Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2003, Az. NotZ 47/02

[X.]/02vom14. Juli 2003in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] §§ 4, 7 Abs. 1, 10 Abs. 1 Satz 2Zum Ermessen der Landesjustizverwaltung (hier: im [X.]), [X.] der Besetzung einer freigewordenen [X.] amtierende Notare ausanderen Amtsbezirken mit [X.] konkurrieren.[X.], Beschluß vom 14. Juli 2003 - [X.] 47/02 - OLG Dresdenwegen Übertragung einer [X.]- 2 -Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Juli 2003 durch [X.] [X.], die [X.] und [X.] sowie die Notare [X.] und Justizrat [X.]:Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den [X.] des [X.] vom 6. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des [X.] zu tragen und die dem Antragsgegner und dem weiterenBeteiligten im [X.] entstandenen notwendigenAuslagen zu erstatten.Der Geschäftswert für beide Rechtsszüge wird auf 50.000 t-gesetzt.- 3 -GründeI.Der Antragsgegner hat eine [X.] in [X.]ausgeschrieben. Be-worben haben sich neben [X.] [X.] auch der [X.], der Notar in [X.]ist. Der Antragsgegner beabsichtigt, die ausgeschrie-bene Stelle mit dem weiteren Beteiligten, einem Notarassessor, zu besetzen.Er teilte dies dem Antragsteller mit Schreiben vom 2. Juli 2002 mit, wobei er [X.] angab, daß er den [X.] [X.], die bereits überAnwärterdienstzeiten von annähernd fünf Jahren verfügten, einen beruflichenEinstieg ermöglichen wolle; er habe deshalb von seiner [X.] [X.] Gebrauch gemacht und von einer Verlegung des Amtssit-zes des Antragstellers abgesehen. Hiergegen hat der Antragsteller Antrag aufgerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat geltend gemacht, daß er für die [X.] und 2002 durch die [X.] habe. In seinem Amtsbereich beschränke sich das durchschnittli-che Urkundsaufkommen der Notare auf 895 Urkunden pro Jahr. Deshalb [X.] sich nicht nur die Notarkollegen seines Amtsbereichs und der benachbar-ten Bezirke, sondern auch die [X.] für die [X.]ausgesprochen. Wenn sein Amtssitz verlegt würde, könnte eine der [X.] in [X.]eingezogen werden, was angesichts des Urkundenaufkommensgeboten sei, da die vorhandenen [X.]n nicht lebensfähig seien und [X.] einer geordneten Rechtspflege nicht mehr entsprächen. Der [X.] habe bereits in vergleichbaren Fällen den Bewerbungen von Nota-ren vor denen der [X.] Vorrang eingeräumt. Der Antragsteller hatsich auf ein insoweit anerkanntes Vorrücksystem berufen. Ihm, dem [X.] 4 -steller gebühre aber auch unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese der [X.].Das [X.] hat den auf Übertragung der ausgeschriebenen[X.], hilfsweise auf Neubescheidung durch die Justizverwaltung gerich-teten Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Mit der sofortigenBeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.II.Die gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V.m. § 42 Abs. 4 [X.] zulässige [X.] Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.1.Soweit der Antragsteller erstmals mit seiner Beschwerde rügt, der amerstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren als ehrenamtlicher Beisitzer [X.]sei - als früherer Ausbilder des weiter beteiligten Notarasses-sors - befangen gewesen, geht dies schon deshalb ins Leere, weil etwaigeVerfahrensfehler im erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren dadurch als "ge-heilt" anzusehen wären, daß der [X.] im Beschwerdeverfahren als weitereTatsacheninstanz entscheidet (Rechtsgedanken der §§ 539, 540 ZPO a.F.;§ 538 n.F.).2.Das [X.] hat den Antrag des Antragstellers auf gerichtli-che Entscheidung gegen den Bescheid vom 2. Juli 2002 mit Recht zurückge-wiesen, denn