Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.07.2010, Az. XI ZR 465/07

Die Kläger nehmen die beklagte Bank im Zusammenhang mit ihrer mittelbaren Beteiligung an einem Immobilienfonds auf Schadensersatz in Anspruch und bestreiten ihre anteilige persönliche Haftung für die der [X.] gewährten Darlehen.

Die "[X.]" (nachfolgend: GbR), zu deren Gründungsgesellschaftern unter anderem die [X.] (nachfolgend: Treuhänderin) gehörte, erwarb eine in [X.] gelegene Immobilie, um sie nach Instandsetzung und Modernisierung zu vermieten. Das Objekt sollte zum Teil durch Einlagen der noch zu werbenden Kapitalanleger und im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Zu diesem Zweck gewährte die Beklagte der GbR am 28./29. Dezember 1998 einen Zwischenfinanzierungskredit von 145.319.000 DM, der durch drei Endfinanzierungsdarlehen vom 16. August/7. September 1999 über insgesamt 103.966.000 DM teilweise abgelöst wurde. In den Darlehensverträgen war die persönliche Haftung der meisten Gründungsgesellschafter mit der Maßgabe vorgesehen, dass sie aus der Haftung entlassen werden, wenn neu eintretende Gesellschafter für die [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen persönlich haften, sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterwerfen und ein positives Bonitätsurteil der Beklagten über die Betroffenen vorliegt.

In den Jahren 2000 bis 2002 unterzeichneten die Kläger eine mit "Vollmacht zur treuhänderischen Beteiligung" überschriebene formularmäßige Erklärung, in der sie "als Treugeber" eine Beteiligung an der GbR in unterschiedlicher Höhe zeichneten und die dem Fondsprospekt beigefügten Allgemeinen Vertragsbedingungen, die unter anderem den Gesellschaftsvertrag der GbR und den Treuhandvertrag beinhalteten, anerkannten. Zugleich beauftragten und bevollmächtigten die Kläger Frau [X.], für sie alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die für den Abschluss des [X.] notwendig sind, und den Geschäftsführungsvertrag mit der [X.] und [X.] zu schließen.

Nach dem Inhalt des [X.] sollte die Treuhänderin ihre Fondsbeteiligung im Außenverhältnis als einen einheitlichen Anteil, im Innenverhältnis jedoch für Rechnung der Treugeber halten (§ 1 Abs. 1, Abs. 3). Die Treugeber verpflichteten sich, für die [X.] der [X.] entsprechend ihrer "wirtschaftlichen" Beteiligungsquote die persönliche Haftung zu übernehmen (§ 2 Abs. 1). Ferner beauftragten und bevollmächtigten sie jeden Geschäftsführer der GbR, die Mithaftungserklärungen in ihrem Namen abzugeben, sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen und gleichzeitig die Treuhänderin von ihrer [X.] auch im Außenverhältnis hinsichtlich des ihrer Quote entsprechenden Anteils zu befreien (§ 4 Abs. 1). Zudem enthielt der [X.] unter der Überschrift "Kündigung des Treuhandverhältnisses" folgende Regelung:

Die Kläger schlossen, vertreten durch Frau [X.], die [X.] ab und zahlten den jeweils von ihnen übernommenen [X.] zuzüglich Agio auf ein Treuhandkonto der GbR ein. Die geschäftsführende [X.] und die [X.] als Fondsinitiatorin garantierten den Klägern, das restliche Eigenkapital der GbR - nach mehrfacher Fristverlängerung - bis zum 31. Dezember 2003 zu platzieren und ihnen andernfalls die geleisteten Einlagen zu erstatten sowie sie von einer Haftung freizustellen.

