Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2006, Az. NotZ 24/06

[X.][X.] vom 7. Dezember 2006 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 6, 6b, 7 Abs. 1 Soll bei der Besetzung einer [X.] einem Notarassessor der Vorzug ge-genüber einem Notar gegeben werden, so ist die Auswahlentscheidung der Justizverwaltung grundsätzlich aufzuheben, wenn dabei verkannt worden ist, dass der Notarassessor bei Ablauf der Bewerbungsfrist die dreijährige [X.] des § 7 Abs. 1 [X.] noch nicht abgeleistet hatte. [X.], [X.]. v. 7. Dezember 2006 - [X.] 24/06 - [X.] wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der [X.], [X.], hat durch [X.], [X.] und [X.] sowie die Notare [X.] und Justizrat Dr. [X.] am 7. Dezember 2006 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers werden der Be-schluss des [X.]s für Notarsachen des [X.] vom 9. Mai 2006 teilweise und der Bescheid des Antragsgegners vom 7. September 2005 aufgehoben. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller unter Be-achtung der Rechtsauffassung des [X.]s erneut zu bescheiden. Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen. Gerichtskosten und Auslagen werden nicht erhoben. [X.] sind nicht zu erstatten. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Der Antragsgegner hatte im [X.] vom 15. März 2004 eine [X.] im Amtsbezirk [X.]zur [X.] ausgeschrieben und das Ende der Bewerbungsfrist auf den 15. April 2004 festgelegt. Auf diese Ausschreibung sind vier Bewerbungen ein-gegangen, darunter die des Antragstellers und des weiteren Beteiligten. 1 Der 1958 geborene Antragsteller hat in der früheren [X.] im Jahre 1987 die einstufige Juristenausbildung mit dem Examen abgeschlossen. Nachdem er anschließend zunächst als Rechtsanwalt tätig war, ist er zum 1. Februar 1993 zum Notar im [X.] bestellt worden; seit 15. April 1998 hat er seinen Amtssitz in [X.]. Der 1973 geborene weitere [X.] ist nach Ablegung des zweiten Staatsexamens seit 20. August 2001 [X.] im Anwärterdienst des [X.]. Vom 1. Januar bis 30. April 2004 verwaltete er eine [X.] in [X.]

, seit 1. Juni 2004 verwaltet er die hier verfahrensgegenständliche [X.] in [X.]

. 2 Nachdem der Antrag einer in demselben [X.] Notarin auf gerichtliche Entscheidung gegen die beabsichtigte Wiederbe-setzung der offenen [X.] rechtskräftig zurückgewiesen worden war (vgl. [X.]sbeschluss vom 11. Juli 2005 - [X.] 1/05 = D[X.] 2005, 947), hat der Antragsgegner dem Antragsteller mit Bescheid vom 7. September 2005 mitge-teilt, dass er beabsichtige, diese Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu [X.]. Er hat dies damit begründet, dass gegen den Antragsteller seit dem 3 - 4 - 9. November 2004 erneut ein disziplinarisches Vorermittlungsverfahren anhän-gig sei, nachdem bereits in den Jahren 1995 und 1999 Disziplinarmaßnahmen gegen ihn ausgesprochen worden seien. Den im Lande ausgebildeten Notaras-sessoren müsse andererseits die Chance gegeben werden, in überschaubarer Zeit nach Absolvierung der [X.] eine [X.] übernehmen zu können. Der weitere Beteiligte verwalte die zu besetzende [X.] seit über einem Jahr in sehr erfolgreicher Weise und verfüge über hervorragende Zeugnisse. Außerdem sei eine geordnete Altersstruktur der im Amtsbezirk [X.]

