Bundessozialgericht, Urteil vom 07.05.2019, Az. B 11 AL 18/18 R

Die Klägerin begehrt für die [X.] vom 1.1.2014 bis 31.7.2014 höheres [X.]. Im Streit ist, ob der Berechnung anstelle des Verdienstes aus der letzten anwartschaftsbegründenden Beschäftigung das Bemessungsentgelt aus einem früher erworbenen Stammrecht zugrunde zu legen ist.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin, die seit März 1979 bei der [X.] beschäftigt war, endete am 31.5.2012 durch Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 215 589,83 Euro. Zum 1.6.2012 meldete sich die Klägerin arbeitslos und beantragte [X.]. Die Beklagte bewilligte [X.] (erst) ab 21.4.2013 in Höhe eines täglichen [X.] von 47,78 Euro, ausgehend von einem täglichen Bemessungsentgelt von 136,58 Euro (Bescheid vom [X.]). Vom 1.6.2012 bis 20.4.2013 ruhe der Anspruch wegen des Eintritts von Sperrzeiten und wegen der Berücksichtigung der Entlassungsentschädigung. Nachdem die Klägerin bereits am 15.11.2012 eine bis zum 31.12.2013 andauernde befristete Beschäftigung aufgenommen hatte, hob die Beklagte die Bewilligung auf (Bescheid vom 15.11.2012), ohne dass es zu einer Auszahlung von [X.] gekommen war.

Zum 1.1.2014 meldete sich die Klägerin erneut arbeitslos und beantragte [X.], das die Beklagte für die [X.] ab 1.1.2014 in Höhe eines täglichen [X.] von 28,30 Euro auf der Grundlage eines täglichen [X.] von 70,12 Euro bewilligte (Bescheid vom 16.1.2014; Widerspruchsbescheid vom 30.1.2014). Der Leistungsbezug der Klägerin endete zum 31.7.2014 wegen der Aufnahme einer neuen Beschäftigung zum 1.8.2014. Klage und Berufung, gerichtet auf höheres [X.] unter Berücksichtigung des der Bewilligung aus 2012 zugrunde liegenden [X.], blieben erfolglos (Urteil des [X.] vom 8.1.2018; Beschluss des L[X.]-Brandenburg vom 8.5.2018). Zur Begründung führten die Vorinstanzen aus, die Klägerin habe am 1.1.2014 ein (neues) Stammrecht auf [X.] erworben. Für die Bemessung der Leistung sei der Verdienst im einjährigen Bemessungsrahmen vom 1.1.2013 bis 31.12.2013 maßgebend. Eine Bemessung nach § 151 Abs 4 SGB III unter Berücksichtigung des höheren [X.] der früheren Bewilligung habe nicht zu erfolgen, denn dies setze einen tatsächlichen [X.]-Bezug in den letzten zwei Jahren vor der Entstehung des neuen [X.]-Anspruchs voraus, der hier nicht vorliege.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 151 Abs 4 SGB III. Die Vorschrift sei vorliegend anwendbar, denn es genüge, dass ein Stammrecht auf [X.] bestanden habe, das nach einem höheren Bemessungsentgelt bemessen worden sei. Dass die Leistung tatsächlich zumindest für einen Tag ausgezahlt worden sein müsse, finde keine zwingende Stütze in Wortlaut oder Systematik der Norm. Dies widerspräche auch dem Ziel, einen Anreiz zu schaffen, eine neue Beschäftigung aufzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle erneuter Arbeitslosigkeit bei Erwerb eines neuen Anspruchs eine geringere Lohnersatzleistung zu erhalten.

Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses des [X.] vom 8. Mai 2018 sowie des Urteils des [X.] vom 8. Januar 2018 sowie unter Abänderung des Bescheides vom 16. Januar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Januar 2014 zu verurteilen, ihr vom 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014 ein höheres Arbeitslosengeld nach dem mit Bescheid vom 24. Juli 2012 zugrunde gelegten höheren Bemessungsentgelt von 136,58 Euro täglich zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält den Beschluss des [X.] für zutreffend.

