Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2011, Az. I ZR 209/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 209/09
Verkündet am:

21. Juli 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21.
Juli 2011 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.], Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] in [X.] vom 21.
Juli 2009 aufgehoben.

[X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte ist die Betriebsgesellschaft des [X.] und Alleingesellschafterin der [X.] [X.]gesellschaft, die den [X.] betreibt. Gesellschafter der Beklagten sind die Bundesländer [X.] und [X.] zu jeweils mehr als einem Drittel sowie
die [X.] zu 26%.

Die Klägerin ist eine Fluggesellschaft, die Flüge innerhalb [X.] sowie zu [X.] Zielflughäfen anbietet. Für ihre Flugverbindungen von und nach [X.] nutzt sie den [X.] [X.]-Tegel. Den [X.] [X.]-1
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3
-
[X.] nahm die Klägerin in der Vergangenheit nur geringfügig in [X.].

Für die Nutzung der Infrastruktur des [X.]s [X.] haben die Fluggesellschaften ein Entgelt nach der jeweils gültigen Entgeltordnung zu [X.]. Abweichend davon hat die Beklagte mit den Fluggesellschaften [X.]. und [X.]. [X.] abgeschlossen, wobei der Vertrag mit [X.] nach ihrer Angabe Ende April 2004 ausgelaufen ist. Die Klägerin geht davon aus, dass [X.] und [X.]
im Rahmen dieser Verträge [X.] eingeräumt wurden, die andere Fluggesellschaften nicht erhielten. Sie sieht darin unzulässige staatliche Beihilfen an [X.] und [X.]. Im Hinblick darauf macht sie Ansprüche unmittelbar aus einem Verstoß gegen
das beihilfe-rechtliche Durchführungsverbot des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V, aus dieser Vorschrift in Verbindung mit §
823 Abs.
2, §
1004 BGB und §§
3, 4 Nr.
11 UWG sowie aus §
33 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 [X.] in Verbindung mit §§
19, 20 [X.] geltend.

Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der Stufenklage in Anspruch ge-nommen. Sie hat zuletzt von der Beklagten begehrt,

[X.]
1.
der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Art, den Umfang, die Höhe und den Zeitpunkt der im Zeitraum vom 1.
Januar 2002 bis zum 1.
August

-
"Marketing Support",
-
einmaligen Anreizzahlungen für die Aufnahme von neuen Flugverbin-dungen,
-
Bereitstellung/Gewährung von bevorzugten Leistungen/Diensten im Zusammenhang mit der [X.] und [X.], Verkauf, Administration, Nutzung von [X.]einrichtungen,
-
Beteiligungen an Kosten für

Anschaffung von Ausstattung,

Hotel und Verpflegung für das Personal von [X.]/[X.],

Einstellung und Ausbildung der Piloten und Besatzungen von
[X.]/[X.],
-
Vertragsstrafen für [X.] über 25
Minuten,
-
weiteren Ermäßigungen der regulären [X.]entgelte gegenüber
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4
-

der Entgeltordnung der Beklagten vom 1.
Mai 2004 sowie

allen vorangegangenen, seit dem [X.] in [X.] getretenen Entgeltordnungen für den [X.] [X.]-[X.] und
-
sonstigen Zahlungen oder Leistungen ohne angemessene Gegenleis-tung, d.h. im Vergleich zu Vereinbarungen mit anderen Fluggesell-schaften günstigere Konditionen für [X.] und [X.],

die aufgrund von [X.]n mit den Fluggesellschaften [X.]

2.
die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu [X.],

[X.] (entsprechend der zu
[X.]1. erteilten Auskunft) zuzüglich Zinsen zu-rückzufordern.

Hilfsweise,

Auskunft, Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben so-wie Rückforderung hinsichtlich der [X.] seit dem 1. Januar 2002 und [X.] seit dem 1. Mai 2004 gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in Form der Gewährung geringerer als der in der jeweils veröffentlichten Entgeltordnung -[X.] fest-gelegten Entgelte oder Rückerstattungen der von den Fluggesellschaften [X.] und [X.] gemäß der Entgeltordnung gezahlten Entgelte, auch wenn diese als "Marketing-
oder Werbekostenzuschüsse" o.ä.
bezeichnet werden, oder der Gewährung sonstiger Leistungen, sofern diese nicht der veröffentlichten Entgeltordnung entsprechen und die aufgrund von Individu-alverträgen mit den Fluggesellschaften [X.] und [X.] entrichtet bzw. erbracht worden sind.