die darin getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegnersist [X.] 5 -a) Wenn sich um eine frei gewordene (Nur-)[X.] sowohl [X.] aus dem Anwärterdienst des betreffenden [X.] (vgl. § 7 Abs. 1 [X.]) als auch amtierende Notare bewerben - [X.], wie im vorliegenden Fall, durch Antrag auf Amtsübernahme in demselbenBundesland nach § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.], sei es, falls der Bewerber Notar ineinem anderen Bundesland ist, im Sinne eines "Bestellungswechsels" (vgl. [X.] vom 2. Dezember 2002 - [X.] 13/02 - D[X.] 2003, 228) -, so [X.] die Justizverwaltung ein erheblicher Ermessensspielraum gegeben, der nurin den Grenzen des § 111 Abs. 1 Satz 3 [X.] gerichtlich überprüfbar ist (vgl.[X.]sbeschlüsse vom 5. Februar 1996 - [X.] 25/95 - D[X.] 1996, 906 [Kon-kurrenz zwischen zwei bereits amtierenden Notaren als Bewerbern], vom26. März 2001 - [X.] 28/00 - D[X.] 2001, 73 [Konkurrenz zwischen zwei [X.] Notaren aus verschiedenen OLG-Bezirken] und vom [X.] aaO [Konkurrenz zwischen [X.] und Notar ausanderem [X.] besteht bei der der eigentlichen Auswahlentscheidung "vorgela-gerten" Entscheidung, ob die frei gewordene [X.] durch die (Neu-)Bestellung eines Notars oder durch die Verlegung des Amtssitzes eines bereitsbestellten Notars besetzt werden soll, für die Justizverwaltung ein grundsätz-lich allein organisationsrechtlich und personalwirtschaftlich bestimmter, also andem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mitnotariellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur [X.] (§ 4 Satz 2 [X.]) ausgerichteter Ermessensspielraum ([X.] vom 5. Februar 1996 aaO). Erfolgt jedoch die betreffende "Vor"-Entscheidung der Sache nach schon im Blick auf bestimmte, entsprechend- 6 -konkurrierende Bewerber, so ist der Ermessensmaßstab dahingehend modifi-ziert, daß auch den Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG und - allerdings nur bei auffälligen(erheblichen) [X.] der Bewerber (vgl. [X.] Dezember 2002 aaO) - dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung zu tragenist (siehe dazu unter d).b) Die Entscheidung, die frei gewordene [X.] in [X.] mit demNotarassessor (dem weiteren Beteiligten) zu besetzen, hält sich in dem demAntragsgegner gegebenen Ermessensrahmen.aa) Zutreffend hat der Antragsgegner in die Ermessensabwägung ein-gestellt, daß den [X.] ein beruflicher Einstieg ermöglicht werdenmuß. Es mag hier dahinstehen, ob der Antragsgegner in den früheren [X.] viele [X.] eingestellt hat. Die vorhandenen [X.]stehen nunmehr in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat (§ 7Abs. 4 Satz 1 [X.]). Das Gesetz sieht die Ernennung zum Notar und [X.] in eine [X.] nach Ablauf von drei Jahren (vgl. § 7 Abs. 1,Abs. 6 Nr. 1 [X.]) als Regel an, zumal in § 7 Abs. 7 Nr. 3 [X.] die Entlas-sung eines Notarassessors vorgesehen ist, falls er sich nach Ableistung desdreijährigen Anwärterdienstes ohne hinreichenden Grund nicht um eine ihmvon der Landesjustizverwaltung angebotene [X.] bewirbt, die zuvor aus-geschrieben worden war und mangels geeigneter Bewerber nicht besetzt wer-den konnte ([X.], in: [X.]