amtierenden Notare zu wahren. Hiergegen hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung ge-stellt. Er hat die Aufhebung des Bescheides vom 7. September 2005 begehrt und in der Hauptsache die Verpflichtung des Antragsgegners, die ausgeschrie-bene [X.] mit dem Antragsteller zu besetzen, hilfsweise die Verpflichtung des Antragsgegners, über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das [X.] hat die Anträge zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Be-schwerde des Antragstellers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge [X.]. 4 I[X.] Das Rechtsmittel des Antragstellers ist zulässig (§ 111 Abs. 4 [X.], § 42 Abs. 4 [X.]) und hat mit dem Hilfsantrag Erfolg. Das [X.] hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Unrecht in vollem Umfange zurückgewiesen; denn die mit Bescheid vom 7. September 2005 eröffnete Auswahlentscheidung des Antragsgegners für die Besetzung der offenen [X.] - 5 - tarstelle im Amtsbezirk [X.]beeinträchtigt den Antragsteller in seinen Rechten (§ 111 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]). 1. Zwar gewährt weder die Bundesnotarordnung noch das Grundgesetz einem Bewerber einen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines Notaramtes. Jedoch hat die zuständige Justizverwaltung nach [X.] Beurteilung über die Stellenvergabe zu befinden. Dies gilt auch dann, wenn ein Bewerber, der bereits Notar ist, um eine Verlegung seines Amtssitzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.] nachsucht, um die freie Stelle einnehmen zu können. In diesem Fall hat die Justizverwaltung beim Vorliegen mehrerer Bewerbungen nicht nur eine Auswahl nach § 6 Abs. 3 [X.] zu treffen, vielmehr hängt ihre Entschei-dung über die Bewerbung des bereits amtierenden Notars auch - und vorran-gig - davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.] mit den Belangen einer geordneten Rechtspflege in Einklang steht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Justizverwaltung im Rahmen ih-rer Organisationshoheit ein erheblicher, gerichtlich nur beschränkt nachprüfba-rer Entscheidungsspielraum eingeräumt. Dieser ist damit insgesamt weiter als derjenige bei einer reinen Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 [X.]; denn betroffen wird der bereits amtierende Notar hier nicht in seiner Berufswahlfrei-heit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, sondern durch das mögliche weite-re Festhalten an seinem bisherigen Amtssitz lediglich in der Freiheit der Be-rufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), die aufgrund der staatlichen Bindun-gen des [X.] von vorneherein besonderen Beschränkungen unterliegt (st. Rspr.; s. nur - jeweils m. w. N. - [X.]sbeschlüsse vom 28. März 1991 - [X.] 27/90 = NJW 1993, 1591; vom 13. Dezember 1993 - [X.] 60/92 = D[X.] 1994, 333; vom 5. Februar 1996 - [X.] 25/95 = D[X.] 1996, 906). 6 All dies gilt insbesondere auch dann, wenn sich um eine freie (Nur-) No-tarstelle sowohl Notarassessoren aus dem Anwärterdienst des betreffenden 7 - 6 - Bundeslandes als auch bereits amtierende Notare bewerben, sei es, dass diese ihren Amtssitz in einem anderen Bundesland haben (s. dazu [X.]sbeschluss vom 2. Dezember 2002 - [X.] 13/02 = NJW-RR 2003, 562 f.), sei es, dass de-ren Amtssitz - wie hier - im selben Bundesland liegt wie die zu besetzende [X.] (s. dazu [X.]sbeschluss vom 14. Juli 2003 - [X.] 47/02 = NJW-RR 2004, 1067). In diesen Fällen kommt einem bereits amtierenden Notar nicht etwa grundsätzlich der Vorrang zu. Vielmehr ist in die der eigentlichen Auswahlent-scheidung vorgelagerten - allein organisationsrechtlich und personalwirtschaft-lich bestimmten - Entscheidung, ob die frei gewordene [X.] durch die Bestellung eines Notarassessors zum Notar oder durch die Verlegung des Amtssitzes eines bereits amtierenden Notars besetzt werden soll, neben dem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit nota-riellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur (vgl. § 4, § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.]) auch zu berücksichtigen, dass den "anstellungsrei-fen" Notarassessoren der berufliche Einstieg ermöglicht werden muss (s. § 7 Abs. 1 [X.]). Diese stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat (§ 7 Abs. 4 Satz 1 [X.]), aus dem sich eine