I[X.]
es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, in [X.] Beträge und Leistungen in Form von
(es folgt die Aufzählung gemäß [X.]1.)

dass diese Beträge und Leistungen zuvor nach Art.
88 Abs.
3 Satz
3 [X.]V (jetzt Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V)
-
bei der [X.] angemeldet und
-
von dieser genehmigt wurden.

Hilfsweise,

es zu unterlassen, für das Starten, Landen und Abstellen von [X.] sowie für die Benutzung von Fluggasteinrichtungen Start-
und Lande-entgelte, Passagierentgelte, Abstellentgelte, fixe [X.] und Positionsentgelte auf dem [X.] [X.]-[X.] von einigen Flugge-sellschaften
wie auch von der Klägerin

nach künftigen veröffentlichten Entgeltordnungen zu verlangen und von anderen Fluggesellschaften (insbe-diese Leistungen desselben Zeitraums geringere Entgelte zu verlangen, ins-besondere durch
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-
entgeltrelevante individuelle Vereinbarungen mit den Fluggesellschaften [X.] und/oder [X.], die zu einer Reduzierung der veröffentlichten Entgelte führen,
-
Gewährung von Rückerstattungen auf gezahlte Entgelte, auch wenn [X.] als "Marketing-
oder Werbekostenzuschüsse" o.ä. bezeichnet werden,
-
Gewährung von Rabatten bzw. Preisnachlässen auf die Entgelte, die nicht in der Entgeltordnung vorgesehen sind,
-
Gewährung sonstiger entgeltrelevanter Vergünstigungen/Zahlungen, die zu einer Reduzierung der Entgelte gemäß der Entgeltordnung führen.

Hilfs-hilfsweise,

es zu unterlassen, für das Starten, Landen und Abstellen von [X.] sowie für die Benutzung von Fluggasteinrichtungen Start-
und Lande-entgelte, Passagierentgelte, Abstellentgelte, fixe [X.] und Positionsentgelte auf dem [X.] [X.]-[X.] von der Klägerin nach künftigen veröffentlichten Entgeltordnungen zu verlangen und von [X.] und/oder [X.] für diese Leistungen desselben Zeitraums gerin-gere Entgelte zu verlangen.

Äußerst hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

behandeln, als sie von [X.] und/oder [X.] für das Starten, Landen und Abstellen von Luftfahrzeugen sowie für die Benutzung von [X.] auf dem [X.] [X.]-[X.] Start-
und Landeentgelte, Passagierentgelte, Abstellentgelte, fixe [X.] und Positions-entgelte in geringerer Höhe verlangt, als von der Klägerin, auch und insbe-sondere aufgrund von Rückerstattungen, welche die Beklagte [X.] und/oder [X.] gewährt auf veröffentlichte Entgelte oder durch entsprechend wirkende Handlungen (Rabattgewährung, Gewährung von zusätzlichen Leistungen), sofern diesen keine entsprechende Gegenleistung der [X.] gegenübersteht.

Hilfsweise stellt die Klägerin diesen Unterlassungsantrag mit der Maßga-be, dass er wie folgt endet:

f-fentlichte Entgelte oder durch entsprechend wirkende Handlungen (Rabattge-währung, Gewährung von zusätzlichen Leistungen).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsver-fahren zuletzt gestellten Anträge weiter.
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6
-
6
-

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig, aber nicht für begrün-det gehalten. Der Klägerin stünden weder
unmittelbar
aus Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V
noch aus dieser Bestimmung in Verbindung mit §
823 Abs.
2, §
1004 BGB oder §§
3, 4 Nr.
11 UWG noch aus Kartellrecht Ansprüche zu.

