Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.01.2013, Az. I ZR 174/11

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefon- und Internetdienstleistungen. Die Beklagte nutzt für den Vertragsschluss mit Verbrauchern das sogenannte [X.]. Mit diesem Verfahren ermöglicht es die [X.] einem Absender, im Rahmen der Postzustellung die Identität natürlicher Personen anhand eines gültigen Personalausweises bei der Unterschrift zu dem vom Absender definierten Zweck festzustellen.

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe eine Kundin der Klägerin bei einem Akquiseanruf im Mai 2009 unter Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 312c Abs. 1 und 2, § 1 Abs. 1 Nr. 4 [X.] (jetzt: Art. 246 § 1 EGBGB) nicht hinreichend über die Rechtswirkungen der nach dem Telefonat von der Kundin im Wege des [X.] zu leistenden Unterschrift aufgeklärt. Die sodann auf der Grundlage eines deshalb rechtswidrig zustande gekommenen Vertrages über einen Telefontarif von der Klägerin verlangte Portierung des Anschlusses der Kundin sei als unlautere gezielte Behinderung gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG anzusehen. Zudem habe die Beklagte bei der Klägerin trotz des inzwischen erfolgten Widerrufs des Vertrages durch die Kundin den irreführenden Eindruck erweckt, es bestehe ein rechtswirksamer Auftrag.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, ihre Mitarbeiterin habe die Kundin hinreichend darüber aufgeklärt, dass mit der Unterschriftsleistung kein Empfang der [X.] eine auf den Abschluss eines Vertrages über das Produkt gerichtete Willenserklärung abgegeben werde. Ein Widerrufsschreiben der Kundin habe sie nicht rechtzeitig vor der Mitteilung der Kündigung und der Aufforderung zur Umstellung des Telefonanschlusses an die Klägerin erhalten.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von [X.] verurteilt, es zu unterlassen,

Das [X.] hat die Beklagte darüber hinaus zur Erstattung vorprozessual entstandener Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 € verurteilt; den Streitwert hat es auf 100.000 € festgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht als unzulässig verworfen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen, weil der Wert der Beschwer 600 € nicht übersteige. Es hat dazu ausgeführt:

Bei dem Streit der Parteien gehe es nicht um die Unterlassungspflichten selbst, sondern nur um die Frage, ob die [X.] gegen diese Unterlassungspflichten verstoßen habe. So bringe die [X.] gegen die Verurteilung nach den Anträgen zu a und b vor, sie habe hinreichend über die Rechtsverbindlichkeit der im Rahmen des [X.] zu leistenden Unterschrift der Kundin informiert. Im Hinblick auf den Antrag zu c mache sie geltend, ihr sei kein Widerruf der Kundin zugegangen. Ein Interesse der [X.]n, so zu handeln, wie es verboten worden sei, bestehe ersichtlich nicht und werde von der Berufung auch nicht behauptet. Werde aber nicht über die Unterlassungspflicht, sondern lediglich darüber gestritten, ob gegen eine solche Pflicht verstoßen worden sei, richte sich die Beschwer des [X.]s allenfalls nach dem Aufwand und den Kosten, die diesem entstehen könnten, wenn er dem [X.] nachkomme. Im Streitfall habe die [X.] trotz eines entsprechenden Hinweises nicht dargelegt, dass Aufwand und Kosten insoweit 500 € übersteigen könnten. Ein bewertbarer Imageschaden sei durch die Verurteilung ebenfalls nicht entstanden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.]n hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für die [X.] der Berufung erforderliche Beschwerdewert sei nicht erreicht, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Berufung gegen ein Urteil, in dem das Gericht erster Instanz - wie im Streitfall - die Berufung nicht zugelassen hat, nur zulässig, wenn der Wert des [X.] € übersteigt. Nach § 2 ZPO in Verbindung mit § 3 ZPO wird der Wert des [X.] vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. Die Bewertung des [X.] kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht bei der seinem freien Ermessen gemäß §§ 2, 3 ZPO unterliegenden [X.] die Ermessensgrenze überschritten oder vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 10. Dezember 1993 - [X.], [X.]Z 124, 313, 314 f. mwN). Bei der Bestimmung des [X.] gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist auf das Interesse des [X.] abzustellen, seine erstinstanzliche Verurteilung zu beseitigen ([X.], Beschluss vom 24. Februar 2011 - I ZR 220/10, [X.], 261 Rn. 2; [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 511 Rn. 20). Die Beschwer des Schuldners eines zur Unterlassung verpflichtenden Urteils richtet sich danach, in welcher Weise sich das ausgesprochene Verbot zu seinem Nachteil auswirkt ([X.], [X.], 261 Rn. 4). Maßgebend sind die Nachteile, die dem Schuldner aus der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs entstehen ([X.], Beschluss vom 8. Januar 2009 - [X.], NJW-RR 2009, 549 Rn. 3; [X.]/[X.] aaO Vor § 511 Rn. 19b). Außer Betracht bleiben dabei die Nachteile, die nicht mit der Befolgung des [X.], sondern mit einer Zuwiderhandlung - etwa durch die Festsetzung eines Ordnungsgeldes oder durch die Bestellung einer Sicherheit (§ 890 Abs. 1 und 3 ZPO) - verbunden sind (vgl. [X.], NJW-RR 2009, 549 Rn. 4).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei bei der Bestimmung der Beschwer des zu einer Unterlassung verpflichteten [X.]n danach zu unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassungspflicht stritten oder aber lediglich über bereits erfolgte Verstöße gegen eine solche Unterlassungspflicht. [X.] die Parteien nicht auch über die Unterlassungspflicht, gehe es nicht mehr um ein Interesse der [X.]n, so zu handeln, wie es verboten worden sei, sondern nur noch um den Aufwand und die Kosten, die die [X.] zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung aufwenden müsse. Dem kann nicht zugestimmt werden.