Die Revision der [X.]lägerin ist zulässig und begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 [X.]G). Entgegen der Auffassung von [X.] und L[X.] besteht ein Anspruch der [X.]lägerin auf höheres [X.] für den streitbefangenen [X.]raum.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist neben den vorinstanzlichen Entscheidungen der Bescheid vom 16.1.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.1.2014. Gegen diesen Bescheid wendet sich die [X.]lägerin zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 [X.]G). Sie begehrt für den [X.]raum vom 1.1.2014 bis 31.7.2014 höhere Geldleistungen, was auch im Höhenstreit dem Grunde nach (§ 130 Abs 1 Satz 1 [X.]G), also ohne exakte Bezifferung, zulässig ist (vgl zuletzt B[X.] vom 21.6.2018 - [X.] [X.] 8/17 R - [X.] 4-4300 § 150 [X.] Rd[X.]0; B[X.] vom 23.10.2018 - [X.] [X.] 21/17 R - Rd[X.]3).

Es besteht ein Anspruch der [X.]lägerin auf höheres [X.] vom 1.1.2014 bis 31.7.2014, denn der Bemessung des [X.] ist ein [X.] in Höhe von 136,58 Euro anstelle von 70,12 Euro zugrunde zu legen. Die - auch in einem Höhenstreit stets zu prüfenden (stRspr; vgl nur B[X.] vom 21.6.2018 - [X.] [X.] 8/17 R - [X.] 4-4300 § 150 [X.] Rd[X.]2; B[X.] vom 23.10.2018 - [X.] [X.] 21/17 R - Rd[X.]4) - Anspruchsvoraussetzungen für [X.] liegen dem Grunde nach vor. Der Anspruch auf [X.] bei Arbeitslosigkeit setzt gemäß § 137 [X.]B III (anwendbar ist hier das [X.]B III in der seit dem 1.4.2012 geltenden Fassung des [X.] der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 - [X.]) voraus, dass Arbeitnehmer (1.) arbeitslos sind, (2.) sich bei der [X.] arbeitslos gemeldet und (3.) die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Die [X.]lägerin hat sich zum 1.1.2014 arbeitslos gemeldet (§ 141 [X.]B III) und ist nach dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des L[X.] arbeitslos iS von § 138 [X.]B III gewesen.

Die [X.]lägerin erfüllt auch die Anwartschaftszeit. Diese hat erfüllt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat (§ 142 Abs 1 [X.]B III). Die Rahmenfrist beträgt im Grundsatz zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf [X.] (§ 143 Abs 1 [X.]B III). Sie reicht allerdings nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der die oder der Arbeitslose die Anwartschaftszeit erfüllt hatte (§ 143 Abs 2 [X.]B III). Danach verläuft die Rahmenfrist hier vom 1.6.2012 bis 31.12.2013, denn in der [X.] vor dem 1.6.2012 liegt eine vorangegangene Rahmenfrist mit erfüllter Anwartschaftszeit. Aufgrund der Arbeitslosmeldung zum 1.6.2012, der Beantragung von [X.] und dem Eintritt von Arbeitslosigkeit war diese vorangegangene Anwartschaftszeit Grundlage eines ab dem 1.6.2012 bestehenden Stammrechts auf [X.] (näher dazu sogleich). Eine neue Anwartschaftszeit hat die [X.]lägerin zum 1.1.2014 gleichwohl erfüllt, denn sie stand auch innerhalb dieser verkürzten Rahmenfrist mehr als zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis, nämlich vom 15.11.2012 bis 31.12.2013.

