Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.07.2011, Az. I ZR 209/09

1. Zivilsenat | REWIS RS 2011, 4493

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Gegenstand

Stufenklage einer Fluggesellschaft gegen einen Flughafenbetreiber wegen des Abschlusses wettbewerbsbeschränkender und wettbewerbswidriger Individualverträge über die zu leistenden Entgelte mit konkurrierenden Fluggesellschaften


Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] in [X.] vom 21. Juli 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Beklagte ist die Betriebsgesellschaft des [X.] und Alleingesellschafterin der [X.] Flughafengesellschaft, die den [X.] betreibt. Gesellschafter der Beklagten sind die Bundesländer [X.] und [X.] zu jeweils mehr als einem Drittel sowie die [X.] zu 26%.

2

Die Klägerin ist eine Fluggesellschaft, die Flüge innerhalb [X.] sowie zu [X.] Zielflughäfen anbietet. Für ihre Flugverbindungen von und nach [X.] nutzt sie den Flughafen [X.]-Tegel. Den Flughafen [X.]-Schönefeld nahm die Klägerin in der Vergangenheit nur geringfügig in Anspruch.

3

Für die Nutzung der Infrastruktur des [X.] haben die Fluggesellschaften ein Entgelt nach der jeweils gültigen Entgeltordnung zu entrichten. Abweichend davon hat die Beklagte mit den Fluggesellschaften [X.]. und [X.]. [X.] abgeschlossen, wobei der Vertrag mit [X.] nach ihrer Angabe Ende April 2004 ausgelaufen ist. Die Klägerin geht davon aus, dass [X.] und [X.] im Rahmen dieser Verträge Vergünstigungen eingeräumt wurden, die andere Fluggesellschaften nicht erhielten. Sie sieht darin unzulässige staatliche Beihilfen an [X.] und [X.]. Im Hinblick darauf macht sie Ansprüche unmittelbar aus einem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, aus dieser Vorschrift in Verbindung mit § 823 Abs. 2, § 1004 BGB und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG sowie aus § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB geltend.

4

Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der Stufenklage in Anspruch genommen. Sie hat zuletzt von der Beklagten begehrt,

[X.] 1. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Art, den Umfang, die Höhe und den Zeitpunkt der im Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 1. August 2005 von der Beklagten an die Luftverkehrsgesellschaft [X.] … und [X.] … gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in Form von

- "Marketing Support",

- einmaligen Anreizzahlungen für die Aufnahme von neuen Flugverbindungen,

- Bereitstellung/Gewährung von bevorzugten Leistungen/Diensten im Zusammenhang mit der [X.] und Abwicklung, Verkauf, Administration, Nutzung von Flughafeneinrichtungen,

- Beteiligungen an Kosten für

Anschaffung von Ausstattung,

Hotel und Verpflegung für das Personal von [X.]/[X.],

Einstellung und Ausbildung der Piloten und Besatzungen von [X.]/[X.],

- Vertragsstrafen für [X.] über 25 Minuten,

- weiteren Ermäßigungen der regulären Flughafenentgelte gegenüber

der Entgeltordnung der Beklagten vom 1. Mai 2004 sowie

allen vorangegangenen, seit dem [X.] in [X.] getretenen Entgeltordnungen für den Flughafen [X.]-Schönefeld und

- sonstigen Zahlungen oder Leistungen ohne angemessene Gegenleistung, d.h. im Vergleich zu Vereinbarungen mit anderen Fluggesellschaften günstigere Konditionen für [X.] und [X.],

die aufgrund von [X.]n mit den Fluggesellschaften [X.] … und [X.] … entrichtet bzw. erbracht worden sind,

2. die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern,

3. die an [X.] … und [X.] … gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen (entsprechend der zu [X.]1. erteilten Auskunft) zuzüglich Zinsen zurückzufordern.