Noch vor Ablauf der Frist wurde über das Vermögen der geschäftsführenden [X.] am 1. August 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Da auch bis zum Ende des Jahres 2003 das Eigenkapital zu einem erheblichen Teil noch nicht platziert war, gründete die Beklagte zum Zwecke der Fondsschließung die [X.] (nachfolgend: [X.]). Diese trat der GbR im Dezember 2003 als unmittelbare Gesellschafterin unter Übernahme des noch offenen Eigenkapitalanteils in Höhe von 13.883.953,29 € bei, wobei die geschuldete Einlage durch Umbuchung des Zwischenfinanzierungsdarlehens der Beklagten in Eigenkapital geleistet wurde. Im Juli 2006 wurde auch über das Vermögen der Treuhänderin das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Kläger haben unter anderem vorgetragen: Die Beklagte habe den Eintritt des Garantiefalles aus eigensüchtigen Motiven verhindert, indem sie den in hohem Maße sanierungsbedürftigen Fonds durch Gründung und Eintritt der unterkapitalisierten [X.] "künstlich" geschlossen habe. Da sie, die Kläger, sonst die [X.] aus der sogenannten "Platzierungsgarantie" auf Erstattung der geleisteten Einlagen in Anspruch genommen hätten, müsse die Beklagte ihnen in derselben Höhe Schadensersatz leisten. Für die [X.] der GbR könne die Beklagte sie schon deshalb nicht anteilig persönlich in Anspruch nehmen, weil Frau [X.] bei Abschluss der gleichlautenden [X.] als vollmachtlose Vertreterin der geworbenen Kapitalanleger gehandelt habe.

Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückzahlung der von ihnen erbrachten Einlagen zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung ihres Gesellschaftsanteils und begehren die Feststellung, dass sich die Beklagte insoweit in Annahmeverzug befindet. Ferner wollen die Kläger festgestellt haben, dass sie aus den von der Beklagten mit der GbR geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich verpflichtet sind.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt ein Teil der Kläger die Anträge weiter.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es eine anteilige persönliche Haftung der Kläger für die [X.] der GbR bejaht hat.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

1. Die Kläger müssten sowohl aufgrund ihrer Haftungsmitübernahmen als auch analog §§ 128, 130 [X.] anteilig persönlich für die Rückzahlung der von der GbR zur [X.] aufgenommenen Darlehen einstehen. Die [X.] seien von [X.] als wirksam bestellte Vertreterin in den einzelnen [X.]streuhandverträgen abgegeben worden. Falls die ihr in den [X.] erteilten Vollmachten wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig seien, müssten die Kläger sich nach den Grundsätzen über die fehlerhafte [X.] so behandeln lassen, als ob sie der GbR wirksam beigetreten seien. Dabei komme es nicht entscheidend darauf an, ob die Kläger unmittelbar oder mittelbar über die Treuhänderin an der [X.] beteiligt seien. Dass die [X.] zum damaligen Zeitpunkt schon bestanden hätten, stelle unter [X.] kein Haftungshindernis dar, weil die Kläger die Schulden entweder gekannt hätten oder hätten kennen müssen.

2. Den Klägern stünden keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger in keiner (vor-)vertraglichen Beziehung zur kreditgebenden [X.] gestanden hätten. Der Umstand, dass die Beklagte mit Schließung des Fonds durch Beitritt der von ihr dazu eigens gegründeten [X.] eine Inanspruchnahme der [X.] aus der sogenannten "[X.]" vermieden und damit eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt habe, stelle für sich genommen keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 [X.] dar. Die [X.] sei - soweit ersichtlich - auch nicht insolvent. Zudem müsste sich die Beklagte eine Insolvenz nicht ohne weiteres zurechnen lassen, weil sie und die [X.] trotz ihrer Abhängigkeit als Tochtergesellschaft unterschiedliche juristische Personen seien. Die bloßen Vermutungen und Befürchtungen der Kläger im Hinblick auf eine angeblich unzureichende Finanzausstattung der [X.] hätten sich bislang nicht verwirklicht und rechtfertigen ebenfalls kein Unwerturteil im Sinne von § 826 [X.] über das Verhalten der [X.].

