.]nicht, wenn sich aufgrund der neueren Entwicklungen in den neuen [X.]das Gebührenaufkommen der Notariate "dramatisch" verschlechterthaben sollte. Es wäre gegebenenfalls Sache der Justizverwaltung in dem [X.]neuen Bundesland, die Zahl der Notariate und die Personalplanungauf die neuen Verhältnisse auszurichten. Die Justizverwaltung eines (alten)Bundeslandes ist nicht verpflichtet und nicht in der Lage, durch ihre Personal-politik die Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse in allen Bundesländern zugewährleisten.cc) Dies bedeutet, daß jedenfalls dann, wenn - wie hier - ein erheblichüberdurchschnittlich geeigneter Notarassessor, der die [X.](§ 7 Abs. 1 BNotO) erfüllt, mit einem in einem anderen Bundesland [X.]amtierenden Notar konkurriert, die Justizverwaltung ihr Auswahlermessenin dem Sinne ausüben kann, daß sie "ihrem" Notarassessor den Vorzug gibt,ohne zuvor in einen näheren Leistungsvergleich zwischen diesen beiden [X.]einzutreten (vgl. zur Auswahl zwischen einem Anstellungs- und einemVersetzungsbewerber um eine Richterplanstelle OVG Lüneburg NdsRpfl. 2001,418). Ob bei (auffälligen) erheblichen [X.]zwischen [X.]- im Blick auf Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG und das Prinzip der Besten-auslese - ein anderer Ermessensmaßstab gelten müßte, kann dahinstehen. [X.]Fall liegt hier nicht vor.- 9 -c) Die vorliegende konkrete Handhabung der Vorschrift des § 7 Abs. 1[X.]durch den Antragsgegner bei seiner Besetzungsentscheidung verletztden Antragsteller nicht in seinen Rechten aus Art. 3, 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG.Notare üben einen staatlich gebundenen Beruf aus, für den grundsätz-lich Art. 12 Abs. 1 GG gilt. Da sie Inhaber eines öffentlichen Amtes sind, findenallerdings Sonderregelungen an Anlehnung an Art. 33 GG Anwendung, die [X.]des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zurückdrängen können(BVerfG[X.]7, 377, 398; 17, 371, 377 ff; 73, 280, 292). § 7 BNotO enthält eineverfassungsmäßig grundsätzlich nicht zu beanstandende subjektive Zulas-sungsvoraussetzung für den Notarberuf, die allerdings, soweit sie sich - wiehier § 7 Abs. 1 BNotO - auf einen bereits amtierenden Notar auswirkt, nur [X.]Berufsausübung berührt. Grundsätzlich verfassungsgemäß ist auch derder Justizverwaltung bei der Auswahl der Notare im Rahmen ihrer Organisati-onsgewalt eingeräumte Ermessensspielraum, in dem die erörterten öffentlichenInteressen Berücksichtigung finden. Zwar sind die öffentlichen Interessen, [X.][X.]in dem Beschluß vom 20. September [X.]BvR 819/01, 1 BvR 826/01 - D[X.]2002, 831) ausgeführt hat, im Hinblickauf die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigenMitteln durchzusetzen (vgl. auch BVerfG, Beschluß vom 1. Juli 2002 - 1 BvR152/02 - NJW 2002, 3090 mit dem Hinweis auf die Gewährleistung der Chan-cengleichheit der Bewerber). Bei der insoweit erforderlichen Abwägung ist [X.]auch und gerade die grundrechtliche Position der Notaranwärter, die sicherst um ein Amt auf Lebenszeit bemühen, zu [X.]Senat tritt dem [X.]auch darin bei, daß die [X.]des Antragsgegners nicht deswegen ermessensfehlerhaft- 10 -war, weil der Antragsgegner einem Mitbewerber den Vorzug gegeben hat, derbei Ablauf der Bewerbungsfrist (vgl. § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO) den in § 7Abs. 1 BNotO in der Regel geforderten dreijährigen Anwärterdienst als [X.]- mit zwei Jahren und siebeneinhalb Monaten - noch nicht vollständigabgeleistet hatte.Die Soll-Vorschrift des § 7 Abs. 1 BNotO läßt auch insoweit Ausnahmenzu, wie sich auch im Zusammenhang mit § 6b Abs. 4 Satz 2 [X.]ergibt.Nach dieser Vorschrift kann die Justizverwaltung für den Fall des § 7 Abs. 1[X.]- also auch bezüglich des Erfordernisses der dreijährigen [X.]als Notarassessor - einen vom Zeitpunkt des Ablaufs [X.]abweichenden Stichtag "bestimmen". Nach dem Grundgedan-ken dieser Vorschrift soll es auch denjenigen Notarassessoren ermöglicht wer-den, an der Ausschreibung teilzunehmen, deren Ausbildung zu einem [X.]der [X.]nahekommenden Zeitpunkt abgeschlossen istund die damit ebenso wie die anderen Bewerber "bestellungsreif" sind. [X.]hat der Antragsgegner in § 2 Abs. 3 Satz 3 der Neufassung derAllgemeinen Verfügung Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot)vom 8. März 2000 (JMBl. NRW S. 69) bestimmt, daß der Zeitpunkt für den [X.]§ 7 Abs. 1 BNotO das Datum des voraussichtlichen Amtsantritts ist. Dieseausdrückliche Regelung durch allgemeine Verwaltungsanordnung war aller-dings, wie der Vertreter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlungvor dem Senat erläutert hat, gemessen an der bisherigen [X.]Antragsgegners lediglich "deklaratorischer" Natur. Bereits davor hat derAntragsgegner, wie er unwidersprochen vorgetragen hat, in ständiger Verwal-tungspraxis das Ausschreibungsverfahren unter Einbeziehung eines [X.]und [X.]von fünf bis sieben Monaten- 11 -durchgeführt. Diese Verwaltungspraxis war nach der Darstellung des Antrags-gegners im [X.]allgemein bekannt, und die Bewerber hatten sichhierauf eingestellt. Angesichts einer solchen Verwaltungspraxis ist nicht zu be-anstanden, daß der Antragsgegner wie bei einer "Bestimmung" nach [X.]§ 6b Abs. 4 Satz 2 [X.]auch im Streitfall als Zeitpunkt, zu dem regel-mäßig ein dreijähriger Anwärterdienst abgeleistet sein sollte, denjenigen desvoraussichtlichen Amtsantritts zugrunde gelegt [X.] 12 -III.Da durch den vorliegenden Beschluß in der Hauptsache (endgültig) ent-schieden wird, ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Be-schwerdeverfahren gegenstandslos.[X.] [X.] [X.] Doyé Bauer