Hilfsweise,

Auskunft, Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben sowie Rückforderung hinsichtlich der [X.] seit dem 1. Januar 2002 und [X.] seit dem 1. Mai 2004 gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in Form der Gewährung geringerer als der in der jeweils veröffentlichten Entgeltordnung … für die Benutzung des [X.] festgelegten Entgelte oder Rückerstattungen der von den Fluggesellschaften [X.] und [X.] gemäß der Entgeltordnung gezahlten Entgelte, auch wenn diese als "Marketing- oder Werbekostenzuschüsse" o.ä. bezeichnet werden, oder der Gewährung sonstiger Leistungen, sofern diese nicht der veröffentlichten Entgeltordnung entsprechen und die aufgrund von [X.]n mit den Fluggesellschaften [X.] und [X.] entrichtet bzw. erbracht worden sind.

I[X.] es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, in Zukunft Beträge und Leistungen in Form von

(es folgt die Aufzählung gemäß [X.]1.)

an die Fluggesellschaften [X.] … und [X.] … zu gewähren, ohne dass diese Beträge und Leistungen zuvor nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV (jetzt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV)

- bei der [X.] angemeldet und

- von dieser genehmigt wurden.

Hilfsweise,

es zu unterlassen, für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen sowie für die Benutzung von [X.] Start- und Landeentgelte, Passagierentgelte, Abstellentgelte, fixe [X.] und Positionsentgelte auf dem Flughafen [X.]-Schönefeld von einigen Fluggesellschaften - wie auch von der Klägerin - nach künftigen veröffentlichten Entgeltordnungen zu verlangen und von anderen Fluggesellschaften (insbesondere von den Fluggesellschaften [X.] … und/oder [X.] …) für diese Leistungen desselben Zeitraums geringere Entgelte zu verlangen, insbesondere durch

- entgeltrelevante individuelle Vereinbarungen mit den Fluggesellschaften [X.] und/oder [X.], die zu einer Reduzierung der veröffentlichten Entgelte führen,

- Gewährung von Rückerstattungen auf gezahlte Entgelte, auch wenn diese als "Marketing- oder Werbekostenzuschüsse" o.ä. bezeichnet werden,

- Gewährung von Rabatten bzw. Preisnachlässen auf die Entgelte, die nicht in der Entgeltordnung vorgesehen sind,

- Gewährung sonstiger entgeltrelevanter Vergünstigungen/Zahlungen, die zu einer Reduzierung der Entgelte gemäß der Entgeltordnung führen.

Hilfs-hilfsweise,

es zu unterlassen, für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen sowie für die Benutzung von [X.] Start- und Landeentgelte, Passagierentgelte, Abstellentgelte, fixe [X.] und Positionsentgelte auf dem Flughafen [X.]-Schönefeld von der Klägerin nach künftigen veröffentlichten Entgeltordnungen zu verlangen und von [X.] und/oder [X.] für diese Leistungen desselben Zeitraums geringere Entgelte zu verlangen.

Äußerst hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

die Klägerin gegenüber [X.] … und/oder [X.] … insoweit ungleich zu behandeln, als sie von [X.] und/oder [X.] für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen sowie für die Benutzung von [X.] auf dem Flughafen [X.]-Schönefeld Start- und Landeentgelte, Passagierentgelte, Abstellentgelte, fixe [X.] und Positionsentgelte in geringerer Höhe verlangt, als von der Klägerin, auch und insbesondere aufgrund von Rückerstattungen, welche die Beklagte [X.] und/oder [X.] gewährt auf veröffentlichte Entgelte oder durch entsprechend wirkende Handlungen (Rabattgewährung, Gewährung von zusätzlichen Leistungen), sofern diesen keine entsprechende Gegenleistung der Dritten gegenübersteht.

5

Hilfsweise stellt die Klägerin diesen Unterlassungsantrag mit der Maßgabe, dass er wie folgt endet:

… welche die Beklagte [X.] und/oder [X.] gewährt auf künftige veröffentlichte Entgelte oder durch entsprechend wirkende Handlungen (Rabattgewährung, Gewährung von zusätzlichen Leistungen).

6

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

7

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig, aber nicht für begründet gehalten. Der Klägerin stünden weder unmittelbar aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V noch aus dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 2, § 1004 BGB oder §§ 3, 4 Nr. 11 UWG noch aus Kartellrecht Ansprüche zu.