Zu Unrecht hat die Beklagte das [X.] ab 1.1.2014 aber nur in Höhe von täglich 28,30 Euro, ausgehend von einem täglichen [X.] von 70,12 Euro, gewährt. Zwar fehlen konkrete Feststellungen des L[X.] zum abgerechneten Verdienst der [X.]lägerin in dem zu berücksichtigenden Bemessungsrahmen, sodass dem Senat eine Überprüfung der Höhe dieses [X.]s im Einzelnen nicht möglich ist. Einer Zurückverweisung der Streitsache an das L[X.], um diese Feststellungen nachzuholen, bedarf es indes nicht, denn nach § 151 Abs 4 [X.]B III ist hier ohnehin das von der [X.]lägerin geltend gemachte [X.] in Höhe von 136,58 Euro täglich zu berücksichtigen.

Die Höhe des [X.] bestimmt sich nach § 149 [X.]B III, wonach das [X.] für Arbeitslose, abhängig davon, ob sie ein [X.]ind iS des § 32 Abs 1, 3 bis 5 EStG haben, 60 % (allgemeiner Leistungssatz) oder 67 % (erhöhter Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt) beträgt, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat ([X.]). Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltzeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen (§ 150 Abs 1 [X.]B III). Das [X.] ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 151 Abs 1 Satz 1 [X.]B III). Haben Arbeitslose aber innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs [X.] bezogen, ist [X.] mindestens das Entgelt, nach dem das [X.] zuletzt bemessen worden ist (§ 151 Abs 4 [X.]B III).

Ein solcher Fall des § 151 Abs 4 [X.]B III liegt hier vor. Der [X.]lägerin war innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem 1.1.2014 - der Entstehung des hier streitbefangenen Anspruchs auf [X.] - bereits [X.] zuerkannt worden, das nach einem täglichen [X.] von 136,58 Euro zu bemessen war, was sich aus dem Bescheid vom [X.] ergibt. Zwar ruhte dieser Anspruch vom 1.6.2012 bis 30.8.2012 wegen des Eintritts von Sperrzeiten und darüber hinaus bis zum 20.4.2013 wegen des Erhalts einer Entlassungsentschädigung, sodass wegen der Arbeitsaufnahme durch die [X.]lägerin zum 15.11.2012 keine Auszahlung von [X.] erfolgte. Jedenfalls aber war zum 1.6.2012 ein so genanntes Stammrecht der [X.]lägerin auf [X.] entstanden.

Ein solches Stammrecht zeichnet sich dadurch aus, dass es zwar noch nicht dazu berechtigt, eine bestimmte Leistung - ggf vollstreckbar - beanspruchen zu können, es begründet aber bereits einen zu einem subjektiven Recht verfestigten Besitzstand, wenn alle gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für einen Anspruch auf [X.] vorliegen (ausführlich dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.] Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 Rd[X.] ff; [X.] in [X.], [X.]B III nF, § 147 RdNr 26 f, Stand Dezember 2014; [X.] in [X.]/Schmidt-De Caluwe/[X.], [X.]B III, 6. Aufl 2017, § 136 Rd[X.]; aus der Rechtsprechung zuletzt B[X.] vom [X.] [X.] [X.] 23/16 R - [X.] 4-4300 § 162 [X.] Rd[X.]5; B[X.] vom 21.6.2018 - [X.] [X.] 8/17 R - [X.] 4-4300 § 150 [X.] RdNr 26; B[X.] vom 30.8.2018 - [X.] [X.] 2/18 R - Rd[X.]0). Bereits mit dem Entstehen eines Stammrechts wird ein Sozialrechtsverhältnis zwischen dem Leistungsberechtigten und dem Sozialleistungsträger begründet, das Grundlage verschiedener Rechte und Pflichten bzw Obliegenheiten auch unabhängig von konkreten Leistungsansprüchen ist ([X.] in [X.]/[X.], [X.] Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 Rd[X.]). Der typische Fall eines Stammrechts mit fehlendem Leistungsanspruch ist das Ruhen des Anspruchs auf [X.] trotz bestehender Arbeitslosigkeit. Während des Ruhens bestehen gleichwohl Rechte und Pflichten, etwa das Recht des Arbeitslosen auf Förderung aus dem [X.] (§ 44 [X.]B III) oder auf Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung (§ 45 [X.]B III). Dem stehen [X.] die Pflicht bzw Obliegenheit gegenüber, sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen oder sich nach Maßgabe des § 309 [X.]B III bei der [X.] melden zu müssen.

