Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 01.11.2010, Az. 1 BvR 261/10

Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine Ausschreibung von [X.] für Arzneimittel.

1. Die Beschwerdeführerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das unter anderem nicht patentgeschützte Arzneimittel (so genannte Generika) produziert und auf dem [X.] Markt vertreibt.

Im Jahr 2008 beteiligte sie sich an einer gemeinsamen Ausschreibung aller [X.] zum Abschluss von [X.] gemäß § 130a Abs. 8 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung ([X.]) für die [X.] und 2010. Der zu vergebende Auftrag wurde auf insgesamt 64 [X.]e (Wirkstoffe) aufgeteilt, wobei sich jedes [X.]in fünf Teillose (Gebietslose) unterteilte. Nach den Verdingungsunterlagen hatte jeder Bieter pro angebotenem [X.] und je Gebietslos einen "[X.]" (ApU = Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers) für alle Pharmazentralnummern ([X.]) anzubieten, die er für den angebotenen Wirkstoff zu einem bestimmten Stichtag im Sortiment hatte. Je Wirkstoff und [X.]erhielt jeweils ein Bieter den Zuschlag, nämlich derjenige, der das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet hatte. Die Wirtschaftlichkeit des Angebots wurde anhand von zwei Kriterien ermittelt: Zum einen anhand des Kriteriums "Wirtschaftlichkeit des [X.]", zum anderen anhand des [X.] "Ausgleich der Mehrkosten der Überschreitung des zum Zeitpunkt der Bewertung geltenden [X.] für jede der angebotenen [X.] durch den absoluten Rabatt". Im Rahmen des ersten Kriteriums sollte die Höhe der möglichen Einsparungen pro Gebiets- und [X.] ermittelt werden. Von entscheidendem Einfluss war dabei die Höhe des "bereinigten [X.]". Zur Ermittlung dieses "bereinigten [X.]" wurden zu dem vom Bieter jeweils angebotenen [X.]zunächst etwaige festbetragsbedingte [X.] addiert.

Nachdem die [X.] der Beschwerdeführerin mitgeteilt hatten, dass sie keinen Zuschlag auf ihre Gebote erhalten sollte, stellte sie einen [X.]. Sie machte unter anderem geltend, die [X.] seien zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] einzig und allein dadurch hätten umgesetzt werden können, dass der Betrag einer etwaigen festbetragsbedingten Aufzahlung als Summand im Rahmen der Berechnung des bereinigten [X.] berücksichtigt wird. Mit dieser Formel werde den Anbietern von [X.]arzneimitteln, die über dem Festbetrag liegen, von vornherein jede Chance auf den Zuschlag genommen. Die gesetzlichen Vorgaben hätten auch dadurch umgesetzt werden können, dass der Rabattvertragspartner unmittelbar im Rabattvertrag zur Erstattung der von den [X.] zunächst gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu tragenden Mehrkosten verpflichtet wird. Jegliche festbetragsbedingten Mehrkosten würden auf diese Weise für die [X.] zu einem durchlaufenden Posten, der letztlich vom Rabattvertragspartner zu tragen wäre; gleichzeitig würde den [X.] derjenige gewinnen, der tatsächlich - ungeachtet seiner generellen Preispolitik außerhalb des konkreten Rabattvertragsverhältnisses - den [X.] den höchsten Rabatt einräume.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin sofortige Beschwerde. Diese hat das [X.] zurückgewiesen und unter anderem ausgeführt, die Berechnungsformel zur Ermittlung des Zuschlagskriteriums "Wirtschaftlichkeit des [X.]" sei nicht vergaberechtswidrig. Die Formel bewirke keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Diskriminierung von Unternehmen, die ihre Arzneimittel über den jeweils geltenden [X.] anbieten. Die Einführung des [X.] ziele durch Anreizung des [X.] unter Leistungserbringern letztlich darauf, dass sich Preise auf oder unter der Höhe des [X.] am Markt etablieren. Von diesem gesetzlich angestrebten Regelfall gehe die Berechnungsformel der [X.] zur Bewertung der Angebote aus. Die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Steuerungsinstrument der Festbeträge beimesse, verdeutlichten ferner die Regelungen des § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]. Dem trage die Berechnungsformel Rechnung. Die Anknüpfung an die jeweils geltenden Festbeträge für die zu rabattierenden Arzneimittel stelle im Hinblick auf die Gesetzeslage nicht nur ein sachgerechtes und naheliegendes, sondern wegen § 31 Abs. 2 Satz 3 [X.] auch notwendiges Kriterium gerade auch für die [X.] dar. Der Gesetzgeber verfolge hier erkennbar das Ziel, zu verhindern, dass im Rahmen von Verträgen gemäß § 130a Abs. 8 [X.] erzielte [X.] durch das Überschreiten von [X.] minimiert oder gar ausgeglichen würden. Bei dieser Sachlage sei es nur folgerichtig, wenn die [X.] bestrebt seien, diese gesetzgeberische Absicht bereits im Rahmen der [X.] zu berücksichtigen. Es habe sich den [X.] deshalb keineswegs aufdrängen müssen, zum Zwecke der Wahrung dieser gesetzgeberischen Vorgaben außerhalb des [X.] durch eine entsprechende Erstattungsverpflichtung der pharmazeutischen Unternehmen die Beachtung dieser gesetzgeberischen Absicht zu gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung im Rabattvertrag, wie sie der Beschwerdeführerin vorgeschwebt habe, hätte zudem für die [X.] einen höheren Verwaltungsaufwand wegen der nachträglich durchzuführenden Erstattung, eine Vorleistungspflicht verbunden mit einem [X.] und außerdem ein erweitertes Insolvenzrisiko bedeutet.