8

Es könne dahinstehen, ob Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V für Wettbewerber eines Beihilfeempfängers unmittelbare Anspruchsgrundlage oder Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sei. Der [X.] habe die Anspruchsberechtigung Einzelner nur in Fällen bejaht, in denen sie unmittelbar von den rechtswidrigen Beihilfen betroffen gewesen seien, indem sie entweder zu ihrer Finanzierung über Abgaben herangezogen worden seien oder für eine Leistung, die sie selbst in Anspruch genommen hätten, aufgrund der Beihilfe mehr als der Konkurrent hätten bezahlen müssen. Die Klägerin sei danach nur dann berechtigt, aus eigener Betroffenheit Rechte geltend zu machen, wenn sie für die Nutzung des [X.] mehr bezahlen müsse als die Fluggesellschaften [X.] und [X.]. Dies sei nicht mehr der Fall, weil die Klägerin seit dem [X.] keine Flüge von und nach dem [X.] anbiete. Eine unmittelbare individuelle Betroffenheit der Klägerin ergebe sich auch nicht daraus, dass sie nach ihrer Behauptung als Nutzerin des [X.] überhöhte Flughafenentgelte zahle, die im Wege der Quersubventionierung zur Finanzierung der behaupteten Beihilfen an [X.] und [X.] verwendet würden. Denn der [X.] habe im [X.], auf den allein abzustellen sei, seit dem [X.] eine Kostenunterdeckung ausgewiesen. Die Klägerin fliege von [X.] aus auch nicht dieselben Flughäfen wie [X.] und [X.] an, so dass sie nicht um dieselben Flugpassagiere konkurriere.

9

Kartellrechtliche Ansprüche kämen ebenfalls nicht in Betracht, da die Klägerin hinsichtlich des Zugangs zum [X.] weder behindert noch unzulässig diskriminiert werde. Der Zugang zu diesem Flughafen stehe ihr offen, sie nehme ihn aber nicht in Anspruch. Für einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch fehle es an dem unter dem Aspekt der Förderung fremden [X.] erforderlichen konkreten [X.]verhältnis mit [X.] und [X.], da die Klägerin nicht vom gleichen Flughafen wie diese Fluggesellschaften Flüge anbiete und auch nicht um denselben [X.] konkurriere. Es sei auch nicht ersichtlich, dass sich dies in absehbarer Zeit ändern werde.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Klage im Wesentlichen zu Recht bejaht.

a) Soweit die Klägerin in dem Antrag zu I.1. Auskunft über "sonstige Zahlungen oder Leistungen ohne angemessene Gegenleistung" begehrt, ist der Antrag allerdings zu unbestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Gebrauch eines allgemeinen Begriffs kann zwar genügen, wenn im Einzelfall über den Sinngehalt kein Zweifel besteht. Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung von Begriffen oder Bezeichnungen zwischen den Parteien streitig ist; in solchen Fällen würden, wenn Sinngehalt und Bedeutung der verwendeten Begriffe offenbleiben, Inhalt und Umfang des begehrten bzw. erkannten Verbots nicht eindeutig feststehen ([X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 213/08, juris Rn. 18 mwN). Das ist vorliegend im Hinblick auf den unbestimmten Begriff "angemessene Gegenleistung" der Fall. Die Beklagte macht geltend, dass den behaupteten Vorteilen zugunsten von [X.] marktgerechte Gegenleistungen gegenüberstehen.

Die Unbestimmtheit des Antrags wird auch nicht durch den angefügten, konkretisierenden Halbsatz "…, d.h. im Vergleich zu Vereinbarungen mit anderen Fluggesellschaften günstigere Konditionen für [X.] und [X.]" beseitigt. Denn ob die [X.] und [X.] gewährten Konditionen günstiger als diejenigen anderer Fluggesellschaften sind, hängt davon ab, ob ihnen entsprechende Gegenleistungen von [X.] und [X.] gegenüberstehen. Damit enthält der zur Konkretisierung hinzugefügte Halbsatz dieselbe Unbestimmtheit wie die vorangehende Formulierung.