aa) Das Interesse des zur Unterlassung verurteilten [X.]n an einer Beseitigung der Verurteilung entspricht zwar nicht zwangsläufig, aber doch regelmäßig dem Interesse des [X.] an dieser Verurteilung. Denn das Interesse des [X.] an einer solchen Unterlassung ist pauschalierend und unter Berücksichtigung von Bedeutung, Größe und Umsatz des Verletzers, Art, Umfang und Richtung der Verletzungshandlung sowie von subjektiven Umständen auf Seiten des Verletzers wie etwa dem Verschuldensgrad zu bewerten ([X.], [X.], 261 Rn. 5 mwN).

bb) Mit diesen Grundsätzen steht die vom Berufungsgericht im [X.] an eine Entscheidung des [X.] (Beschluss vom 13. April 2011 - 11 U 236/10, juris; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., [X.]. 40 Rn. 43) vertretene Ansicht, es sei danach zu unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassungspflicht stritten oder aber nur über bereits erfolgte Verstöße gegen eine solche Unterlassungspflicht, nicht im Einklang.

(1) Eine solche differenzierende Betrachtungsweise vermengt die Frage nach der Reichweite des vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochenen [X.] und der damit verbundenen Nachteile für den beklagten [X.] mit der Frage, aus welchen Gründen das erstinstanzliche Urteil mit der Berufung angegriffen wird. Ihr steht entgegen, dass sich die Rechtsmittelbeschwer des [X.]n - anders als die Beschwer des [X.] - nicht formell nach dem Umfang seines Prozessverhaltens richtet, sondern materiell danach, ob die Entscheidung seine Rechtsposition beeinträchtigt oder seinen [X.] erweitert. Für die Beschwer des [X.]n reicht es danach aus, dass die angefochtene Entscheidung ihrem Inhalt nach für ihn nachteilig ist; es kommt nicht darauf an, in welcher Weise er zu dem Klagevorbringen Stellung genommen hat. So ist eine Berufung selbst dann statthaft, wenn der [X.] den [X.] anerkannt hat und gegen ihn [X.] ergangen ist ([X.], Beschluss vom 15. Januar 1992 - [X.], [X.], 1513, 1514 mwN; vgl. auch [X.]/[X.] aaO Vor § 511 Rn. 19a f.; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 511 Rn. 20; [X.] in [X.]/[X.], 33. Aufl., Vor § 511 Rn. 19; [X.]/[X.], ZPO, 3. Aufl., Vor § 511 Rn. 29; [X.] in [X.].ZPO, 4. Aufl., [X.]. zu §§ 511 ff. Rn. 17 f.). Die differenzierte Betrachtungsweise des Berufungsgerichts widerspricht auch dem allgemeinen Rechtsgedanken der „Waffengleichheit“ der Parteien im Prozess (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 24. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 56 Rn. 11 - [X.]). Während bei der Bestimmung der Rechtsmittelwertgrenze für den Kläger stets sein Interesse an der Verurteilung des [X.]n maßgebend ist, wäre der [X.] zur Sicherstellung der Zulässigkeit seines Rechtsmittels gezwungen, immer auch das Bestehen einer Unterlassungspflicht als solche in Abrede zu stellen. Die Fälle, in denen dem Kläger und dem [X.]n je nachdem, wer unterliegt, unterschiedliche Rechtsmittelmöglichkeiten offenstehen, sind zwar - etwa bei auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Klagen - nicht völlig auszuschließen, sollten aber im Interesse der Waffengleichheit möglichst die Ausnahme bleiben.