/[X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 7 Rn. 44). [X.] ist die dreijährige [X.]zeit durch den weiteren [X.] neun weitere [X.] im dem Zuständigkeitsbereich der [X.] schon deutlich überschritten. Zu einem funktionierenden Notariat ge-hört auch ein geordnetes [X.]system. Gemäß § 4 Satz 2 [X.] ist- 7 -die Wahrung einer geordneten Altersstruktur des [X.] bei der [X.] zu berücksichtigen. Diese wird insbesondere durch [X.] von [X.] zu Notaren gewahrt, da dies in der Regel zueiner Absenkung des Durchschnittsalters der Notare führt. Dies kann aber [X.] gewährleistet werden, wenn auch die [X.] nicht überaltern.Neue und junge [X.] können regelmäßig nur bestellt werden,wenn ältere durch Bestellung zum Notar die Assessorenzeit beendet haben.Des weiteren kommt den [X.] bei der Übernahme von [X.] gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 [X.] und [X.] gemäß § 56Abs. 5 [X.] besondere Bedeutung zu. Dies dient der Versorgung der [X.] mit notariellen Leistungen im Sinne des § 4 Satz 2 [X.].bb) Andererseits weist der Antragsteller im Ansatz durchaus zutreffenddarauf hin, daß in die Ermessensausübung auch einzustellen war, daß sich [X.] Verlegung seines Amtssitzes die Möglichkeit - wenn nicht die [X.] - ergeben hätte, die dann in [X.] frei werdende [X.] einzuzie-hen. Wie der [X.] bereits ausgeführt hat (Beschlüsse vom 16. Juli 2001- [X.] 7/01 - [X.] 2001, 440 f und vom 20. Juli 1998 - [X.] 31/97 - [X.], 207), ist der Rahmen des Organisationsermessens nicht unbegrenzt,den das Gesetz der Landesjustizverwaltung zieht. Es ist nicht mehr mit [X.] einer geordneten Rechtspflege zu vereinbaren, so viele Notar-stellen zu schaffen, wie gerade noch lebensfähig sind. Dann ist das Mindest-maß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit für die Notare nicht mehr gewährlei-stet, so daß die Erfüllung ihrer Aufgabe als unabhängige und unparteiischeBerater in Frage steht. Im Rahmen der Ermessensausübung sind auch solcheUmstände zu berücksichtigen, die am bisherigen Amtssitz eingetreten sind unddie den Einsatz des Notars an anderer Stelle im Interesse einer geordneten- 8 -Rechtspflege als geboten erscheinen lassen können ([X.]sbeschluß vom5. Februar 1996 aaO).cc) Ob die [X.] in [X.] tatsächlich im Falle einer Verlegungdes Amtssitzes des Antragstellers einzuziehen wäre, kann hier aber letztlichdahinstehen, weil dieser Gesichtspunkt jedenfalls keinen Vorrang gegenüberdem von der Justizverwaltung in den Vordergrund gerückten [X.] geordneten [X.]wesens einzuräumen ist. Der Antragsgeg-ner hat sich auch insoweit im Rahmen seines Ermessensspielraums gehalten.Er durfte in seine Erwägungen auch mit einbeziehen, daß im Falle einer Ein-ziehung einer der [X.]n in [X.] diese Stelle auch nicht mehr für die[X.] zur Verfügung stand.(1) Ein Vorrang für eine Besetzungsentscheidung durch Verlegung desAmtssitzes eines Notars ergibt sich im vorliegenden Fall nicht aus einerSelbstbindung durch entsprechende Verwaltungsvorschriften - die es nichtgibt - oder durch eine entsprechende Verwaltungsübung (vgl. [X.] vom 28. März 1991 - [X.] 27/90 - D[X.] 1993, 59, 61; vom 13. [X.] - [X.] 60/92 - D[X.] 1994, 333, 334). Eine derartige Verwaltungsübungist zwar vom Antragsteller vorgetragen worden; er weist auf fünf Fälle von[X.]en hin, in denen der Antragsgegner einem solchen Verfah-ren den Vorrang vor der Besetzung der [X.] mit einem Notarassessoreingeräumt habe. Es kommt darauf aber nicht entscheidend an. Denn einederartige Selbstbindung der Verwaltung endet jedenfalls dann, wenn diese ihrePraxis aus einem vertretbaren Grund - erkennbar - aufgibt (vgl. BVerwGE 46,89; 70, 127, 136; [X.]/Ramsauer VwVfG 8. Aufl. § 40 Rn. 25). Im vorliegendenFall hat der Antragsgegner erklärt, in Zukunft von Fall zu Fall entscheiden zu- 9 -wollen, ob einer [X.] oder der Besetzung einer frei gewordenen[X.] mit einem Notarassessor der Vorzug zu geben sei. Eine eventuelleSelbstbindung des Antragsgegners ist damit jedenfalls für die Zukunft beseitigt,da es angesichts der Änderung der Verhältnisse nicht unvertretbar ist, den In-teressen der [X.] zumindest dann den Vorrang einzuräumen,wenn die Mindestanwärterzeit einer erheblichen Anzahl von Assessoren deut-lich überschritten ist und die wirtschaftliche Situation des Notariats im [X.] Einziehung einer größeren Zahl von [X.]n nahelegt.