Soweit der [X.] zu [X.] auf diesen zu unbestimmten Teil des [X.] rückbezogen ist, ist er ebenfalls zu unbestimmt. In gleicher Weise unbestimmt ist die entsprechende Formulierung in dem hauptsächlich gestellten Unterlassungsantrag (II).

b) Nach dem Hilfsantrag zur Stufenklage soll die Beklagte verurteilt werden, die jeweils an [X.] und [X.] "gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe zuzüglich Zinsen" zurückzufordern. Die Formulierung "jeweils gezahlte Beträge und erbrachte Leistungen" lässt für sich allein nicht hinreichend genau erkennen, was Gegenstand des Rückforderungsanspruchs sein soll. Die notwendige Bestimmtheit ergibt sich hier jedoch aus dem Rückbezug zu dem Auskunftsantrag des [X.], der sich eindeutig aus der Systematik der Anträge ergibt, und aus dem hinreichend deutlich folgt, welche Beträge und Leistungen von der Stufenklage erfasst sind.

c) Der in dritter Linie - äußerst hilfsweise - gestellte Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu II ist aufgrund der Einschränkung "sofern diesen keine entsprechende Gegenleistung der [X.] gegenübersteht" aus den oben dargelegten Gründen (Rn. 12) zu unbestimmt.

2. Das Berufungsgericht hat die Klage schon deshalb für unbegründet erachtet, weil die Klägerin von den behaupteten Beihilfen nicht unmittelbar und individuell betroffen sei und es auch an einem konkreten [X.]verhältnis zwischen ihr und [X.] bzw. [X.] fehle, so dass sich die Klägerin weder unmittelbar noch in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB oder §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auf Art. 108 Abs. 3 A[X.]V als Anspruchsgrundlage stützen könne. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen lässt sich jedenfalls ein deliktsrechtlicher Anspruch der Klägerin (§ 823 Abs. 2 BGB, § 1004 BGB i.V.m. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V) nicht verneinen.

Die Klägerin gehört im Streitfall zu dem durch § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem beihilferechtlichen [X.] (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V) geschützten Personenkreis. Sie nutzt jedenfalls den Flughafen [X.]-Tegel, der wie der Flughafen [X.]-[X.] der Versorgung des Großraums [X.] mit [X.] dient. Die Klägerin gehört damit als Wettbewerberin von [X.] und [X.] zum Kreis der von der - hier zu unterstellenden – Beihilfe Betroffenen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, [X.]Z 188, 326 Rn. 37 - [X.]). Es kommt unter diesen Umständen nicht mehr darauf an, ob sich die Klägerin auch für die Nutzung des [X.] interessiert.

Ebenso wenig ist erheblich, dass Luftfahrtmärkte, auf denen Fluggesellschaften tätig sind, im Rahmen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle grundsätzlich streckenbezogen abzugrenzen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98, [X.]Z 142, 239, 244 - Flugpreisspaltung) und dass die Klägerin einerseits sowie [X.] und [X.] andererseits von [X.] aus unterschiedliche Flugziele bedienen. [X.] und [X.] am Flughafen [X.]-[X.] etwa gewährte Beihilfen können die Klägerin davon abhalten, die von diesen Fluggesellschaften angeflogenen Ziele von [X.] aus selbst anzusteuern. Denn sie muss befürchten, ihre Leistungen nicht zu einem mit dem - unterstellt - subventionierten Angebot konkurrenzfähigen Preis anbieten zu können. Im Übrigen stärkt der aus der [X.] erzielte Vorteil die Marktposition des begünstigten Luftfahrtunternehmens für sein gesamtes Streckennetz gegenüber den Wettbewerbern (vgl. Entscheidung der [X.] vom 12. Februar 2004 - 2004/393/[X.], [X.]. 2004 Nr. L 137, [X.] Rn. 249 - [X.]).

Es steht deshalb außer Frage, dass die [X.]stellung der Klägerin durch etwaige Beihilfen zugunsten von [X.] und [X.] am [X.] beeinträchtigt wird. Das [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V hat nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] aber gerade den Zweck, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der [X.]verzerrung betroffen sind, die durch die Gewährung der - schon allein wegen Verletzung des [X.]s - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wird ([X.], Urteil vom 5. Oktober 2006 - [X.], [X.]. 2006, [X.] = [X.], 65 Rn. 46 - Transalpine Ölleitung, mwN; Urteil vom 12. Februar 2008 - [X.]/06, [X.]. [X.] = [X.] 2008, 145 Rn. 38 - [X.]). Auch nach der Rechtsprechung des [X.] kommt Art. 108 Abs. 3 A[X.]V eine die Wettbewerber des Beihilfeempfängers individuell schützende Funktion zu ([X.], Urteil vom 4. April 2003 - [X.], [X.] 2003, 444, 445; Urteil vom 5. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 129 Rn. 34; [X.]Z 188, 326 Rn. 21 - [X.]).

