Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.04.2019, Az. 2 B 32/18

1. [X.]er .... geborene [X.]eklagte ist Studienrat und Lehrer an einem Gymnasium. Nach dem Studium der Katholischen Theologie und der Geschichte sowie der Absolvierung des Vorbereitungsdienstes wurde er im August 2007 zum Studienrat z.A. und im April .... zum Studienrat ernannt. Er ist ledig und kinderlos.

Im Rahmen eines im Oktober 2009 gegen eine andere Person eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wegen Mordverdachts, später fortgeführt wegen des Verdachts der [X.]egehung von Sexualstraftaten, wurde auf dem [X.]omputer dieser Person u.a. das Protokoll eines von diesem mit dem [X.]hatpartner [email protected] geführten [X.]hats entdeckt, der sich ausführlich mit gravierenden Misshandlungen mehrerer Mädchen befasst und in dessen Rahmen von den [X.] verschiedene [X.]ilddateien von Schulkindern, u.a. Schülerinnen des Gymnasiums, an dem der [X.]eklagte unterrichtet, übersandt wurden. Ein Ermittlungsverfahren gegen den unbekannten [X.]hatpartner wurde im März 2010 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die [X.]emühungen zur Identifizierung erfolglos blieben.

Anlass für ein weiteres, im Mai 2011 eingeleitetes Ermittlungsverfahren war ein [X.]hat im [X.]hatroom "knuddels.de", in dem ein Teilnehmer Ratschläge erbat, auf welche Weise er ein Mädchen, das er in seiner Gewalt habe, foltern solle. [X.]er [X.]hat war vom [X.] des [X.] geführt worden. [X.]er [X.]eklagte gab dazu an, er habe Gewaltphantasien, die er im [X.] mit [X.] teile. Er wolle wissen, wie weit diese gingen. Früher, im [X.], sei er wesentlich aktiver und massiver gewesen. Wegen einer freiwilligen psychiatrischen [X.]ehandlung seit Oktober 2008 sei er nicht mehr so häufig und massiv tätig. Es könne sein, dass er das Pseudonym "eincoolersonntag" verwendet habe.

Im September bzw. November 2011 leitete der Kläger ein [X.]isziplinarverfahren gegen den [X.] ein und suspendierte ihn vom [X.]ienst, im März 2013 erhob er [X.]. [X.]as Verwaltungsgericht hat den [X.] aus dem [X.]eamtenverhältnis entfernt, seine [X.]erufung beim Oberverwaltungsgericht ist erfolglos geblieben. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat zur [X.]egründung insbesondere ausgeführt:

[X.]er [X.]eklagte habe von [X.]ezember 2008 bis Februar 2009 und von März bis Mai 2011 zahlreiche [X.]hats über Folter und Misshandlungen von insbesondere minderjährigen Mädchen geführt und dabei auch Fotografien von Schülerinnen seiner beiden Schulen übersandt, darunter auch von ihm selbst unterrichtete Schülerinnen. Außerdem habe er im [X.]hatroom "knuddels.de" seine [X.] beleidigt, indem er ihr zu verstehen gegeben habe, er halte sie für eine Person, die gegen [X.]ezahlung zu unsittlichen Handlungen gegenüber Fremden bereit sei; insoweit sei ohne [X.]edeutung, dass die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt habe. [X.]amit habe er ein schwerwiegendes außerdienstliches [X.]ienstvergehen mit [X.] begangen. Zwar sei das im Schwerpunkt vorgeworfene Verhalten nicht strafbar, aber es sei geeignet, bei Eltern der von ihm unterrichteten Kinder Vorbehalte und damit einen [X.] zu bewirken sowie das Vertrauen der Schüler, Eltern, Kollegen, Vorgesetzten und der Öffentlichkeit in seine Lehrerstellung nachhaltig zu untergraben. Mit deren Erwartungen sei es unvereinbar, dass sich ein Lehrer, wenngleich in seiner Freizeit und möglicherweise nur fiktiv, mit der Vorstellung beschäftige, junge Mädchen und hierunter eigene Schülerinnen zur Prostitution zu zwingen, zu missbrauchen, zu foltern und zu töten, Freude an derartigen Vorstellungen zeige, diese Vorstellungen gegenüber einem ihm Unbekannten äußere und dessen gleichgeartete [X.]hatbeiträge freudig zustimmend kommentiere. [X.]as [X.]ienstvergehen sei so schwerwiegend, dass der [X.]eklagte aus dem [X.]eamtenverhältnis zu entfernen sei. [X.]abei sei auch zu berücksichtigen, dass er die Schülerinnen seiner Schule einer konkreten Gefahr ausgesetzt und damit eine Kernpflicht als Lehrer verletzt habe. Selbst wenn man unterstelle, dass er keine Realisierungsabsichten gehabt habe, habe er dasselbe bei seinem ihm unbekannten [X.]hatpartner nicht unterstellen können; vielmehr hätte es sich auch um einen gefährlichen Sexualstraftäter handeln können.