Ein solches Stammrecht der [X.]lägerin war hier am 1.6.2012 entstanden. Die [X.]lägerin hat sich zum 1.6.2012 arbeitslos gemeldet, [X.] beantragt, erfüllte die Anwartschaftszeit und war auch arbeitslos. Es lagen damit alle Anspruchsvoraussetzungen für einen Anspruch auf [X.] bei Arbeitslosigkeit vom 1.6.2012 bis 14.11.2012 vor, was sich aus den entsprechenden Bescheiden der Beklagten (zuletzt Bescheid vom [X.]) ergibt.

Nach Sinn und Zweck des § 151 Abs 4 [X.]B III und unter Berücksichtigung der systematischen Zusammenhänge gilt [X.] im Sinne dieser Vorschrift bereits als "bezogen", wenn innerhalb des [X.] ein Stammrecht auf [X.] bestanden hat. Schrifttum und Rechtsprechung fordern zwar für den "Bezug" von [X.], dass es tatsächlich zu einer Auszahlung gekommen ist (L[X.] NRW vom 17.11.2010 - L 12 [X.] 153/10 - Rd[X.]5; L[X.] Sachsen-Anhalt vom 23.6.2011 - L 2 [X.] 23/10 - RdNr 27; [X.], [X.]B III, 8. Aufl 2018, § 151 RdNr 23; [X.] in Gagel, [X.]B II/[X.]B III, § 151 [X.]B III RdNr 35, Stand Juni 2017; [X.] in [X.], [X.]B III nF, § 151 Rd[X.]10, Stand April 2014). Doch ist dies nach der Bedeutung des Wortes "bezogen" nicht zwingend (vgl L[X.] NRW vom 17.11.2010 - L 12 [X.] 153/10 - Rd[X.]9). Der Wendung "Bezug von [X.]" kann, je nachdem, in welchem Sinnzusammenhang sie steht, unterschiedlich verstanden werden. So hat das B[X.] angenommen, dass es für eine Leistungsfortzahlung im [X.]rankheitsfall (§ 105b [X.], ersetzt durch § 126 [X.]B III aF bzw § 146 [X.]B III), die an eine während des Bezugs von [X.] eintretende Arbeitsunfähigkeit anknüpft, bereits das Bestehen eines realisierbaren Anspruchs ausreichen kann (vgl B[X.] vom 2.11.2000 - [X.] [X.] 25/00 R - RdNr 21; B[X.] vom [X.] - [X.] [X.] 28/01 R - Rd[X.]6; B[X.] vom [X.] - [X.] [X.] 59/01 R - Rd[X.]6, 17). Grund hierfür ist eine ansonsten nicht beabsichtigte Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift, also im Ergebnis der Sinn und Zweck der Leistungsfortzahlung im [X.]rankheitsfall (vgl [X.] in [X.], [X.]B III nF, § 146 Rd[X.]9, Stand Juli 2013).

Wenn im Übrigen die angeführte Rechtsprechung ein Stammrecht ohne Auszahlungsanspruch gerade nicht ausreichen lässt - in den entschiedenen Fällen ruhte der Zahlungsanspruch aus dem Stammrecht wegen einer Urlaubsabgeltung - wird auch dies mit der spezifischen Zielrichtung der Leistungsfortzahlung im [X.]rankheitsfall begründet. Die Regelung soll weder eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des erkrankten Arbeitslosen noch eine Entlastung der für die Zahlung des [X.]rankengeldes zuständigen [X.]rankenkasse herbeiführen, sondern Leistungsberechtigten wie Leistungsverpflichteten bei kurzfristigen Erkrankungen die Unzuträglichkeit ersparen, dass anstelle der Beklagten eine [X.]rankenkasse [X.]rankengeld in der gleichen Höhe wie das bisher gewährte [X.] zahlt (B[X.] vom 2.11.2000 - [X.] [X.] 25/00 R - RdNr 22 mwN). Für die Auslegung des ganz andere Zwecke verfolgenden § 151 Abs 4 [X.]B III ist diese Einschränkung allerdings ohne Bedeutung.