Darüber hinaus hätten die Kläger die Höhe ihrer geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht hinreichend dargelegt, da sie die durch die mittelbaren Fondsbeteiligungen erzielten Steuervorteile - wie das [X.] zutreffend ausgeführt habe - nicht berücksichtigen wollten.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Schadensersatzhaftung der [X.] verneint.

a) Eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung der [X.] wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ist schon nach dem eigenen Sachvortrag der Kläger ausgeschlossen. Zwar wollen die Kläger von der [X.] schadensersatzrechtlich so gestellt werden, wie sie stünden, wenn sie die "wirtschaftlichen" Fondsbeteiligungen nicht erworben und infolgedessen die Bareinlagen nicht geleistet hätten. Dieses Begehren wird aber nicht etwa darauf gestützt, dass die Beklagte ihnen gegenüber falsche bzw. unvollständige Angaben über die Ertragskraft oder andere verkehrswesentliche Eigenschaften der kreditnehmenden GbR gemacht und sie dadurch zum mittelbaren [X.]sbeitritt verleitet hat. Vielmehr ergibt sich die Schadensersatzpflicht der [X.] nach Ansicht der Kläger allein daraus, dass diese den finanzschwachen Fonds vor Ablauf der in der sogenannten "[X.]" vereinbarten Frist (31. Dezember 2003) "künstlich" geschlossen und damit die Entstehung des auf Rückzahlung der geleisteten Bareinlagen gerichteten Erstattungsanspruchs bewusst verhindert hat.

Dies verkennt die Revision, wenn sie aus der Tatsache, dass die Kläger auf Verlangen der [X.] Selbstauskünfte über ihre persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse erteilt haben, die Entstehung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Prozessparteien als Grundlage für eine Haftung aus culpa in contrahendo herleitet. Zudem dienten die Selbstauskünfte der Kläger nicht der Aufnahme eigenständiger Vertragsverhandlungen mit der [X.] als Vertragspartnerin der GbR. Gemäß dem Inhalt der mit dieser geschlossenen Darlehensverträge dienten die Selbstauskünfte nicht einmal der nach dem [X.] vorgesehenen [X.]ungsübernahme der Treugeber-[X.]er für die im Rahmen der [X.] entstandenen [X.]sschulden; vielmehr sollten sie der [X.] allein die Entscheidung ermöglichen, ob die in die [X.] genommenen Gründungsgesellschafter nach und nach freigestellt werden.

b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Schadensersatzhaftung der [X.] auch nicht aus der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Dem steht schon entgegen, dass die der [X.] vorgeworfene Schließung des Fonds in keinem inneren Zusammenhang mit den ihr als Finanziererin des [X.] obliegenden Pflichten oder Obliegenheiten steht. Überdies begründet ein zwischen [X.] und Bank geschlossener Darlehensvertrag in aller Regel keine Schutzwirkung zugunsten der [X.]er (siehe Senat, [X.], 84, [X.]. 51 ff. m.w.[X.] für den geschäftsführenden Alleingesellschafter). Etwas anderes würde den Klägern im Übrigen auch nichts nützen, weil sie im Falle einer Einbeziehung in den persönlichen Schutzbereich der Kreditverträge nach der Wertung des § 334 [X.] im Zweifel keine weitergehenden Rechte hätten als die weder aufklärungsbedürftige noch geschädigte GbR selbst (vgl. [X.], 378, 384 f.; Senatsbeschlüsse vom 15. Februar 2007 - [X.] und vom 26. Februar 2007 - [X.], beide veröffentlicht in juris).

c) Ebenso hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine deliktische Haftung der [X.] wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der Kläger im Sinne von § 826 [X.] verneint.