2. [X.]ie [X.]eschwerde des [X.] ist unbegründet.

a) Soweit die [X.]eschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht habe dem [X.] zu Unrecht den Vorwurf einer nach § 185 StG[X.] strafbaren [X.]eleidigung einer [X.] als außerdienstliches [X.]ienstvergehen gemacht, benennt sie bereits keinen Zulassungsgrund (§ 67 Satz 1 L[X.]G NRW, § 132 Abs. 2 VwGO). Ein solcher ist dem Vorbringen auch nicht der Sache nach zu entnehmen. Insbesondere ist darin keine [X.] zu sehen, denn in der [X.]eschwerdebegründung werden nicht einander widersprechende Rechtssätze des angegriffenen Urteils einerseits und einer Entscheidung eines in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten divergenzfähigen Gerichts anderseits gegenübergestellt. Vielmehr rügt die [X.]eschwerde nach Art eines zulassungsfreien Rechtsbehelfs die aus ihrer Sicht rechtsfehlerhafte Rechtsanwendung des [X.]erufungsgerichts im konkreten Einzelfall. [X.]ies genügt nicht für die Zulassung der Revision.

b) [X.]ie Sache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung (§ 67 Satz 1 L[X.]G NRW, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die ihr die [X.]eschwerde beimisst.

Grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr, [X.], [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 [X.] 78.61 - [X.]E 13, 90 <91 f.>). [X.]as ist hier nicht der Fall.

[X.]ie [X.]eschwerde sieht die grundsätzliche [X.]edeutung in der Frage, ob ein außerdienstliches [X.]ienstvergehen, das keinen Straftatbestand erfüllt, die [X.] rechtfertigen kann.

Unabhängig davon, ob sich diese Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren überhaupt so stellen würde - das [X.]erufungsgericht hat, wenn auch nachrangig, auch auf eine seiner Ansicht nach gegebene strafbare [X.]eleidigung abgestellt -, rechtfertigt diese Frage nicht die Zulassung der Revision.

[X.]ie aufgeworfene Frage ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits beantwortet. [X.]anach kann ein außerdienstliches [X.]ienstvergehen, das keinen Straftatbestand erfüllt, die [X.] zwar nicht im Regelfall, wohl aber im Ausnahmefall rechtfertigen. Ob dies im konkreten [X.]isziplinarverfahren gegeben ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls und ist einer [X.]eantwortung in verallgemeinerungsfähiger Form nicht zugänglich. Im Einzelnen:

[X.]as [X.]eamtenverhältnis wird auf Lebenszeit begründet. Gleichwohl dürfen [X.]ienstherr und Öffentlichkeit Pflichtverletzungen von [X.]eamten nicht "hilflos ausgeliefert" sein. Es muss Reaktions- und Einwirkungsmöglichkeiten des [X.]ienstherrn geben. [X.]eshalb stellt das [X.]isziplinarrecht Maßnahmen zur Verfügung, um den [X.]eamten im Falle eines [X.]ienstvergehens zur Pflichterfüllung anzuhalten oder ihn aus dem [X.]eamtenverhältnis zu entfernen, wenn das notwendige Vertrauen des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren ist. Nur so können die Integrität des [X.]erufsbeamtentums und das Vertrauen in die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung der [X.]eamten aufrechterhalten werden ([X.], Urteile vom 23. Januar 1973 - 1 [X.] 25.72 - [X.]E 46, 64 <66>, vom 25. Juli 2013 - 2 [X.] 63.11 - [X.]E 147, 229 Rn. 21, vom 27. Februar 2014 - 2 [X.] 1.13 - [X.]E 149, 117 Rn. 16 f. und vom 18. Juni 2015 - 2 [X.] 9.14 - [X.]E 152, 228 Rn. 26).