Gleiches gilt, soweit das B[X.] im Rahmen der Anwendung von § 124 Abs 3 Satz 1 [X.] [X.]B III in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung, wonach für die Ermittlung der Anwartschaftszeit bzw Rahmenfrist der "Bezug" bestimmter Leistungen von Pflegepersonen erforderlich war, diesen Begriff eng ausgelegt hat (vgl B[X.] vom 29.10.2008 - [X.] [X.] 13/07 R - [X.] 4-4300 § 124 [X.] Rd[X.]5 ff). Abgesehen davon, dass die entsprechende Regelung bereits zum 1.1.2004 aufgehoben wurde, betraf auch sie einen vollständig anderen [X.] mit ebenfalls abweichender Zielrichtung (dazu im Einzelnen Söhngen in [X.], [X.]B III , § 124 RdNr 3, 43 ff, Stand August 2004).

Sinn und Zweck des § 151 Abs 4 [X.]B III fordern demgegenüber, bereits dann von einem [X.]-Vorbezug auszugehen, wenn ein Stammrecht auf [X.] entstanden ist. § 151 Abs 4 [X.]B III entspricht dem bis zum [X.] geltenden § 131 Abs 4 [X.]B III. Jene Vorschrift ist zum 1.1.2014 durch das [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 ([X.] 2848) eingefügt worden und geht auf § 133 Abs 1 [X.]B III idF des [X.] vom [X.] ([X.] 594) zurück. Die damals vorgenommene Ergänzung der Bemessungsvorschriften um eine Bestandschutzregelung ist damit begründet worden, dass Arbeitslose, die ihre Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer Beschäftigung beenden, in der sie ein geringeres Entgelt erzielen, als es der Bemessung des [X.] zugrunde lag, vor Nachteilen bei erneutem Beschäftigungsverlust geschützt werden sollten; zudem sollten Hemmnisse, die einer Rückkehr in das Erwerbsleben entgegenstehen könnten, beseitigt werden (BT-Drucks 13/4941, [X.]). Dieser Schutz war ursprünglich bei einen [X.]-Bezug innerhalb der letzten drei Jahre vorgesehen, reichte also noch weiter. Als Grund für die Verkürzung des [X.]rahmens ab dem 1.1.2014 auf zwei Jahre ist allein eine Verwaltungsvereinfachung genannt worden (BT-Drucks 15/1515, S 85).

Dieses also im Vordergrund stehende Bestreben, Arbeitslose zu motivieren, auch geringer entlohnte Beschäftigungen aufzunehmen, kommt bereits dann zum Tragen, wenn nur ein Stammrecht auf [X.] erworben wurde, die Leistung aber noch nicht ausgezahlt wird, weil Ruhenstatbestände vorliegen (vgl [X.] in [X.]/Voelzke, jurisP[X.]-[X.]B III, 2. Aufl 2019, § 151 RdNr 30.1). Es würde dem zentralen Ziel der Arbeitsförderung, die Arbeitslosigkeit zu verkürzen (§ 1 Abs 1 Satz 1 [X.]B III), zuwiderlaufen, wenn es für Arbeitslose sogar von Nachteil sein könnte, sich auch um geringer entlohnte Beschäftigungen zu bemühen, weil ein Verlust des Schutzes des bisherigen [X.]s droht. Anders als das L[X.] und die Beklagte meinen, ist es in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob der Arbeitslose seinen Lebensunterhalt bereits durch [X.] sichergestellt hat. Zum einen ist dies bei Ruhenstatbeständen notwendigerweise trotz bestehenden Stammrechts nicht der Fall. Zum Anderen dürften für Arbeitslose, die noch nicht auf [X.] angewiesen sind, etwa weil - wie auch hier - noch finanzielle Mittel aus einer Abfindung zur Verfügung stehen, eher stärkerer Anreize erforderlich sein, die Arbeitslosigkeit auch durch die Annahme einer schlechter bezahlten Beschäftigung zu beenden.