(2) Für die Frage der Beschwer im Sinne von § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist mithin der Umfang des vom Schuldner zu erfüllenden [X.], also die Einschränkung seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, maßgebend. Die in dieser Einschränkung liegende Beschwer wird nicht dadurch geringer, dass sich der zur Unterlassung verurteilte [X.] prozessual nur gegen die tatsächliche Erfüllung der Voraussetzungen einer zur Unterlassung verpflichtenden Anspruchsgrundlage wendet, also einen für die Begehungsgefahr erforderlichen [X.] bestreitet, statt - und sei es auch nur aus Gründen prozessualer Vorsicht - zusätzlich die Rechtsansicht zu vertreten, der vom Kläger behauptete [X.] erfülle nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der in Rede stehenden Verbotsnorm.

c) Nicht zutreffend ist zudem der tatsächliche Maßstab, den das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung bei der [X.] gemäß §§ 2, 3 ZPO angelegt hat, um den von der [X.]n zur Einhaltung des [X.] zu treibenden Aufwand zu bestimmen.

aa) Allerdings ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Bemessung des Interesses des [X.]n an der Beseitigung der Verurteilung auch der Aufwand berücksichtigt werden kann, den der [X.] betreiben muss, um die Einhaltung des tenorierten Verbots sicherzustellen. Dieser Aufwand ist allerdings nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - anstelle des Interesses des [X.]n an der Beseitigung des Verbots maßgebend, sondern allenfalls für die Frage, ob die Beschwer des [X.]n das Interesse des [X.] an der Verurteilung übersteigt (vgl. [X.], [X.], 261 Rn. 4, 6).

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, es reiche zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung im Wesentlichen aus, das von der [X.]n beauftragte Vertriebsunternehmen mit einer „schlichten, ggf. auch kurz erläuternden Rundmail“ zu informieren, genügt den im Rahmen des § 890 Abs. 1 ZPO an die Information und Überwachung von Mitarbeitern und Beauftragten zu stellenden strengen Maßstäben nicht. Erforderlich ist zunächst, auf diese Personen durch Belehrungen und Anordnungen einzuwirken, auf die Nachteile aus einem Verstoß sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses als auch der Zwangsvollstreckung deutlich hinzuweisen, Rückmeldungen anzuordnen und zu kontrollieren sowie Sanktionen für die Nichteinhaltung der Anordnung anzudrohen. Darüber hinaus müssen die Anordnung auch streng überwacht und gegebenenfalls angedrohte Sanktionen wie Kündigungen auch verhängt werden, um die Durchsetzung von Anordnungen sicherzustellen (vgl. [X.], NJW-RR 1993, 1392; [X.], [X.], 1184, 1185; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., [X.]. 57 Rn. 26 bei [X.]. 133 ff.; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 392; [X.] in Harte/[X.], UWG, 2. Aufl., Vorb. zu § 12 Rn. 305 ff.; [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 6.7; [X.] in Piper/[X.]/[X.], UWG, 5. Aufl., § 12 Rn. 243, jeweils mwN). Bereits die Sicherstellung der Belehrung über die Unterlassungspflicht, die Anordnung der Einhaltung des Verbots und die Überwachung dieser Maßnahmen wird in Unternehmen regelmäßig einen Aufwand verursachen, der 600 € übersteigt.

cc) Im Streitfall kommt hinzu, dass die [X.] im Hinblick auf den Unterlassungstenor zu 1 c ein Fristenmanagement entwickeln, einführen und überwachen muss, um sicherzustellen, dass ein Widerruf des Kunden unverzüglich erfasst, auf Wirksamkeit geprüft und in die weitere Abwicklung der Kündigung und Portierung des Telekom-[X.]es eingebunden wird.

2. Da sich das angefochtene Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO), kann es keinen Bestand haben. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.