[X.]) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht gefolgt werden könnte, soweit es eine Schadensersatzpflicht mit der Begründung abgelehnt hat, dass die Fondsschließung durch Gründung und Beitritt der [X.] trotz der eigensüchtigen Motive der [X.] nicht gegen die guten Sitten verstoße. Auf diese Frage kommt es nicht entscheidend an, weil die Kläger die durch die "wirtschaftlichen" Fondsbeteiligungen erlangten Steuervorteile nicht offen gelegt und damit gemäß den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht dargetan haben, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie durch die Nichtentstehung der auf Rückzahlung der Bareinlagen gerichteten Garantieansprüche geschädigt worden sind.

bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] sind Steuervorteile, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Anlage in einem Immobilienfonds erzielt hat, im Wege der Vorteilsausgleichung anspruchsmindernd zu berücksichtigen, soweit sie ihm bei der Rückabwicklung des fremdfinanzierten [X.] verbleiben. Die Steuervorteile sind insoweit mit Ausschüttungen der [X.] (siehe etwa Senat [X.]Z 167, 239, [X.]. 31; 172, 147, [X.]. 23 ff.; vgl. ferner [X.], Urteil vom 17. November 2005 - [X.], [X.], 174, 175; Senatsurteil vom 24. April 2007 - [X.], [X.], 1257, [X.]. 28). Die Darlegungslast für die Vorteile und deren Anrechenbarkeit auf den geltend gemachten Schaden trifft zwar grundsätzlich den Schädiger. An die Schlüssigkeit seines Vorbringens dürfen aber in den vorliegenden Fällen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil er zu den Steuervorteilen des Kapitalanlegers in aller Regel aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt insbesondere für etwaige Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden, die eine Anwendung der allgemeinen Regeln über die Vorteilsausgleichung ausschließen (siehe z.B. Senatsurteil vom 24. April 2007 - [X.], [X.]O).

cc) Infolgedessen und auch angesichts der Tatsache, dass die zukünftigen Garantieansprüche nach den eigenen Angaben der Kläger infolge unzureichender Liquidität der [X.] allenfalls zu einem Teil zu realisieren gewesen wären, mussten die Steuervorteile im Einzelnen dargelegt werden. Dieser Verpflichtung sind die Kläger nicht nachgekommen. Vielmehr haben sie von Beginn an die - wie auch die Revision nicht in Frage stellt - unzutreffende Auffassung vertreten, dass die Vorteile im Hinblick auf die vorliegende Anlagekonzeption ausschließlich ihnen zugute kommen müssten und nicht die Beklagte entlasten dürften. Da das [X.] daraufhin die Schadensersatzklage in vollem Umfang abgewiesen hat, war ein weiterer rechtlicher Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 139 ZPO entgegen der Ansicht der Revision nicht erforderlich, zumal die Kläger an ihrem Standpunkt ausdrücklich festgehalten haben.

2. Dagegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es eine anteilige persönliche Haftung der Kläger für die [X.] der GbR bejaht hat, den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des [X.] ist eine werbende Fonds-GbR rechts- und parteifähig mit der Folge, dass sich die persönliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder für die [X.]sverbindlichkeiten aus den für die [X.] geltenden Vorschriften der §§ 128, 130 [X.] ergibt (siehe etwa [X.]Z 146, 341, 358; vormals schon [X.]Z 142, 315, 318 ff.). Wie der erkennende Senat in seiner erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 11. November 2008 ([X.]Z 178, 271, [X.]. 18 ff.; siehe auch Senatsurteil vom 21. April 2009 - [X.], [X.], 1225, [X.]. 15; vgl. auch [X.], Urteil vom 20. Februar 2009 - [X.]/08, [X.], 593, [X.]. 35 zur Inanspruchnahme aus §§ 171, 172 [X.]) näher ausgeführt hat, gilt dies aber ausschließlich für diejenigen Kapitalanleger, die der werbenden Fondsgesellschaft unmittelbar und nicht unter Einschaltung eines Treuhän[X.] nur mittelbar beitreten. Da Treugeber - wie die Kläger - keine echten [X.]er sind und solchen auch nicht gleichgestellt werden können, trifft die akzessorische Außenhaftung analog §§ 128, 130 [X.] gegenüber den [X.]sgläubigern nicht sie persönlich, sondern allein den Treuhänder.