2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 [X.] durch den Beschluss des [X.]s.

a) Ihre durch Art. 12 Abs. 1 [X.] geschützte Berufsfreiheit, hilfsweise ihre durch Art. 2 Abs. 1 [X.] geschützte wirtschaftliche Dispositionsfreiheit, werde verletzt, weil die [X.] der [X.] ihre Preisbildungsfreiheit in unverhältnismäßiger Weise beschränke. Die angegriffene [X.] habe direkten Einfluss auf die Entscheidung eines pharmazeutischen Unternehmers, zu welchem generellen Preis er sein Arzneimittel anbiete. Denn wolle er nicht faktisch von derartigen Ausschreibungen ausgeschlossen werden, reiche es nicht aus, den Krankenkassen im Rahmen von [X.]festbetragsgebundene Arzneimittel zu einem besonders günstigen (rabattierten) Preis anzubieten. Vielmehr werde er gezwungen, den unabhängig von einer konkreten Rabattausschreibung geltenden Normalpreis so festzusetzen, dass keine [X.]überschreitung entstehe. Zur Ermittlung des preisgünstigsten Angebots sei diese [X.] ungeeignet. Sie ziele nicht primär darauf ab, den günstigsten [X.] zu erzielen; vielmehr gehe es um eine Preissteuerung außerhalb des konkreten [X.].

Der vorliegende Eingriff sei verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, weil er nicht erforderlich sei, um den angestrebten Zweck, nämlich den Ausgleich der durch Überschreitung des [X.] entstehenden Mehrkosten, zu erreichen. Aus [[X.]-978f-95fe3497d1f7]§ 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.][/ref] ergebe sich nicht, dass der Mehrkostenausgleich zwingend im Rahmen der [X.] zu berücksichtigen sei. Das angestrebte Ziel lasse sich gleichermaßen durch eine vertragliche Ausgleichsverpflichtung erreichen. Eine solche Vorgehensweise werde tatsächlich von anderen Krankenkassen gewählt. Entgegen der Ansicht des [X.]s wäre sie auch gleich geeignet wie die beanstandete [X.]. Es entstehe weder ein höherer Verwaltungsaufwand noch eine Vorleistungspflicht verbunden mit einem [X.]; sie habe auch nicht ein erweitertes Insolvenzrisiko zur Folge. Die Abrechnung der Rabattverträge erfolge ohnehin im Wege einer nachträglichen Erstattung des Rabatts durch die pharmazeutischen Unternehmen an die Krankenkassen. Der Ausgleich der von der Krankenkasse zu zahlenden Mehrkosten durch den Auftragnehmer wäre im Rahmen dieses Abrechnungssystems lediglich ein zusätzlicher Posten. Mit einer vertraglichen Ausgleichsverpflichtung wäre auch keine Vorleistungspflicht verbunden, die über das hinausgehen würde, was auch ohne eine solche vertragliche Regelung zu den Pflichten der Krankenkasse gehören würde. Wegen des angesprochenen Insolvenzrisikos verweist die Beschwerdeführerin auf die Eignungsprüfung im Rahmen des Vergabeverfahrens; dort sei die finanzielle Leistungskraft der Unternehmen bereits Gegenstand.