Es könne dahinstehen, ob Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V für Wettbewer-ber eines Beihilfeempfängers unmittelbare Anspruchsgrundlage oder Schutzge-setz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB sei. Der [X.] habe die Anspruchsberechtigung Einzelner nur in Fällen bejaht, in denen sie unmittelbar von den rechtswidrigen Beihilfen betroffen gewesen seien, in-dem sie entweder zu ihrer Finanzierung über Abgaben herangezogen worden seien
oder für eine Leistung, die sie selbst in Anspruch genommen hätten, auf-grund der Beihilfe mehr als der Konkurrent hätten bezahlen müssen. Die Kläge-rin sei danach nur dann berechtigt, aus eigener Betroffenheit Rechte geltend zu machen, wenn sie für die Nutzung des [X.]s [X.] mehr bezahlen müsse als die Fluggesellschaften [X.] und [X.]. Dies sei nicht mehr der Fall, weil die Klägerin seit dem [X.] keine Flüge von und nach dem [X.] anbiete. Eine unmittelbare individuelle Betroffenheit
der
Klä-gerin ergebe sich auch nicht daraus, dass sie nach ihrer Behauptung als Nutze-rin des [X.]s [X.]-Tegel überhöhte [X.]entgelte
zahle, die im We-ge der Quersubventionierung zur Finanzierung der behaupteten Beihilfen an [X.] und [X.] verwendet würden. Denn der [X.] Tegel habe im [X.], auf den allein abzustellen sei, seit dem [X.] eine [X.] ausgewiesen. Die Klägerin fliege von [X.] aus auch nicht dieselben Flughäfen wie [X.] und [X.] an, so dass sie nicht um diesel-ben Flugpassagiere konkurriere.
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-
7
-

Kartellrechtliche Ansprüche kämen ebenfalls nicht in Betracht, da die Klägerin hinsichtlich des Zugangs zum [X.] [X.] weder behindert noch unzulässig diskriminiert werde. Der Zugang zu diesem [X.] stehe ihr offen, sie nehme ihn aber nicht in Anspruch. Für einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch fehle es an dem unter dem Aspekt der Förderung fremden [X.] erforderlichen konkreten [X.]verhältnis
mit [X.] und [X.], da die Klägerin nicht vom gleichen [X.] wie diese Fluggesellschaften Flüge anbiete und auch nicht um denselben
Abnehmerkreis konkurriere. Es sei auch nicht ersichtlich, dass sich dies in absehbarer Zeit ändern werde.

I[X.]
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Klage im Wesentlichen zu Recht bejaht.

a) Soweit die Klägerin in dem Antrag zu [X.]1. Auskunft über "sonstige Zah-lungen oder Leistungen ohne angemessene Gegenleistung" begehrt, ist der Antrag allerdings zu unbestimmt (§
253 Abs.
2
Nr.
2 ZPO). Der Gebrauch eines allgemeinen Begriffs kann zwar genügen, wenn im Einzelfall über
den Sinnge-halt kein Zweifel besteht. Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung von Begriffen oder Bezeichnungen zwischen den Parteien streitig ist; in solchen Fäl-len würden, wenn Sinngehalt und Bedeutung der verwendeten Begriffe offen-bleiben, Inhalt und Umfang des begehrten bzw. erkannten Verbots nicht eindeu-tig feststehen ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2011
I
ZR
213/08, juris Rn.
18 mwN). Das ist vorliegend im Hinblick auf den unbestimmten Begriff "angemes-sene Gegenleistung" der Fall. Die Beklagte macht geltend, dass den [X.] Vorteilen zugunsten von [X.] marktgerechte Gegenleistungen gegen-überstehen.
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8
-

Die Unbestimmtheit des Antrags wird auch nicht durch den angefügten, t ande-ren Fluggesellschaften günstigere Konditionen für [X.] und [X.]" besei-tigt. Denn ob die [X.] und [X.] gewährten Konditionen günstiger als die-jenigen anderer Fluggesellschaften sind, hängt davon ab, ob ihnen entspre-chende Gegenleistungen von [X.] und [X.] gegenüberstehen. Damit enthält der zur Konkretisierung hinzugefügte Halbsatz dieselbe Unbestimmtheit wie die vorangehende Formulierung.

Soweit der Rückforderungsantrag
zu
[X.]3. auf diesen zu unbestimmten Teil des [X.]
rückbezogen ist, ist er ebenfalls zu unbestimmt. In gleicher Weise unbestimmt ist die entsprechende Formulierung in dem haupt-sächlich gestellten Unterlassungsantrag (II).

b) Nach dem Hilfsantrag zur Stufenklage soll die Beklagte verurteilt wer-den, die
jeweils an [X.] und [X.] "gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe zuzüglich Zinsen" zurückzufordern. Die Formulierung "jeweils gezahlte Beträge und erbrachte Leistungen" lässt für sich allein nicht hinreichend genau erken-nen, was Gegenstand des Rückforderungsanspruchs sein soll. Die notwendige Bestimmtheit ergibt sich hier jedoch aus dem Rückbezug zu dem Auskunftsan-trag des [X.], der sich eindeutig aus der Systematik der Anträge ergibt, und aus dem hinreichend deutlich folgt, welche Beträge und Leistungen von der Stufenklage erfasst sind.