3. Die Abweisung der Klage erweist sich nach den bisherigen Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

a) Als Grundlage für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche kommt jedenfalls § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V in Betracht. Wie der [X.] bereits entschieden hat, ist das beihilferechtliche [X.] zugunsten der Wettbewerber des Beihilfeempfängers Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ([X.]Z 188, 362 Rn. 17 ff. - [X.]).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann ein Verstoß der Beklagten gegen das [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V nicht ausgeschlossen werden. Es kommt in Betracht, dass die Beklagte [X.] und [X.] über Individualverträge Beihilfen gewährt hat, die entgegen Art. 108 Abs. 3 Satz 1 A[X.]V nicht zuvor der [X.] notifiziert worden sind.

aa) Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, dass die Beklagte außer [X.] und [X.] auch anderen Fluggesellschaften, darunter der Klägerin, den Abschluss von [X.] für den Flughafen [X.]-[X.] angeboten hat, die dann nur mit [X.] und [X.] zustande gekommen sind. Die Klägerin habe die Beklagte im Januar 2005 aufgefordert, die [X.] gewährten Vertragskonditionen offenzulegen, um eine Entscheidung für eine Verlegung des Flugbetriebs nach [X.] treffen zu können. Die Beklagte habe daraufhin ihre Bereitschaft bekräftigt, der Klägerin bei erhöhter Frequentierung des [X.] dieselben Individualkonditionen wie den anderen Fluggesellschaften zuteil werden zu lassen, jedoch zum damaligen Zeitpunkt - ohne Eintritt in konkrete Verhandlungen - der Klägerin die einzelnen Vertragskonditionen, wie sie auch mit [X.] vereinbart worden seien, nicht angegeben. Die Klägerin habe es zwischenzeitlich abgelehnt, den [X.] zu entsprechenden, von der Beklagten angebotenen [X.] anzufliegen.

bb) Aufgrund dieser Umstände kann nicht angenommen werden, dass [X.] in den [X.] mit [X.] und [X.] ausscheiden. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Verfahrensrügen begründet sind, die von der Revision gegen die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhoben werden.

(1) Zwar fehlt es an der für den Begriff der Beihilfe erforderlichen Selektivität, wenn alle auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen durch eine Maßnahme begünstigt werden ([X.]Z 188, 326 Rn. 73 - [X.]; [X.] in von der [X.], Kommentar zum [X.]/[X.]-Vertrag, 6. Aufl., Art. 87 [X.] Rn. 43; von [X.] in [X.], Das Recht der [X.], Art. 87 [X.]V Rn. 53 (Stand: September 2004); Koenig/Kühling/[X.], [X.]-Beihilfenrecht, 2. Aufl., Rn. 180). Steht allen Wettbewerbern in gleicher Weise der Zugang zu einer bestimmten Maßnahme offen, so kann ausgeschlossen werden, dass diese Maßnahme den Wettbewerb im Sinne des Art. 107 Abs. 1 A[X.]V verfälscht oder zu verfälschen droht. Für die Vermeidung von Beihilfen im Bereich von [X.] ist es aber erforderlich, dass die fraglichen Maßnahmen allgemein allen Luftfahrtunternehmen in transparenter Weise angeboten werden ([X.], Entscheidung vom 12. Februar 2004 - 2004/393/[X.], [X.]. [X.] 2004 Nr. L 137, [X.] Rn. 242 - [X.]). Ist danach eine [X.]verfälschung zwischen Luftfahrtunternehmen ausgeschlossen, kann in Betracht kommen, dass sich günstige Konditionen für die Benutzung eines Flughafens als den Wettbewerb zwischen Flughäfen beeinträchtigende Beihilfe erweisen. Von der Beeinträchtigung des [X.] zwischen Flughäfen sind Fluggesellschaften allerdings grundsätzlich nicht betroffen, so dass sie insoweit keine eigenen Ansprüche geltend machen können.