b) Art. 3 Abs. 1 [X.] sei verletzt, weil durch die beanstandete [X.] Angebote für Arzneimittel, deren Preis über dem Festbetrag liege, anders behandelt würden als Angebote für Arzneimittel, deren Preis den Festbetrag nicht überschreite. Dafür liege kein hinreichender sachlicher Grund vor.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 [X.] liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Für eine Verletzung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Grundrechte ist nichts ersichtlich.

1. Es liegt kein Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 [X.] geschützte Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin vor. Das Grundrecht der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln (vgl. [X.] 101, 331 <347>; 106, 275 <298>; 117, 163 <181>). Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit am Markt nach den Grundsätzen des [X.], wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 [X.] sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. [X.] 105, 252 <265>). Dagegen umfasst das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. [X.] 106, 275 <299>; 116, 135 <152>). Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen Mitbewerber und die der Vergabeentscheidung zugrunde gelegten Kriterien berühren grundsätzlich nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des erfolglosen Bewerbers. Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags beeinflusst die handelnde staatliche Stelle den Wettbewerb nicht von außen, sondern wird selbst auf der Nachfrageseite wettbewerblich tätig und eröffnet so einen Vergabewettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Nachfragers, nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren er das günstigste Angebot auswählt. Dementsprechend trägt ein Wettbewerber auf der Angebotsseite stets das Risiko, dass seinem Angebot ein anderes, für den Nachfrager günstigeres vorgezogen wird (vgl. [X.] 116, 135 <151 f.>).

So liegt es auch hier. Die [X.] werden bei der Ausschreibung von [X.] als Nachfrager auf dem Arzneimittelmarkt wettbewerblich tätig. Es sind keine besonderen Umstände dargetan oder sonst zu erkennen, aufgrund derer die von den [X.] angewandte Berechnungsformel zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Angebote und die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin ausnahmsweise dennoch an Art. 12 Abs. 1 [X.] zu messen sein könnten. Dies wäre der Fall, wenn die angewandten Bewertungskriterien nach ihrer Zielsetzung und ihren Wirkungen einen Ersatz für eine staatliche Maßnahme darstellen würden, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre (vgl. [X.] 105, 252 <273>; 116, 135 <153>; 118, 1 <20>). An einer eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen lediglich ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten Regelung sind (vgl. [X.] 106, 275 <299>; 116, 202 <222>). Zwar werden die Chancen eines Unternehmens, dessen Arzneimittel zu einem Preis oberhalb des [X.] verkauft werden, durch die angegriffene Berechnungsformel erheblich verringert. Die Marktstellung der ausschreibenden [X.] mag dazu führen, dass sich pharmazeutische Unternehmen deshalb veranlasst sehen, eine [X.]überschreitung zu vermeiden. Die Berechnungsformel berücksichtigt eine etwaige Überschreitung des [X.] aber nicht zu dem erkennbaren Zweck, einer solchen Überschreitung generell entgegenzuwirken, sondern zielt darauf ab, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Hinblick auf den abzuschließenden Rabattvertrag zu ermitteln. Etwaige Auswirkungen auf die allgemeine Preisgestaltung der am [X.]teilnehmenden pharmazeutischen Unternehmen stellen sich lediglich als Reflex dar. Dabei kommt es für die Frage nach dem Vorliegen eines Eingriffs in die Berufsfreiheit nicht entscheidend darauf an, ob es andere Bewertungsmöglichkeiten gegeben hätte. Auch die besondere Marktmacht der [X.] ändert an der Beurteilung nichts (vgl. [X.] 116, 135 <153>).