Seit 1967 (vgl. das [X.] des [X.] vom 20. Juli 1967, [X.]) reicht bei außerdienstlichen Verfehlungen nicht bereits die Pflichtverletzung selbst zur Annahme eines [X.]ienstvergehens aus, und zwar auch dann nicht, wenn hierdurch eine Straftat begangen worden ist ([X.], Urteil vom 25. März 2010 - 2 [X.] 83.08 - [X.]E 136, 173 Rn. 14). Hinzutreten müssen vielmehr weitere, auf die Eignung zur [X.] bezogene Umstände. Nur soweit es um die Wahrung des Vertrauens der [X.]ürger in die Integrität der Amtsführung und damit in die künftige Aufgabenwahrnehmung geht, kann das durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Interesse an der Funktionsfähigkeit des [X.]erufsbeamtentums die im privaten [X.]ereich des [X.]eamten wirkenden Grundrechte einschränken ([X.], [X.] vom 8. [X.]ezember 2004 - 2 [X.]vR 52/02 - [X.]K 4, 243 <254>). Unterhalb dieser Schwelle erwartet der Gesetzgeber von [X.]eamten kein wesentlich anderes Sozialverhalten mehr als von jedem anderen [X.]ürger ([X.]T-[X.]rs. 16/7076, [X.] zum [X.] sowie [X.]T-[X.]rs. 16/4027, [X.] zum [X.]eamtStG; vgl. hierzu auch [X.], Urteile vom 30. August 2000 - 1 [X.] 37.99 - [X.]E 112, 19 <26>, vom 27. Juni 2013 - 2 A 2.12 - [X.]E 147, 127 Rn. 24 und vom 18. Juni 2015 - 2 [X.] 9.14 - [X.]E 152, 228 Rn. 26). Soweit außerdienstliches Verhalten disziplinarrechtlich zu ahnden ist, muss der außerdienstliche [X.]harakter auch bei der Maßnahmebemessung [X.]erücksichtigung finden. Jedenfalls statusberührende [X.]isziplinarmaßnahmen kommen deshalb nur bei schwerwiegenden Verfehlungen in [X.]etracht ([X.], Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 [X.] 9.14 - [X.]E 152, 228 Rn. 39).

Nach § 13 Abs. 1 [X.][X.]G und den dieser Vorschrift inhaltlich entsprechenden [X.]emessungsregelungen der [X.]isziplinargesetze der Länder ist die Entscheidung über die [X.]isziplinarmaßnahme nach der Schwere des [X.]ienstvergehens und unter angemessener [X.]erücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des [X.]eamten sowie des Umfangs der [X.]eeinträchtigung des Vertrauens des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit zu treffen. [X.]as Gewicht der Pflichtverletzung ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes [X.]emessungskriterium für die [X.]estimmung der erforderlichen [X.]isziplinarmaßnahme ([X.], Urteil vom 29. Oktober 2013 - 1 [X.] 1.12 - [X.]E 148, 192 Rn. 39 f.). [X.]ies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im [X.]isziplinarverfahren gelten ([X.], [X.] vom 8. [X.]ezember 2004 - 2 [X.]vR 52/02 - [X.]K 4, 243 <257>). [X.]ie gegen den [X.]eamten ausgesprochene [X.]isziplinarmaßnahme muss unter [X.]erücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des [X.]ienstvergehens und zum Verschulden des [X.]eamten stehen ([X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 [X.] 12.04 - [X.]E 124, 252 <258 f.>).

[X.]abei gewährleistet grundsätzlich die Orientierung des Umfangs des [X.] am gesetzlichen Strafrahmen eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung von außerdienstlich begangenen Straftaten. Mit der Anknüpfung an die (im Tatzeitpunkt geltende) Strafandrohung wird zugleich verhindert, dass die [X.]isziplinargerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des [X.] eines [X.]elikts an die Stelle der [X.]ewertung des Gesetzgebers setzen ([X.], Urteile vom 19. August 2010 - 2 [X.] 5.10 - [X.] L[X.]isziplinarG Nr. 12 Rn. 22 und - 2 [X.] 13.10 - [X.] § 13 [X.][X.]G Nr. 12 Rn. 25). Nicht die Vorstellung des jeweiligen [X.]isziplinargerichts, sondern die Einschätzung des [X.] bestimmt, welche Straftaten als besonders verwerflich anzusehen sind.

Allerdings bedürfen zum einen [X.]elikte mit einer möglichen Variationsbreite der [X.]egehungsformen einer sorgsamen Würdigung der Einzelfallumstände. [X.]ie [X.]isziplinargerichte müssen für eine solche [X.]etrachtung und Ausschöpfung des Orientierungsrahmens - nach oben wie nach unten - unter [X.]erücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände offen sein ([X.], Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 [X.] 63.11 - [X.]E 147, 229 Rn. 32 und [X.]eschluss vom 20. [X.]ezember 2013 - 2 [X.] 35.13 - [X.] § 13 [X.][X.]G Nr. 21 Rn. 21). Ein wie auch immer gearteter Schematismus verbietet sich hier in besonderer Weise ([X.], [X.]eschluss vom 5. März 2014 - 2 [X.] 111.13 - juris Rn. 13).