c) Der in dritter Linie
äußerst hilfsweise
gestellte Hilfsantrag zum Un-terlassungsantrag zu
II ist aufgrund der Einschränkung "sofern
diesen keine entsprechende Gegenleistung der [X.] gegenübersteht" aus den oben
darge-legten Gründen
(Rn.
12)
zu unbestimmt.
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-

2. Das Berufungsgericht hat die Klage schon deshalb für unbegründet erachtet, weil die Klägerin von den behaupteten Beihilfen
nicht unmittelbar und individuell betroffen sei und es auch an einem konkreten [X.]verhältnis zwischen ihr und [X.] bzw. [X.] fehle, so dass sich die Klägerin weder unmittelbar noch in Verbindung mit §
823 Abs.
2 BGB oder §§
3, 4 Nr.
11 UWG auf Art.
108 Abs. 3 A[X.]V als Anspruchsgrundlage stützen könne. Das hält revi-sionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bisher ge-troffenen Feststellungen lässt sich jedenfalls ein deliktsrechtlicher Anspruch der Klägerin (§
823 Abs.
2 BGB, §
1004 [X.]. Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V) nicht verneinen.

Die Klägerin gehört im Streitfall zu dem durch §
823 Abs.
2 [X.] [X.] mit dem beihilferechtlichen Durchführungsverbot (Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V) geschützten Personenkreis. Sie nutzt jedenfalls den [X.] [X.]-Tegel, der wie der [X.] [X.]-[X.] der Versorgung des Großraums [X.] mit [X.] dient. Die Klägerin gehört damit als Wettbewerberin von [X.] und [X.] zum Kreis der von der
hier zu unterstellenden

Beihilfe Betroffenen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011

I
ZR
136/09,
[X.]Z 188, 326
Rn.
37

[X.] [X.]). Es kommt unter diesen Umständen nicht mehr darauf
an, ob sich die Klägerin auch für die Nutzung des [X.]s [X.] interessiert.

Ebenso
wenig ist erheblich, dass Luftfahrtmärkte, auf denen Fluggesell-schaften tätig sind, im Rahmen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle grundsätzlich streckenbezogen abzugrenzen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Juli 1999
KVR
12/98, [X.]Z 142, 239, 244

Flugpreisspaltung) und
dass die Klägerin einerseits sowie
[X.] und
[X.] andererseits von [X.] aus unterschiedliche Flugziele bedienen. [X.] und [X.] am [X.] [X.]-[X.] etwa gewährte Beihilfen können die Klägerin davon abhalten, die 17
18
19
-
10
-
von diesen Fluggesellschaften angeflogenen Ziele von [X.] aus selbst [X.]. Denn sie muss befürchten, ihre Leistungen nicht zu einem mit dem

unterstellt

subventionierten Angebot konkurrenzfähigen Preis anbieten zu können. Im Übrigen stärkt der aus der [X.] erzielte Vorteil die Marktposition des begünstigten Luftfahrtunternehmens für sein gesamtes Stre-ckennetz gegenüber den Wettbewerbern (vgl. Entscheidung der [X.] vom 12.
Februar 2004

2004/393/[X.], [X.]. 2004
Nr.
L
137, S.
1 Rn.
249
Flug-hafen Charleroi).

Es steht deshalb außer Frage, dass die [X.]stellung der Kläge-rin durch etwaige Beihilfen zugunsten von [X.] und [X.] am [X.] [X.] beeinträchtigt wird. Das Durchführungsverbot des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V hat nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] aber gerade den Zweck, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der [X.]verzerrung betroffen sind, die durch die Gewährung der

schon allein wegen Verletzung des Durchführungsverbots
-
rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wird
([X.], Urteil vom 5.
Oktober 2006
[X.], [X.]. 2006, 957 =
[X.] 2006, 65 Rn.
46
Transalpine Ölleitung, mwN; Urteil vom 12.
Februar 2008
[X.]/06, [X.]. 2008 9 =
[X.] 2008, 145 Rn.
38

CELF
I). Auch nach der Rechtsprechung des [X.] kommt Art.
108 Abs.
3 A[X.]V eine die Wettbewerber des Beihilfeempfängers individuell schützende Funktion zu ([X.], Urteil vom 4.
April 2003
V
ZR
314/02, [X.] 2003, 444, 445; Urteil vom 5.
Juli 2007
IX
ZR
256/06, [X.]Z 173, 129 Rn.
34; [X.]Z 188, 326
Rn.
21
[X.] [X.]).