(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die von der Klägerin beanstandeten Individualkonditionen für [X.] und [X.] nicht allen Luftfahrtunternehmen auf transparente Weise angeboten worden. Insbesondere war die Beklagte nicht bereit, die genauen Bestimmungen dieser Individualverträge vor Aufnahme konkreter Verhandlungen offenzulegen. Damit waren die Verträge aber nicht, wie für den Ausschluss einer Beihilfe unter dem Aspekt mangelnder Spezifität erforderlich, unbedingt zugänglich. Vielmehr muss nach den bisherigen Feststellungen angenommen werden, dass es sich bei den beanstandeten Vertragskonditionen um spezifische Maßnahmen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 A[X.]V handelte (vgl. [X.], Entscheidung vom 12. Februar 2004 - 2004/393/[X.], [X.]. 2004 Nr. L 137, [X.] Rn. 239 ff. - [X.]).

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist somit aufzuheben. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann jedenfalls ein deliktsrechtlicher Anspruch der Klägerin (§§ 1004, 823 Abs. 2 [X.]. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V) nicht ausgeschlossen werden, der zur Begründung aller Klageanträge - im Fall des [X.] in Verbindung mit § 242 BGB - in Betracht kommt.

III. [X.] ist gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Die bisherigen Feststellungen reichen weder aus, um einen Verstoß gegen das [X.] zu bejahen, noch ihn zu verneinen.

Das [X.] gilt nur für Beihilfemaßnahmen. Ob es verletzt worden ist, hängt somit davon ab, ob [X.] und [X.] von der Beklagten Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 A[X.]V erhalten haben. Im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das [X.] obliegt es den nationalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die [X.] keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art. 108 Abs. 2 A[X.]V getroffen hat (vgl. [X.], Urteil vom 21. November 1991 - [X.], [X.]. 1991, [X.] = NJW 1993, 49 Rn. 10 - FNCE).

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme von Beihilfen getroffen. Das gilt insbesondere für die Tatbestandsmerkmale der staatlichen Zurechenbarkeit (dazu [X.], Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = NVwZ 2003, 461 Rn. 51 - [X.]; [X.]Z 188, 326 Rn. 64 ff. - [X.]) und der Begünstigung, die maßgeblich anhand des Privatinvestorenvergleichs ("Private Investor Test") zu beurteilen ist (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 213/08, juris Rn. 60 f.). Dem [X.] fehlt deshalb die erforderliche tatsächliche Grundlage für die rechtliche Beurteilung, ob die Maßnahmen der Beklagten gegenüber [X.] und [X.] Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 A[X.]V darstellen.

IV. Für die neue Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Der Unterlassungsantrag (Antrag zu 5) geht im Hauptantrag zu weit, da das Verbot nur nach Anmeldung der Beihilfe bei der [X.] und deren Genehmigung entfallen soll ([X.]Z 188, 326 Rn. 71- [X.]). Die Beihilfe gilt als genehmigt, wenn die [X.] nach vollständiger Anmeldung zwei Monate nicht reagiert und der Mitgliedstaat ihr dann die Durchführung der beabsichtigten Maßnahme anzeigt ([X.], Urteil vom 12. Dezember 1973 - 120/73, [X.]. 1973, 1471 Rn. 4 - [X.]; Urteil vom 11. Juli 1996 - C39/94, [X.]. 1996, [X.] = [X.] 1996, 564 Rn. 38 - SFEI; Art. 4 Abs. 6 VO ([X.]) Nr. 659/1999).