Fürsorgepflicht der [X.]justizverwaltung ergibt, ihr Vertrauen darauf nicht zu enttäuschen, eine der vorhandenen [X.]n in Zukunft zu erhalten. Dieses [X.] ist grundsätzlich bei der Entscheidung in Erwägung zu ziehen, insbesondere wenn sie sich als geeignet für die Bestellung zum No-tar erwiesen haben. Andererseits ist zu beachten, dass das Anwartschaftsrecht nicht berührt wird, wenn durch den Amtssitzwechsel des sich bewerbenden No-tars dessen Stelle zur Besetzung frei würde. Würde diese Stelle eingezogen, hat dies aber ebenfalls in die Beurteilung mit einzufließen. Wird die vorausge-hende Organisationsentscheidung der Sache nach schon im Blick auf [X.] konkurrierende Bewerber getroffen, so ist der [X.] auch dahingehend modifiziert, dass bei auffälligen, erheblichen Eig-- 7 - nungsunterschieden die Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind und damit das Prinzip der Bestenauslese Beachtung zu finden hat (s. insgesamt [X.]sbeschlüsse vom 2. Dezember 2002 - [X.] 13/02 = NJW-RR 2003, 562 f.; vom 14. Juli 2003 - [X.] 47/02 = NJW-RR 2004, 1067, 1068; vgl. auch [X.] NJW-RR 2005, 998, 999 f.). 2. Nach diesen Maßstäben kann die Entscheidung des Antragsgegners keinen Bestand haben. Er hat ausweislich seines Bescheides vom 7. September 2005 bei der Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem [X.] Beteiligten organisationsrechtliche Aspekte im Sinne von § 4, § 7 Abs. 1 [X.] mit solchen des Eignungsvergleichs (§ 6 Abs. 3 [X.]) verknüpft. Ihm sind hierbei durchgreifende Fehler unterlaufen; denn er hat maßgebliche Um-stände fehlerhaft beurteilt bzw. nicht in seine Beurteilung einbezogen, obwohl dies geboten war. 8 Zwar hat der Antragsgegner im Ausgangspunkt zutreffend darauf [X.], dass den im Anwärterdienst des [X.] ausgebildeten Notarassesso-ren die Chance gegeben werden muss, in einem überschaubaren Zeitraum nach Absolvierung der [X.] eine [X.] zu übernehmen (vgl. § 7 Abs. 1, § 4 [X.]; [X.]sbeschlüsse vom 2. Dezember 2002 - [X.] 13/02 = NJW-RR 2003, 562 f.; vom 14. Juli 2003 - [X.] 47/02 = NJW-RR 2004, 1067, 1068; s. auch [X.] NJW-RR 2005, 998, 999 f.), und aus diesem Grund bei der Besetzung einer [X.], um die sich sowohl ein bereits amtierender Notar als auch ein Notarassessor bewerben, letzterem unter Umständen der Vorrang gebühren kann. Jedoch hat der Antragsgegner nicht erkannt, dass der weitere Beteiligte zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die dreijährige [X.] nach § 7 Abs. 1 [X.] noch nicht erfüllt hatte. 9 - 8 - Maßgeblicher Zeitpunkt war hier gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 [X.] das Ende der Bewerbungsfrist am 15. April 2004. An der Maßgeblichkeit dieses Stichtages änderte sich auch nichts dadurch, dass eine in demselben Bezirk amtierende Notarin sich mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die beabsichtigte Wiederbesetzung dieser [X.] wandte und sich dadurch die Besetzungsentscheidung deutlich verzögerte. Denn so wenig ein Notaras-sessor, dessen Bewerbung um eine [X.] wegen Nichterfüllung der [X.] erfolglos blieb, durch den Zeitgewinn, den er durch eine An-fechtung der Auswahlentscheidung verbunden mit dem Antrag, der [X.] im Wege einstweiliger Anordnung die Besetzung der Stelle zu untersa-gen, erzielen könnte, in die Erfüllung der [X.] "hineinwachsen" kann, darf es ihm zugute kommen, wenn sich die Besetzungsentscheidung [X.] rechtlicher [X.]ritte Dritter verzögert. Alles andere wäre mit dem die Chancengleichheit der Bewerber sichernden Stichtagsprinzip des § 6b Abs. 4 Satz 1 [X.] unvereinbar. 10 Der weitere Beteiligte hatte die dreijährige [X.] erst mit dem 19. August 2004 erfüllt. Wie das [X.] insoweit zutreffend dargelegt hat, ergibt sich etwas anderes nicht etwa aus der Anrechnung von Wehrdienstzeiten des weiteren Beteiligten nach § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.], § 6 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung des Ministers der Justiz und für Bundes- und Eu-ropaangelegenheiten des [X.] über die Ausbildung der Notar-assessoren ([X.]) vom 17. Februar 1999 (GVBl. [X.]), da eine derartige Anrechnung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] nur auf die Wartezeit nach Ablauf der [X.] in Betracht kommt (s. auch [X.], in [X.]/[X.] [X.] 8. Aufl. § 7 Rdn. 98). Dies nimmt auch der Antragsgegner nicht mehr in Abrede. 