3. Die Abweisung der Klage erweist sich nach den bisherigen [X.] auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

a) Als Grundlage für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche kommt jedenfalls §
823 Abs.
2 [X.] Verbindung mit Art.
108 Abs.
3 Satz
3 20
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11
-
A[X.]V in Betracht. Wie der [X.] bereits entschieden hat, ist das [X.] zugunsten der Wettbewerber des Beihilfeempfängers Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB ([X.]Z 188, 362 Rn.
17

Flug-hafen [X.]).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann ein Verstoß der Beklagten gegen das Durchführungsverbot des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V nicht ausgeschlossen werden. Es kommt in Betracht, dass die Beklagte [X.] und [X.] über [X.] Beihilfen gewährt hat, die entgegen Art.
108 Abs.
3 Satz
1 A[X.]V nicht zuvor der [X.] notifiziert worden sind.

aa) Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, dass die Beklagte außer [X.] und [X.] auch anderen Fluggesellschaften, darunter der Klägerin, den Abschluss von [X.] für den [X.] [X.]-Schöne-feld angeboten hat, die dann nur mit [X.] und [X.] zustande
gekommen sind. Die Klägerin habe die Beklagte im Januar 2005 aufgefordert, die [X.] gewährten Vertragskonditionen offenzulegen, um eine Entscheidung für eine Verlegung des Flugbetriebs nach [X.] treffen zu können. Die Beklagte habe daraufhin ihre Bereitschaft bekräftigt, der Klägerin bei erhöhter Frequen-tierung des [X.]s [X.] dieselben Individualkonditionen wie den an-deren Fluggesellschaften zuteilwerden zu lassen, jedoch zum damaligen Zeit-punkt
ohne Eintritt in konkrete Verhandlungen
der Klägerin die einzelnen Vertragskonditionen, wie sie auch mit [X.] vereinbart worden seien, nicht angegeben. Die Klägerin habe es zwischenzeitlich abgelehnt, den [X.] [X.] zu entsprechenden, von der Beklagten angebotenen Individualver-einbarungen anzufliegen.

[X.]) Aufgrund dieser Umstände kann nicht angenommen werden, dass [X.] in den [X.] mit [X.] und [X.] aus-23
24
25
-
12
-
scheiden.
Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit die [X.] begründet sind, die von der Revision gegen die in diesem Zu-sammenhang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhoben wer-den.

(1) Zwar fehlt es an der für den Begriff der Beihilfe erforderlichen Selekti-vität, wenn alle auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen durch eine Maßnahme begünstigt werden ([X.]Z 188, 326 Rn.
73
[X.] [X.]; [X.] in von der [X.], Kommentar zum E/[X.]-Vertrag, 6.
Aufl., Art.
87 [X.] Rn.
43; von [X.] in [X.], Das Recht der [X.], Art.
87 [X.]V Rn.
53 (Stand: September 2004); Ko-enig/Kühling/[X.], [X.]-Beihilfenrecht, 2.
Aufl.,
Rn.
180). Steht allen Wettbe-werbern in gleicher Weise der Zugang zu einer bestimmten Maßnahme offen, so kann ausgeschlossen werden, dass diese Maßnahme den Wettbewerb im Sinne des Art.
107 Abs.
1 A[X.]V verfälscht oder zu verfälschen droht. Für die Vermeidung von Beihilfen im Bereich von [X.]dienstleistungen ist es aber erforderlich, dass die fraglichen Maßnahmen allgemein allen Luftfahrtunter-nehmen in transparenter Weise angeboten werden ([X.], Entscheidung vom 12.
Februar 2004

2004/393/[X.], [X.]. [X.] 2004 Nr.
L
137, S.
1 Rn.
242

[X.] Charleroi). Ist danach eine [X.]verfälschung zwischen Luftfahrtunternehmen ausgeschlossen, kann in Betracht kommen, dass sich günstige Konditionen für die Benutzung eines [X.]s als den Wettbewerb zwischen Flughäfen beeinträchtigende Beihilfe erweisen. Von der Beeinträchti-gung des [X.] zwischen Flughäfen sind Fluggesellschaften allerdings grundsätzlich nicht betroffen, so dass sie insoweit keine eigenen Ansprüche geltend machen können.