b) Die Kläger sind den [X.] der GbR - an[X.] als das Berufungsgericht angenommen hat - auch nicht persönlich beigetreten. Zwar war in § 2 Abs. 1 der - allerdings unwirksamen (vgl. unter III 1 a) - [X.] vorgesehen, dass die Kläger die quotenmäßige [X.]ung für die [X.]sschulden dem [X.] entsprechend übernehmen und damit die Voraussetzungen für die in den Darlehensverträgen vorgesehene Enthaftung der Treuhänderin als Gründungsgesellschafterin schaffen. Hierbei handelt es sich aber, was das Berufungsgericht verkannt hat, um rein interne schuldrechtliche Verpflichtungen ohne jedwede Beteiligung der [X.] als zu besichernde Darlehensgeberin. Andernfalls ergäbe auch die Regelung keinen Sinn, wonach der oder die Geschäftsführer der GbR die eingetretenen Treuhand-[X.]er bei den ins Auge gefassten Schuldbeitritten vertreten sollten. Da die anteiligen [X.]ungsübernahmeerklärungen nach dem übereinstimmenden Vortrag der Prozessparteien gegenüber der [X.] indes nicht abgegeben wurden, ist ausgeschlossen, dass die Kläger in die [X.]shaftung einbezogen sind.

Das Berufungsurteil stellt sich hinsichtlich der streitigen [X.]ung der Kläger für die [X.]sschulden auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung haften die Kläger nicht deshalb für die [X.]sschulden entsprechend §§ 128, 130 [X.] persönlich, weil sie die Fondsanteile gemäß § 8 Abs. 4 des [X.] mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhänderin im Juli 2006 unmittelbar erworben haben und damit zu echten Fondsgesellschaftern geworden sind.

a) Die gleichlautenden [X.] sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts mitsamt der Übertragung der Fondsanteile wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig.

[X.]) Dabei kann offen bleiben, ob die Kläger bei Abschluss der [X.] von [X.] wirksam vertreten worden sind oder die ihr in den [X.] erteilten Vollmachten, wie die Revision meint, gemäß Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] nichtig sind. Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es nicht entscheidend an, weil jedenfalls die Treuhänderin zur Besorgung der ihr obliegenden Dienstleistungen der Erlaubnis nach dem [X.] bedurfte.

bb) Zwar stellt die Beauftragung eines Treuhän[X.] mit dem Erwerb und Halten des Fondsanteils schwerpunktmäßig eine wirtschaftliche und infolgedessen nicht von den früheren Regeln des [X.]es erfasste Tätigkeit dar (siehe [X.], Urteil vom 8. Mai 2006 - [X.], [X.], 1154, [X.]. 9 m.w.[X.]; vgl. auch Senatsurteile vom 20. Januar 2009 - [X.], [X.], 542, [X.]. 21, vom 30. Juni 2009 - [X.], [X.], 2327, [X.]. 14 und vom 12. Januar 2010 - [X.], [X.], 308, [X.]. 25). Die Treuhänderin war aber nach dem Inhalt der [X.] darüber hinaus unter anderem verpflichtet und befugt, im Namen ihres Auftraggebers einen zur Vertretung in außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren, insbesondere für Mietsachen und Steuern geeigneten Vertreter zu bestellen. Ferner sollten der oder die Geschäftsführer der GbR im Namen des einzelnen Treugeber-[X.]ers die anteilige persönliche [X.]ung für die [X.]sschulden übernehmen, ihn insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen unterwerfen und die Treuhänderin in entsprechendem Umfang von ihrer Haftung im Außenverhältnis befreien. Eine solche weitreichende Geschäftsbesorgung erforderte eine fundierte Rechtsberatung der Kläger und der anderen Treugeber-[X.]er ([X.]Z 153, 214, 218; 154, 283, 285 ff.; 159, 294, 299; siehe ferner Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - [X.], [X.], 62, [X.]. 41 und [X.], [X.], 110, [X.]. 22; vgl. auch Senatsurteil vom 26. Februar 2008 - [X.], [X.], 683, [X.]. 26 m.w.[X.]).