Vor diesem Hintergrund wäre es zudem, wie die Revision zu Recht ausführt, mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG nur schwer vereinbar, jemanden, der bereits ein Stammrecht erworben hat, schlechter zu stellen als jemanden, dem aus diesem Stammrecht, wenn auch nur für einen Tag, [X.] ausgezahlt wurde. Ein Sachgrund für diese Ungleichbehandlung ist kaum ersichtlich, denn ein Arbeitsloser, dessen Leistungsanspruch ruht, ist den gleichen Obliegenheiten unterworfen, wie ein Arbeitsloser, der Leistungen bezieht.

Aus systematischen Gründen spricht für die Anknüpfung schon an das Stammrecht, dass das [X.]B III Bestandsschutz bezogen auf früher bewilligtes [X.] nicht nur mit Blick auf die Höhe des [X.]s und damit auf die Höhe der Leistung, sondern auch hinsichtlich der Anspruchsdauer vorsieht. Nach § 161 Abs 1 [X.] [X.]B III erlischt der Anspruch auf [X.] zwar mit der Entstehung eines neuen Anspruchs. Doch sieht § 147 Abs 4 [X.]B III vor, dass sich die Dauer des neuen Anspruchs um die Restdauer des erloschenen Anspruchs - in den Grenzen der [X.] - verlängert. Mit dieser Regelung soll ebenfalls ein Anreiz zur Arbeitsaufnahme geboten und verhindert werden, dass dem Arbeitslosen durch die Aufnahme einer Beschäftigung bei erneuter anschließender Arbeitslosigkeit Nachteile entstehen (vgl [X.] in [X.], [X.]B III nF, § 147 Rd[X.]4, Stand September 2014; [X.] in [X.]/[X.], [X.]B III, [X.] § 147 RdNr 64, Stand Jan[X.]r 2014). Dieser Mechanismus greift bereits, wenn (nur) ein Stammrecht auf [X.] entstanden war, denn die Vorschrift stellt ab auf den "Anspruch" auf [X.]. Ein Anspruch aber besteht auch dann, wenn es zu keiner Auszahlung der Leistung kommt, etwa weil der Anspruch ruht (vgl nur [X.] in [X.], [X.]B III nF, § 147 RdNr 27, Stand September 2014). In Anwendung dieser Grundsätze ist der [X.]lägerin deshalb [X.] unter Anwendung von § 147 Abs 4 [X.]B III für einen längeren [X.]raum bewilligt worden, als es der Dauer ihrer letzten anwartschaftsbegründenden Beschäftigung von weniger als 16 Monaten (nach § 147 Abs 2 [X.]B III nur 6 Monate) entsprochen hätte. Es wäre systematisch unstimmig und im Hinblick auf das [X.] zudem inkonsequent, wenn es für den Bestandsschutz der Anspruchsdauer allein auf das Stammrecht ankommen, der Bestandsschutz des [X.]s aber von der zusätzlichen Voraussetzung des tatsächlichen Leistungsbezugs abhängen sollte.

Bei der danach gebotenen Anwendung von § 151 Abs 4 [X.]B III steht der [X.]lägerin höheres [X.] als täglich 28,30 Euro zu, denn diesen Leistungsbetrag hat die Beklagte ausgehend von einem täglichen [X.] von (nur) 70,12 Euro ermittelt. Demgegenüber beträgt das nach § 151 Abs 4 [X.]B III zu berücksichtigende [X.] täglich 136,58 Euro.

Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 193 [X.]G.