(2) Ein Vorrang der [X.] ergibt sich auch nicht aus einembesonderen Schutz des "[X.]". Der [X.] hat ein solches Systemals eine zulässige personalwirtschaftliche Maßnahme im Rahmen der Organi-sationsgewalt der Landesjustizverwaltung anerkannt (Beschlüsse [X.]Z 151,252, 255; vom 5. Februar 1996 aaO; vom 13. Dezember 1993 - [X.] 60/92 -D[X.] 1994, 333, 335). Ein besonderer (rechtlicher) Vorrang des [X.] vor anderen personalwirtschaftlichen Maßnahmen ist damit aber nichtverbunden. Vielmehr kann sich die Landesjustizverwaltung aus sachlichenGründen für ein solches System, je nach Lage auch dagegen entscheiden. [X.] die Antragsgegnerin im vorliegenden Einzelfall unter dem [X.] Überalterung der [X.] gegen ein Vorrücksystem entschiedenhat, ist für sich betrachtet als Ermessensausübung nicht zu [X.]) Es ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsteller vorgetragenenUrkundenaufkommen seiner [X.] eine Ermessensreduzierung auf "Null"in dem Sinne, daß nur die von ihm begehrte [X.] eine rechtmä-ßige Ermessensausübung darstellte. Der Antragsteller geht selbst [X.] für 2001 von einem Notarüberhang in [X.] von- 10 -50 bis 60 Stellen aus. Danach handelt es sich aber bei dem eigenen nicht aus-reichenden Urkundenaufkommen des Antragstellers nicht um ein singuläresProblem einer bestimmten [X.], dem durch eine [X.] [X.] mit der anschließenden Einziehung der frei werdenden [X.] er-folgreich begegnet werden könnte. Vielmehr würde bei einem landesweiten"Einbrechen" des Urkundenaufkommens in dem vom Antragsteller beschriebe-nen Umfang die Einräumung eines - generellen - [X.] der Amtssitzverle-gung mit anschließender Stelleneinziehung den im Dienst befindlichen Notar-assessoren auf Jahre hinaus jede Zukunftsperspektive nehmen. Auf absehbareZeit hätte kein Notarassessor die Chance, zum Notar bestellt zu werden, da diefrei werdenden Stellen wegen des geringen Urkundenaufkommens eingezogenwerden müßten. Lukrative Stellen würden von amtierenden Notaren anstelledefizitärer [X.]n im Wege der [X.] übernommen werden.Andererseits würden ohne eine Einziehung der frei werdenden [X.]n [X.] an [X.]en die Erfordernisse einer geordneten [X.] nur unzureichend gewahrt, da die dann einem [X.] Stelle nach wie vor defizitär und das Mindestmaß an wirtschaftlicher Unab-hängigkeit des Notars auf dieser Stelle nicht gewahrt wäre.Dem Antragsgegner mußte sich auch nicht zwingend die Überlegungaufdrängen, daß einem Berufsanfänger die Übernahme einer - zur Zeit - unwirt-schaftlichen [X.] eher zuzumuten sei als dem dort amtierenden Notar.Auch insoweit werden - abgesehen davon, daß der Antragsteller mit seinemVorbringen der Sache nach selbst geltend macht, jede andere Entscheidungals die Einziehung der zweiten [X.] in [X.]im Falle ihres [X.] wäre ermessenfehlerhaft - die von dem Antragsgegner anzustellendenErwägungen notwendigerweise von Gesichtspunkten überlagert, die einem ge-- 11 -ordneten Assessorenwesen einen besonderen Stellenwert einräumen und ins-besondere die [X.] auch künftiger Notaranwärter [X.]) Die Verfahrensweise des Antragsgegners ist auch unter dem Ge-sichtspunkt des Grundrechts des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zubeanstanden. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert - auch im [X.] Notarauswahl - eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensge-staltung. Das gilt auch und gerade für die Wahrung der Rechte der Notarbe-werber aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch die Gestaltung des [X.] unmittelbar Einfluß auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnisder Auswahlentscheidung genommen. In den der Justizverwaltung bei der Aus-wahl der Notare im Rahmen ihrer Organisationsgewalt zustehenden weitenErmessensspielraum sind auch öffentliche Interessen einzustellen. Sie sind [X.] auf die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismä-ßigen Mitteln durchzusetzen ([X.] D[X.] 2002, 891, 892). Insbesondere isteine transparente und an nachvollziehbaren rechtlichen Kriterien ausgerichteteVerfahrensweise unabdingbar ([X.] D[X.] 2002, 889, 890). Der Antrags-gegner hat seiner Ermessensentscheidung der Sache nach nicht nur die öffent-lichen Interessen im Sinne der Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege,sondern auch die Grundrechte der beteiligten Amtsbewerber aus Art. 12 Abs. 1GG gegenübergestellt und gewichtet. Es handelt sich um nachvollziehbareKriterien. Anhaltspunkte für eine willkürliche Steuerung des [X.] den Antragsgegner liegen nicht vor.d) Schließlich steht der Auswahlentscheidung des Antragsgegners auchnicht das Prinzip der Bestenauslese entgegen, soweit dieses vorliegend über-- 12 -haupt als Ermessensmaßstab zum Tragen kommt (siehe oben zu 2 a). Es [X.] nicht entscheidend auf den Gesichtspunkt der Berufserfahrung abzu-stellen; dies würde den Vergleich zwischen Notarassessor und amtierendemNotar stets zugunsten des letzteren ausgehen lassen und dem Assessor damitjede Chance auf die Bestellung nehmen. Wohl aber können die [X.] der Amtsführung auf seiten des Notars und herausragende [X.] im Einzelfall in den Vergleich einfließen. Auch können, wennsolche besonderen Qualitätsunterschiede nicht festzustellen sind, stark diver-gierende Ergebnisse der Staatsprüfungen den Ausschlag bei der [X.] geben.f) Wenn sich damit im vorliegenden Einzelfall die Besetzungsentschei-dung der [X.] Justizverwaltung "zugunsten der [X.]" (un-ter Aufgabe der früheren Praxis) als rechtlich haltbar erweist, so ist doch zubezweifeln, ob es in Zukunft rechtlichen Maßstäben genügen wird, bei Konkur-renzen der vorliegenden Art ohne weitere Vorgaben "von Fall zu Fall" zu [X.]. Der Antragsgegner wird künftig in vergleichbaren Fällen seinerPflicht zur sachgemäßen Ermessensausübung nur dann genügen können,wenn er Vorkehrungen trifft, um durch geeignete strukturelle Maßnahmen ei-nen Ausgleich zwischen dem Interesse der amtierenden Notare an der Erhal-tung die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Amtsinhaber gewährleistender[X.]n und dem Interesse der [X.], in angemessener Zeit mitder Bestellung zu Notaren rechnen zu können, im Rahmen des Möglichen si-cherzustellen. Dem kann er durch einzelfallbezogene Entscheidungen alleinnicht (mehr) gerecht werden. Es bedarf vielmehr einer längerfristigen möglichstkonkreten Planung, wie - mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Situation der[X.]n im [X.], die bestehende Altersstruktur bei [X.] -und [X.] und den Bedarf an die Zukunft eines funktionstüchtigenNotariats sichernden Nachwuchskräften - das Erfordernis einer allmählichenReduzierung der Zahl der [X.]n umgesetzt werden soll.3. Die vorliegende Beurteilung im gerichtlichen Verfahren erfordert nichtdie vom Antragsteller beantragte Beiziehung der Akten der [X.] ihre Besetzungsentscheidung. Die dafür maßgeblichen [X.] 14 -sind dem Antragsteller eröffnet worden; sie sind bekannt. Der [X.] hat dahervon einer Beiziehung der Verwaltungsakten des Antragsgegners abgesehen.[X.]Streck [X.]LintzBauer