cc) Der Umstand, dass die Dienstleistungen zum Teil nicht von der Treuhänderin, sondern von dem oder den Geschäftsführern der GbR erbracht werden sollten, rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil es nach dem Schutzzweck des [X.]es auf den Treuhandvertrag in seiner Gesamtheit ankommt. Überdies oblag der Treuhänderin die Pflicht, die Kläger über die rechtliche Bedeutung und Tragweite der Verknüpfung der vorgesehenen anteiligen [X.]ungsübernahmen mit der den eigenen Interessen dienenden Enthaftung als Gründungsgesellschafterin aufzuklären. Folgerichtig kommt es - an[X.] als die Revisionserwiderung meint - nicht darauf an, dass § 20 des [X.]svertrages den umfassenden Treuhandvertrag zum Bestandteil des [X.]svertrages erklärt und sich aus diesem eine nicht von den Regeln des [X.]es erfasste Vollmacht des Geschäftsführers zur Abgabe eines den einzelnen [X.]er persönlich belastenden vollstreckbaren [X.] zugunsten der kreditgebenden Bank ergeben kann (siehe dazu Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - [X.], [X.], 62, [X.]. 42). Da die Treuhänderin mangels entgegenstehender Anhaltspunkte keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, sind die umfassenden [X.] mitsamt der [X.] nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt gemäß § 134 [X.] nichtig.

b) Die Nichtigkeit des einzelnen [X.] erfasst auch die Übertragung des Fondsanteils gemäß §§ 398, 413 [X.]. Es liefe nämlich der Zweckrichtung des [X.]es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden [X.] - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen (siehe z.B. Senat, [X.]Z 177, 108, [X.]. 19 m.w.[X.]). Die Kläger sind deshalb mangels Wirksamkeit der Übertragungen der Fondsanteile keine unmittelbaren [X.]er der GbR mit der [X.] im Sinne von §§ 128, 130 [X.] (analog) geworden.

2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand müssen sich die Kläger bislang auch nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über die fehlerhafte [X.] im Verhältnis zur [X.] haftungsrechtlich wie unmittelbare [X.]er behandeln lassen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] sind allerdings die Regeln über die fehlerhafte [X.] auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft der vorliegenden Art anwendbar mit der Folge, dass der fehlerhafte Beitritt gewöhnlich als wirksam zu behandeln ist, wenn er in Vollzug gesetzt wurde. Lediglich für die Zukunft können sich die Anleger von der [X.]sbeteiligung lösen (st. Rspr., siehe etwa [X.]Z 148, 201, 207; 153, 214, 221; 156, 46, 52; [X.], Beschluss vom 27. Juni 2006 und Hinweisbeschluss vom 10. April 2006 - [X.], [X.], 1523 m.w.[X.]).

b) Ebenso finden die Regeln über die fehlerhafte [X.] auf die nichtigen Übertragungen der Fondsanteile von der Treuhänderin auf die Kläger Anwendung.

[X.]) Mit der Frage, ob die Grundsätze über die fehlerhafte [X.] auch bei [X.] in einer [X.] gemäß §§ 398, 413 [X.] zur Anwendung kommen, war der [X.] noch nicht befasst. Allerdings hat der II. Zivilsenat des [X.] die Frage für die fehlerhafte Übertragung eines Kommanditanteils bejaht (siehe [X.], Urteile vom 4. April 1968 - [X.], [X.], 892, 893 und vom 18. Januar 1988 - [X.], [X.], 418, 419), dagegen aber für die anfechtbare Abtretung eines GmbH-Anteils unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung erstmals in seiner Entscheidung vom 22. Januar 1990 ([X.], [X.], 505, 508; bestätigt im Urteil vom 27. März 1995 - [X.], NJW-RR 1995, 1182, 1183; siehe auch [X.], Urteil vom 17. Januar 2007 - [X.], [X.], 562, [X.]. 19 f.) und auch im Fall des fehlerhaften [X.]erwechsels in der [X.] (GmbH) verneint (siehe [X.], Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.], [X.], 282, 283).