(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die von der Klä-gerin beanstandeten Individualkonditionen für [X.] und [X.] nicht allen Luftfahrtunternehmen auf transparente Weise angeboten worden. Insbesondere 26
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-
13
-
war die Beklagte nicht bereit, die genauen Bestimmungen dieser [X.] vor Aufnahme konkreter Verhandlungen offenzulegen.
Damit waren die Verträge aber nicht, wie für den Ausschluss einer Beihilfe unter dem Aspekt mangelnder Spezifität erforderlich, unbedingt zugänglich. Vielmehr muss nach den bisherigen Feststellungen angenommen werden, dass es sich bei den [X.] Vertragskonditionen um spezifische Maßnahmen im Sinne von Art.
107 Abs.
1 A[X.]V handelte (vgl. [X.], Entscheidung vom 12.
Fe-bruar 2004

2004/393/[X.], [X.]. 2004 Nr.
L 137, S.
1 Rn.
239
ff.

[X.] Charleroi).

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist somit aufzuheben. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann jedenfalls ein delikts-rechtlicher Anspruch der Klägerin
(§§
1004, 823 Abs.
2 [X.].
Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V) nicht ausgeschlossen werden, der zur Begründung aller Klageanträge
im Fall des [X.] in Verbindung mit §
242 BGB
in Betracht kommt.

II[X.] [X.] ist gemäß §
563 Abs.
1 und 3 ZPO an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Die bisheri-gen Feststellungen reichen weder aus, um einen Verstoß gegen das [X.] zu bejahen,
noch ihn zu verneinen.

Das Durchführungsverbot gilt nur für Beihilfemaßnahmen. Ob es verletzt worden ist, hängt somit davon ab, ob [X.] und [X.] von der Beklagten Beihilfen im Sinne des Art.
107 Abs.
1 A[X.]V erhalten haben. Im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot obliegt es den natio-nalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die [X.] keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art.
108 Abs.
2 A[X.]V ge-troffen hat (vgl. [X.], Urteil vom 21.
November 1991

354/90, [X.]. 1991, 05 =
NJW 1993, 49 Rn.
10
FNCE).
28
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-
14
-

Das Berufungsgericht hat
keine Feststellungen zu den tatsächlichen Vor-aussetzungen für die Annahme von Beihilfen getroffen. Das gilt insbesondere für die Tatbestandsmerkmale der staatlichen Zurechenbarkeit (dazu
[X.], Ur-teil vom 16.
Mai 2002
[X.]/99, [X.]. 2002, 97 =
NVwZ 2003, 461 Rn.
51

[X.]; [X.]Z 188, 326
Rn.
64
ff.
[X.] [X.]) und der Begünstigung, die maßgeblich anhand des Privatinvestorenvergleichs ("Pri-vate Investor Test") zu beurteilen ist (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011

I
ZR
213/08, juris Rn.
60
f.).
Dem [X.] fehlt deshalb die erforderliche tatsäch-liche Grundlage für die rechtliche Beurteilung, ob die Maßnahmen der [X.] gegenüber [X.] und [X.] Beihilfen im Sinne des Art.
107 Abs.
1 A[X.]V darstellen.

IV. Für die neue Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Der Unterlassungsantrag (Antrag zu
5) geht im Hauptantrag zu weit, da das Verbot nur nach Anmeldung der Beihilfe bei der [X.] und deren Genehmigung entfallen soll ([X.]Z 188, 326 Rn.
71-
[X.] [X.]). Die Beihilfe gilt als genehmigt, wenn die [X.] nach vollständiger Anmeldung zwei Monate nicht reagiert und der Mitgliedstaat ihr dann die [X.] der beabsichtigten Maßnahme anzeigt ([X.], Urteil vom 12.
Dezem-ber 1973

120/73, [X.]. 1973, 1471 Rn.
4
Lorenz; Urteil vom 11.
Juli 1996

C39/94, [X.]. 1996, 3547 =
[X.] 1996, 564 Rn.
38

[X.]; Art.
4 Abs.
6 VO ([X.]) Nr.
659/1999).