2. Entgegen der Revisionserwiderung steht eine Verurteilung der Beklagten zur Erteilung der von der Klägerin begehrten Auskünfte nicht in Widerspruch zu den Grundsätzen, die der [X.] zur Akteneinsicht der an einem Beihilfeprüfverfahren vor der Europäischen [X.] Beteiligten aufgestellt hat. Es ist zwar davon auszugehen, dass die gegebenenfalls von der Beklagten zu erteilenden Auskünfte zum Inhalt einer Stellungnahme der [X.] im von der [X.] wegen desselben Sachverhalts eingeleiteten Beihilfeprüfverfahren gehören. In diesem Verfahren verfügt allein der betroffene Mitgliedstaat über das Recht, die Verwaltungsakte der [X.] einzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juni 2010 - [X.]/07 P, [X.]. 2010, 5885 = [X.] 2010, 624 Rn. 61 - [X.]). Auch wenn der Wettbewerber eines Beihilfeempfängers danach keine Einsicht in die Verwaltungsakte der [X.] verlangen kann, kann ihm aber ein zivilrechtlicher Auskunftsanspruch zustehen. Andernfalls wäre der effiziente Schutz der betroffenen Wettbewerber gegenüber Verstößen gegen das [X.], den der [X.] fordert ([X.], [X.], 65 Rn. 46 - Transalpine Ölleitung; [X.] 2008, 145 Rn. 38 - [X.]), nicht gewährleistet. Im Übrigen entsprechen die gegebenenfalls im Rahmen einer zivilrechtlichen Auskunft zu erteilenden Informationen nur einem Teil der Verwaltungsakte der [X.], deren Inhalt erheblich umfassender ist.

3. Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.]V wird das Berufungsgericht nicht mit der Begründung verneinen können, es fehle an dem hierzu erforderlichen konkreten [X.]verhältnis. Die Klägerin ist als Wettbewerberin von [X.] und [X.] aktivlegitimiert im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Bei der Förderung fremden [X.], die hier in Rede steht, kommt es auf das [X.]verhältnis zwischen dem geförderten und dem benachteiligten Unternehmen an ([X.], Urteil vom 20. Februar 1997 - [X.], [X.], 907, 908 = [X.], 843 - [X.]; [X.]Z 188, 326 Rn. 51 - [X.]). Bei einem Verstoß gegen das beihilferechtliche [X.] bestehen die wettbewerbs- und deliktsrechtlichen Ansprüche im Übrigen nebeneinander ([X.]Z 188, 326 Rn. 54 - [X.]).

4. Falls das Berufungsgericht den [X.] der [X.] und [X.] eingeräumten Konditionen verneinen sollte, dürften sich die Ansprüche der Klägerin nach den bislang getroffenen Feststellungen auch nicht auf Kartellrecht stützen lassen.

Danach ist die Beklagte auch unter Berücksichtigung der von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen jedenfalls dazu bereit, der Klägerin bei entsprechend erhöhter Frequentierung des [X.] dieselben Individualkonditionen wie [X.] und [X.] einzuräumen. Dabei ist es entgegen der Ansicht der Revision unerheblich, dass die Beklagte der Klägerin dafür noch kein konkretes, individuelles Vertragsangebot unterbreitet hat. Unter der Voraussetzung, dass es faktisch nicht allein [X.] und [X.] möglich ist, das für diese Individualkonditionen erforderliche Passagiervolumen zu generieren, fehlt es sowohl an einer Diskriminierung als auch an einer unbilligen Behinderung der Klägerin. Die [X.] und [X.] gewährten Konditionen beeinträchtigten in diesem Fall allenfalls die [X.]möglichkeiten anderer Flughäfen (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 1 und 2 GWB). Auf § 33 GWB kann sich die Klägerin aber nur stützen, soweit sie durch die beanstandete Verhaltensweise selbst im Wettbewerb beeinträchtigt und deshalb betroffen im Sinne dieser Norm ist ([X.]Z 188, 326 Rn. 83 - [X.]).

Bornkamm                                               Pokrant                                                    Schaffert

                             Kirchhoff                                                  [X.]

Meta

I ZR 209/09

21.07.2011

Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht, 21. Juli 2009, Az: Kart U 1/07, Urteil

§ 823 Abs 2 BGB, § 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, Art 108 Abs 3 S 3 AEUV, § 19 GWB, § 20 GWB, § 33 Abs 1 S 1 GWB, § 33 Abs 2 GWB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.07.2011, Az. I ZR 209/09 (REWIS RS 2011, 4493)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 4493

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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Wird zitiert von

I ZR 263/14

I ZR 209/09

Zitiert

I ZR 136/09

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