In der neueren Literatur wird der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte [X.] zunehmend mit dem Hinweis wi[X.]prochen, dass sich die Anteilsveräußerung als zweiseitiges Rechtsgeschäft mit dem Erwerber außerhalb des [X.]sverhältnisses vollziehe und die Mitgliedschaft als solche unberührt lasse (grundlegend [X.], [X.] (1986), [X.], 438 f.; [X.]., [X.] 1988, 1053, 1059 f.; [X.]., [X.]srecht, 4. Aufl., § 6 V 2. b) [X.]), [X.] ff.; [X.]., in MünchKomm[X.], 2. Aufl., § 105 Rn. 256; [X.]., Schlegelberger, [X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 227; ebenso [X.]/[X.], [X.] 2006, 2764, 2765; von [X.]/[X.] in [X.]/von [X.], [X.], 3. Aufl., § 105 Rn. 53; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 105 Rn. 106; [X.]/[X.], [X.], 34. Aufl., § 105 Rn. 94; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 705 Rn. 374; MünchHdbGesR/[X.], [X.], 3. Aufl., § 101 Rn. 175 ff.; [X.], [X.], 2002, S. 318 f.; [X.]., in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 364; siehe auch [X.], [X.] 2008, 24). Danach und auch im Hinblick auf die neue höchstrichterliche Rechtsprechung zur anfechtbaren Übertragung von GmbH-Anteilen ist man der Ansicht, dass für eine Anwendung der Regeln über die fehlerhafte [X.] in einer Personengesellschaft entweder generell (so z.B. [X.]/[X.], [X.]O; zustimmend unter anderem [X.] in [X.]. [X.], [X.]O) oder jedenfalls dann kein Bedürfnis besteht, wenn der [X.]svertrag - wie bei [X.] üblich - die freie Übertragung des Geschäftsanteils zulässt (so [X.], [X.], 12. Aufl., § 705 Rn. 87; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 705 Rn. 96).

Dem steht die Auffassung entgegen, wonach der Wechsel der Mitgliedschaft in Personengesellschaften, auch wenn dieser nicht auf einem verbandsrechtlichen Satzungsgeschäft beruht, grundsätzlich Bestandschutz genießt (so vor allem [X.], [X.]srecht, [X.]I, 2004, § 2 V 5b, [X.] ff.; siehe ferner [X.], [X.] 145 (1981), 29, 61 ff.; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 105 Rn. 203 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 105 Rn. 52; [X.]/[X.], [X.], § 105 Rn. 83).

Der erkennende Senat hält die letztgenannte Auffassung nach Abstimmung mit dem II. Zivilsenat des [X.] für zutreffend.

bb) Allerdings stellt die Übertragung und Vererbung von Beteiligungen keine für die Personengesellschaft konstituierende Änderung dar, solange die [X.] als solche unverändert bleibt. [X.] ist auch, dass den persönlichen Schutzinteressen der an der [X.] beteiligten Parteien durch eine erweiternde Anwendung der für die Rechtsübertragungen geltenden Schutzvorschriften der §§ 413, 409, 407 [X.] im Allgemeinen hinreichend Rechnung getragen wird ([X.], [X.] (1986), [X.], 438 f.; [X.]/[X.], [X.]O; [X.] in [X.]. [X.], [X.]O, m.w.[X.]). Dies bedeutet aber nicht, dass für eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte [X.] im vorliegenden Streitfall kein Bedürfnis besteht.