2. Entgegen der Revisionserwiderung
steht eine
Verurteilung
der [X.]
zur Erteilung der von der Klägerin begehrten Auskünfte nicht in Widerspruch zu den Grundsätzen, die der [X.] zur Aktenein-sicht der an einem Beihilfeprüfverfahren vor der Europäischen [X.] Be-teiligten aufgestellt hat. Es ist zwar davon auszugehen, dass die gegebenenfalls 31
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15
-
von der Beklagten zu erteilenden Auskünfte zum Inhalt einer Stellungnahme der [X.] im von der [X.] wegen desselben [X.] eingeleiteten Beihilfeprüfverfahren gehören. In diesem Verfahren ver-fügt allein
der betroffene Mitgliedstaat über das Recht, die Verwaltungsakte der [X.] einzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 2010
[X.]/07
P, [X.]. 2010, 5885 = [X.] 2010, 624 Rn.
61
[X.]). Auch wenn der Wettbewerber eines Beihilfeempfängers danach keine Einsicht in die Verwaltungsakte der [X.] verlangen kann, kann ihm aber ein zivil-rechtlicher Auskunftsanspruch zustehen. Andernfalls wäre der
effiziente Schutz der betroffenen Wettbewerber gegenüber Verstößen gegen das [X.], den der [X.] fordert ([X.], [X.] 2006, 65 Rn.
46
Transalpine Ölleitung; [X.] 2008, 145 Rn.
38

CELF
I),
nicht gewährleistet. Im Übrigen entsprechen die gegebenenfalls im Rahmen einer zivilrechtlichen Auskunft zu erteilenden Informationen nur einem Teil der Verwaltungsakte der [X.], deren Inhalt erheblich umfassender ist.

3. Ansprüche aus §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V wird das Berufungsgericht nicht mit der Begründung verneinen können, es fehle an dem hierzu erforderlichen konkreten [X.]verhält-nis. Die Klägerin ist als Wettbewerberin von [X.]
und [X.]
aktivlegitimiert im Sinne von §
8 Abs.
3 Nr.
1 UWG. Bei der Förderung fremden [X.], die hier in Rede steht, kommt es auf das [X.]verhältnis zwischen dem geförderten und dem benachteiligten Unternehmen an ([X.], Urteil vom 20.
Februar 1997
I
ZR
12/95, [X.], 907, 908 =
[X.], 843
[X.]; [X.]Z 188, 326 Rn.
51
[X.] [X.]). Bei einem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot bestehen die [X.] deliktsrechtlichen Ansprüche
im Übrigen
nebeneinander ([X.]Z 188, 326 Rn.
54
[X.] [X.]).

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16
-
4. Falls das Berufungsgericht den [X.] der [X.] und [X.] eingeräumten Konditionen verneinen sollte, dürften sich die Ansprüche der Klägerin nach den bislang getroffenen Feststellungen auch nicht auf Kartell-recht stützen lassen.

Danach ist die Beklagte auch unter Berücksichtigung der von der
Revisi-on
in diesem Zusammenhang erhobenen
Verfahrensrügen
jedenfalls dazu be-reit,
der Klägerin bei
entsprechend
erhöhter Frequentierung des [X.]s [X.] dieselben Individualkonditionen wie [X.] und [X.] einzuräu-men. Dabei
ist
es
entgegen der Ansicht der Revision unerheblich, dass die [X.] der Klägerin dafür noch kein
konkretes,
individuelles Vertragsangebot unterbreitet hat. Unter der Voraussetzung, dass es faktisch nicht allein [X.] und [X.] möglich ist, das für diese Individualkonditionen erforderliche Pas-sagiervolumen zu generieren, fehlt es sowohl an einer Diskriminierung als auch an einer unbilligen Behinderung der Klägerin.
Die [X.] und [X.] gewähr-ten Konditionen beeinträchtigten in diesem Fall
allenfalls die [X.]mög-lichkeiten anderer Flughäfen (vgl. §
19
Abs.
4 Nr.
1 und 2 [X.]). Auf §
33 [X.]
36
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17
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kann sich die Klägerin aber nur stützen, soweit sie durch die beanstandete Ver-haltensweise selbst im Wettbewerb beeinträchtigt und deshalb betroffen im Sinne dieser Norm ist ([X.]Z 188, 326 Rn.
83
[X.] [X.]).

Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.11.2006 -
51 O 167/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
Kart [X.] -