Zum anderen ist bei Lehrern - ebenso wie bei Polizisten (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 [X.] 9.14 - [X.]E 152, 228 Rn. 39) - zu beachten, dass sie eine besondere Stellung innehaben. Ein Lehrer ist nach dem umfassenden [X.]ildungsauftrag der Schule nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln ([X.], Urteil vom 19. August 2010 - 2 [X.] 5.10 - [X.] L[X.]isziplinarG Nr. 12 Rn. 17). Außerdienstliches Verhalten kann bei diesen [X.]eamten angesichts der mit dem Amt verbundenen Aufgaben- und Vertrauensstellung zu einem mittelbaren [X.] und damit auch zur [X.]isziplinarwürdigkeit entsprechender Verfehlungen führen. Verstöße gegen die vorgenannten Anforderungen können bei einem Lehrer namentlich bereits dann die [X.]ienstausübung berühren und damit einen [X.] begründen, wenn zu befürchten ist, dass der Lehrer ihretwegen auf Vorbehalte der Eltern der von ihm unterrichteten Kinder stößt und deswegen nicht mehr die Autorität und das Vertrauen genießt, auf die er für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zwingend angewiesen ist. Insoweit genügt die bloße Eignung für einen solchen Ansehens- und Vertrauensverlust, ohne dass dieser konkret eingetreten sein muss (vgl. [X.], Urteil vom 19. August 2010 - 2 [X.] 5.10 - [X.] L[X.]isziplinarG Nr. 12 Rn. 15 und [X.]eschluss vom 21. [X.]ezember 2010 - 2 [X.] 29.10 - NVwZ-RR 2011, 413 Rn. 6). [X.]ie mit § 77 Abs. 1 Satz 2 [X.] und § 47 Abs. 1 Satz 2 [X.]eamtStG beabsichtigte [X.]egrenzungswirkung für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Pflichtenverstöße kommt bei [X.]eamten mit einer solchen Aufgaben- und Vertrauensstellung nur eingeschränkt zum Tragen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 [X.] 9.14 - [X.]E 152, 228 Rn. 39).

Wenn nach den Maßgaben des § 13 [X.][X.]G bzw. der entsprechenden [X.]estimmung des Landesdisziplinargesetzes der [X.]eamte das Vertrauen des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist auf die [X.] zu erkennen. Ein solcher endgültiger Vertrauensverlust kann ausnahmsweise auch bei einem außerdienstlichen [X.]ienstvergehen gegeben sein, und zwar auch bei einem solchen [X.]ienstvergehen, das keinen Straftatbestand erfüllt (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 [X.] 25.14 - [X.]ok[X.]er 2015, 332 Rn. 29).

Ob ein solcher Ausnahmefall im konkreten [X.]isziplinarverfahren vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalles und entzieht sich einer [X.]eantwortung in verallgemeinerungsfähiger Form.

c) [X.]ie Revision ist auch nicht wegen [X.]ivergenz (§ 67 Satz 1 L[X.]G NRW, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

Eine [X.]ivergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das [X.]undesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den [X.]edeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 [X.] 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). [X.]ie [X.]ehauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das [X.]undesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer [X.] dagegen nicht. [X.]ie Entscheidungen müssen dasselbe Gesetz und dieselbe Fassung des Gesetzes zum Gegenstand haben (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 [X.] 39.94 - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 9. April 2014 - 2 [X.] 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 3 ff. m.w.N.).

Eine [X.]ivergenz in diesem Sinne ist von der [X.]eschwerde nicht dargetan. [X.]ie [X.]eschwerde verkennt - wie sich aus den obigen Ausführungen unter 2 b) ergibt - zum einen die [X.]edeutung der Rechtsprechung des Senats, wonach der Ausspruch der [X.] bei einem außerdienstlichen [X.]ienstvergehen, das in einem nicht strafbaren Verhalten besteht, zwar nur ausnahmsweise in [X.]etracht kommt, aber auch nicht ausgeschlossen ist. Sie benennt zum anderen keinen von dem Rechtssatz des [X.]undesverwaltungsgerichts abweichenden Rechtssatz des [X.]erufungsurteils. Vielmehr sind die beiden Rechtssätze identisch, die [X.]eschwerde nimmt lediglich - zu Unrecht - an, dass das [X.]erufungsgericht den Rechtssatz des [X.]undesverwaltungsgerichts unrichtig angewendet hat. [X.]as rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen [X.]ivergenz.

3. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 L[X.]G NRW, § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das [X.]eschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 L[X.]G NRW erhoben werden.