2. Zu messen ist die angegriffene Entscheidung allerdings am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 [X.]. Einer staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es aufgrund des Gleichheitssatzes verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen (vgl. [X.] 116, 135 <153>). Auch insoweit ist der Beschluss des [X.]s jedoch nicht zu beanstanden. Es ist nicht zu erkennen, dass die [X.] bei der vom Fachgericht gebilligten Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums "Wirtschaftlichkeit des [X.]" willkürlich verfahren wären.

Die beanstandete Berechnungsformel dient der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Dieses von § 97 Abs. 5 [X.] vorgegebene Zuschlagskriterium dient gerade der von Art. 3 Abs. 1 [X.] geforderten sachgerechten Differenzierung zwischen den [X.] (vgl. dazu Pünder, [X.] 95 <2004>, S. 38 <42 f.>; Pollmann, Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht, 2009, [X.] ff.). Das [X.] hat nicht zu beurteilen, ob die Kriterien, die ein öffentlicher Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zugrunde gelegt hat, zweckmäßig sind und ob das einfache Recht objektiv richtig angewendet wurde (vgl. auch [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 3. August 2009 - 1 BvR 369/08 -, NJW-RR 2009, S. 1502 <1503 f.>; zur Prüfungsdichte im fachgerichtlichen Verfahren vgl. [X.], in: [X.], [X.], 6. Aufl. 2010, § 97 Rn. 53; [X.], in: [X.]/[X.], Kartellrecht, [X.], [X.], 2. Aufl. 2009, § 97 Rn. 69 f.). Es prüft lediglich, ob eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts vorliegt, wie insbesondere dann, wenn die Wirtschaftlichkeit anhand offensichtlich sachwidriger Kriterien bestimmt wird. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen.

Die von den [X.] angewandte Berechnungsformel knüpft an § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] an. Für das Vergabeverfahren folgt aus diesen Regelungen, dass sichergestellt sein muss, dass der Bieter zum Zuge kommt, dessen Angebot auch unter Berücksichtigung etwaiger durch eine [X.]überschreitung bedingter Mehrkosten das wirtschaftlichste ist. Es ist keine Frage spezifischen Verfassungsrechts, ob die von den [X.] angewandte und vom [X.] gebilligte Berechnungsformel den einfachgesetzlichen Vorgaben in optimaler Weise Rechnung trägt oder gar geboten ist. Sie ist jedenfalls nicht offensichtlich sachwidrig. Es erscheint zwar denkbar, dass der gesetzlich geforderte Ausgleich einer etwaigen [X.]überschreitung auch anders hätte gewährleistet werden können, etwa - wie von der Beschwerdeführerin gefordert - durch eine vertraglich gesondert geregelte Erstattungspflicht außerhalb der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Mit dieser Alternative haben sich die Vergabekammer und das [X.] auseinander gesetzt und sie willkürfrei verworfen. Soweit das [X.] darauf abstellt, dass die Krankenkassen mit dem Ausgleich der [X.]überschreitung in Vorleistung treten müssen, weist die Beschwerdeführerin zwar zutreffend darauf hin, dass die vereinbarten [X.] auch im Übrigen im Wege einer nachträglichen Erstattung gewährt werden. Das ändert aber nichts daran, dass sich durch eine [X.]überschreitung der Betrag erhöht, mit dem die Krankenkassen in Vorleistung zu treten haben. Soweit das [X.] davon ausgeht, dass für die Krankenkassen damit ein höherer Verwaltungsaufwand, ein [X.] und ein erweitertes Insolvenzrisiko einhergingen, handelt es sich um eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende fachgerichtliche Würdigung des entscheidungserheblichen Sachverhalts.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.