Die Personengesellschaft und ihre Gläubiger müssen sich darauf verlassen können, dass ein bei ihr eingeführter Neugesellschafter so lange als solcher zu behandeln ist, bis der Streit über die Wirksamkeit der [X.] zwischen ihm und dem Altgesellschafter endgültig geklärt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt gilt der [X.] sowohl gegenüber der [X.] als auch ihren Gläubigern unwiderruflich als Mitglied. Er kann alle [X.]errechte wahrnehmen und muss umgekehrt im Innen- und Außenverhältnis für die [X.]sschulden persönlich und mit seinem ganzen Privatvermögen einstehen ([X.], [X.]O, § 2 V 5b, [X.]; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.]O). Insoweit unterscheiden sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen eines in Vollzug gesetzten Beitritts nicht von einer vollzogenen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 1988 - [X.], [X.], 418, 419). Das gilt in gleicher Weise auch bei einer - wie hier - als GbR gegründeten [X.].

Hierfür spricht außerdem das Prinzip der Selbstorganschaft, nach dem grundsätzlich jeder Personengesellschafter organschaftlicher Vertreter der Gesamthandsgesellschaft ist. Auch diese Stellung kann grundsätzlich nicht zum Nachteil der [X.]sgläubiger und des allgemeinen Rechtsverkehrs mit Wirkung ex tunc beseitigt und möglicherweise durch eine allgemeine Rechtsscheinshaftung im konkreten Einzelfall ersetzt werden ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.]O).

Dem steht die neue Rechtsprechung des [X.] zur Übertragung eines GmbH-Anteils aufgrund arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung ([X.], Urteile vom 22. Januar 1990 - [X.], [X.], 505; 507 f., vom 27. März 1995 - [X.], NJW-RR 1995, 1182, 1183 und vom 17. Januar 2007 - [X.], [X.], 562, [X.]. 19 f.) nicht entgegen. Dass die Regeln über die fehlerhafte [X.] in diesem Fall keine Berücksichtigung finden, beruht in erster Linie auf den speziellen Regeln des § 16 Abs. 1 GmbHG. Da die GmbH danach berechtigt und verpflichtet ist, nur denjenigen als [X.]er anzusehen, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist, wird ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines zusätzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte [X.] bedarf es nicht. Das betrifft auch die fehlerhafte Übertragung des Anteils an einer [X.], weil auf sie die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG entsprechende Anwendung findet ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.], [X.], 282, 283).

Auch erfordert die Haftungskonstruktion der GmbH keine Anwendung der Regeln über die fehlerhafte [X.]. Als juristische Person ist die GmbH gegenüber ihren [X.]ern stärker verselbständigt als die Personengesellschaft. Vor allem ist bei der GmbH im gesetzlichen Normalfall jede Außenhaftung der [X.]er ausgeschlossen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Es liegt also genau umgekehrt wie bei der [X.] oder der [X.] bürgerlichen Rechts mit der für sie kennzeichnenden unbeschränkten Außenhaftung gegenüber den [X.]sgläubigern (§§ 128, 130 [X.]). Eine Parallele zu einem fehlerhaften [X.]erwechsel in der GmbH oder in deren [X.] lässt sich deshalb nicht ziehen.

c) Indessen ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht als erwiesen anzusehen, dass die fehlerhaften Übertragungen der Fondsanteile von allen Klägern vollzogen worden sind. Vielmehr ist gemäß dem Sachvortrag der Parteien allenfalls davon auszugehen, dass die GbR nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhänderin im Juli 2006 ausweislich des [X.]sbeschlusses aus 2007 weitergeführt worden ist. Selbst dazu und zu einer Teilnahme sämtlicher Kläger an der [X.]erversammlung hat das Berufungsgericht aber - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Für eine anteilige persönliche Haftung der Kläger entsprechend §§ 128, 130 [X.] für die Kreditschulden der GbR fehlt daher die notwendige Tatsachengrundlage, zumal die Frage des Vollzugs der nichtigen [X.] bislang keine Rolle gespielt hat.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit hinsichtlich der streitigen anteiligen persönlichen Haftung für die [X.]sverbindlichkeiten zum Nachteil der am Revisionsverfahren beteiligten Kläger entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sache nicht zur Entscheidung reif. Damit die Parteien insbesondere zum Vollzug der nichtigen Übertragungen der Fondsanteile ergänzend vortragen können, ist die Sache daher in dem bezeichneten Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).