11 - 9 - Allerdings hat der Antragsgegner nunmehr vorgetragen, dass er dem weiteren Beteiligten auch dann gegenüber dem Antragsteller den Vorzug gege-ben hätte, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass jenem zu dem für die [X.] maßgeblichen Zeitpunkt noch gut vier Monate zur Vollen-dung der [X.] fehlten. Er hat dies mit den guten Examina und Beurteilungen des weiteren Beteiligten, dem Umstand, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt die [X.] bald erfüllt war, sowie damit begründet, dass er auch schon bei früheren Besetzungsentscheidungen auf "die Absolvie-rung der Mindestanwärterzeit verzichtet" habe. 12 Diese Erwägungen sind im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nach § 111 [X.] indessen nicht beachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn § 114 Satz 2 VwGO in diesem Verfahren analoge Anwendung zu finden hätte; denn die nachgeschobene Begründung des Antragsgegners ergänzt nicht lediglich seine früheren Erwägungen, sondern stellt seine Auswahlentscheidung in ei-nem wesentlichen Punkt auf eine völlig neue Grundlage (vgl. [X.]/[X.], VwGO 14. Aufl. § 113 Rdn. 72 m. w. N.). Der [X.] kann daher offen lassen, ob die Überlegungen des Antragsgegners es überhaupt rechtfertigen könnten, den weiteren Beteiligten entgegen der Regel des § 7 Abs. 1 [X.] zum Notar zu ernennen, obwohl er zum maßgeblichen Stichtag den dreijährigen Anwärter-dienst noch nicht vollständig abgeleistet hatte (vgl. dazu [X.], [X.]uss vom 6. Juli 1970 - [X.] 2/70 = D[X.] 1970, 751; [X.], in [X.]/Vaassen [X.]/[X.]. § 7 [X.] Rdn. 10; s. auch [X.] NJW-RR 2005, 998, 1000). 13 Folgendes kommt hinzu: In die Erwägungen des Antragsgegners ist auch nicht eingeflossen, dass im Falle einer Amtssitzverlegung des Antragstellers dessen bisherige [X.] in [X.]

wieder zu besetzen wäre und damit 14 - 10 - der berechtigten Erwartung des weiteren Beteiligten, nach Ablauf der Regelan-wärterzeit in einem überschaubaren Zeitraum zum Notar bestellt zu werden, dadurch entsprochen werden könnte, dass er nach entsprechender Bewerbung unter Zuweisung der bisherigen Amtsstelle des Antragstellers zum Notar er-nannt wird. Dies scheitert nicht daran, dass die bisherige [X.] des [X.] nach dessen Amtssitzverlegung der Einziehung unterläge. Hierauf hat der Antragsgegner auf den entsprechenden Gegeneinwand des [X.] im gerichtlichen Verfahren selbst zutreffend hingewiesen. 3. Danach kann die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zwischen dem Antragsteller und dem weiteren Beteiligten keinen Bestand haben. Dies führt entgegen dem mit der sofortigen Beschwerde weiter verfolgten [X.] jedoch nicht dazu, dass der [X.] den Antragsgegner verpflichten könnte, die freie [X.] mit dem Antragsteller zu besetzen; denn der [X.] des Antragsgegners ist nicht etwa dahingehend auf Null redu-ziert, dass die Bewerbung des Antragstellers notwendig Erfolg haben muss. Vielmehr hat der Antragsgegner unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.]s eine neue Entscheidung zu treffen. 15 Soweit er hierbei wiederum in einen Vergleich der persönlichen Eignung des Antragstellers und des weiteren Beteiligten eintreten sollte, wird er Folgen-des zu berücksichtigen haben: Das vom Präsidenten des [X.]am 9. November 2004 gegen den Antragsteller angeordnete disziplinarrechtli-che Vorermittlungsverfahren ist mangels Nachweises einer Pflichtverletzung eingestellt worden. Außerdem war dem Antrag des Antragsstellers auf [X.] seines Amtssitzes von [X.]. nach [X.] im Jahr 1998 nicht maßgeblich deswegen stattgegeben worden, weil er aufgrund des - diszip-linarrechtlich geahndeten - Vorfalls aus dem [X.] noch Anfeindungen der 16 - 11 - örtlichen Presse in [X.]. ausgesetzt war; das gegenteilige Vorbringen des Antragsgegners wird durch die von ihm nachträglich vorgelegten [X.] widerlegt. Letztlich wird der Antragsgegner sich eingehend mit dem Einwand des Antragstellers auseinanderzusetzen haben, er habe in der Vergangenheit ein Vorrücksystem praktiziert. Die vom Antragsgegner zu dieser Frage auf Anforde-rung des [X.]s vorgelegten Unterlagen über frühere Besetzungsverfahren ergeben hierzu ein höchst widersprüchliches Bild. 17 [X.] [X.] [X.] Lintz [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom [X.] - Not 2/05 -