Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2005, Az. III ZR 65/05

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 15. Dezember 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB §§ 157 [X.], 133 B a) Eine wunschgemäß erteilte Spielsperre kann Ansprüche auf Ersatz von [X.] begründen, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrollen durchsetzt. b) Eine Spielbank kann bei einer antragsgemäß - im Gegensatz zu einer einseitig - verhängten Spielsperre Schutzpflichten haben, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet sind (Abweichung von [X.], Urteil vom 31. Oktober 1995 - [X.] = [X.] 131, 136). [X.], Urteil vom 15. Dezember 2005 - [X.]/05 - [X.] - 2 - Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2005 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 24. Februar 2005 wird [X.]. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte betreibt öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos, unter anderem in [X.] und [X.]. Der Ehemann der Klägerin, der nach deren Vorbringen spielsüchtig ist und nach eigenen An-gaben im Laufe seiner "Spielerkarriere" insgesamt 100.000 bis 150.000 [X.] hat, unterzeichnete am 21. Januar 1997 einen an das Spielcasino [X.] gerichteten formularmäßigen "Antrag auf Selbstsperre" für [X.] vom 21. Januar 1997 an für das Spielcasino [X.], für alle anderen [X.]asinos der [X.] sowie für alle anderen [X.] und ös-terreichischen Spielbanken. Der Antrag enthielt folgenden Hinweis: "[X.] ist wei-terhin bekannt, dass diese Selbstsperre nur für das 'Große Spiel' vorgemerkt 1 - 3 - wird und für das Automatenspiel nicht berücksichtigt werden kann, weil meine persönlichen Daten im Automatenspiel nicht registriert werden und damit keine Überwachungsmöglichkeit besteht". Am 16. Dezember 1997 suchte der Ehemann trotz der Sperre das von der [X.] betriebene Spielcasino [X.] auf. Dort befin-den sich neben dem abgesperrten und Personenkontrollen unterliegenden Be-reich des "Großen Spiels" auch Automatenspielsäle ("Kleines Spiel"), die ohne Personenkontrolle betreten werden können. An den Eingängen zu den Sälen sind Schilder angebracht, wonach minderjährigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelassenen Personen der Zutritt zum Spielsaal/Automatensaal nicht gestattet ist und im Falle eines Spielverlustes für diese Personen kein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze, im Falle eines Gewinns weder ein [X.] auf Rückerstattung der Spieleinsätze noch auf Auszahlung der Gewinne besteht. In dem Bereich, der keiner Personenkontrolle unterliegt, befinden sich sogenannte [X.], mit deren Hilfe Besucher Geld von ihren Konten abheben können. Die Bedienung der [X.] erfolgt in der Weise, dass den Mitarbeitern der [X.] eine Scheckkarte übergeben wird, die so-dann nach Eingabe der entsprechenden PIN-Nummer durch den Spieler den gewünschten Betrag an diesen auszahlen. Der Ehemann der Klägerin hob am 16. Dezember 1997 von zweien dieser Geräte [X.] je 500 DM ab, die dem Konto der Klägerin und ihres Ehemanns belastet wurden. Der [X.] der Klägerin verspielte den Gesamtbetrag von 10.000 DM an den aufge-stellten Automaten. 2 Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 9.750 DM (4.985,19 •) nebst Zinsen gegen die Beklagte geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die 3 - 4 - Beklagte antragsgemäß verurteilt; deren Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren [X.] weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. 4 Die Vorinstanzen haben - in Übereinstimmung mit dem Rechtsstand-punkt der Klägerin und in Anlehnung an das Urteil des [X.] NJW-RR 2003, 971 - die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich durch die Annahme des Antrags auf [X.] vom 21. Januar 1997 gegen-über dem Ehemann der Klägerin rechtsgeschäftlich verpflichtet, keine wirksa-men [X.] mit ihm abzuschließen. Die Automatenspielverträge vom 16. Dezember 1997 seien daher unwirksam mit der Folge, dass gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der Einsätze des Zedenten gegen die Beklagte bestehe. 5 Dies hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 6 1. a) Allerdings hat der [X.]. Zivilsenat des [X.] durch Urteil vom 31. Oktober 1995 ([X.] = [X.] 131, 136 = NJW 1996, 248) ent-schieden, dass eine wunschgemäß erteilte Spielsperre grundsätzlich keine [X.] auf Ersatz von [X.] begründe, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrollen durchsetze, und dass eine Spielbank auch bei einer verhängten Spielsperre keine Schutzpflichten habe, die auf Wahrneh-mung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet seien. Daran hält der er-7 - 5 - kennende Senat indessen - auch unter dem Eindruck der in Rechtsprechung ([X.] aaO) und Schrifttum ([X.] 2002, 177 ff; [X.] EWiR § 157 BGB 1/96, 11, 12) geäußerten Kritik - nicht mehr in vollem Umfang fest. b) Die Beklagte betreibt ihre Spielbanken und -casinos als privatwirt-schaftliches Unternehmen und tritt deshalb mit Vertragspartnern auf zivilrechtli-cher Grundlage in rechtliche Beziehungen. Der Betrieb einer Spielbank ist eine an sich unerwünschte Tätigkeit, die der Staat gleichwohl erlaubt, um das illegale Glücksspiel einzudämmen, dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Men-schen staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen und [X.] die natürliche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung zu schützen ([X.] 102, 197, 215 = NVwZ 2001, 790, 793). Deswegen ist das Betreiben einer öffentlichen Spielbank, solange diese Tätigkeit privaten Unternehmen zu-gänglich und nicht gesetzlich verboten ist, Ausübung eines Berufs im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG ([X.] aaO). Die einzelnen abgeschlossenen [X.] unterfallen daher, soweit sie sich im Bereich des gesetzlich Zulässigen halten, dem Schutz der Rechtsordnung. 8 c) Die Betreiberin einer Spielbank unterliegt in Bezug auf den eröffneten Spielbetrieb keinem Kontrahierungszwang, ist also frei in ihrer Entscheidung, mit wem sie [X.] abschließen will. Sie kann deshalb auch den Zutritt zu ihren [X.] ohne Angabe von Gründen untersagen (vgl. dazu Senatsur-teil vom 7. Juli 1994 - [X.] = ZIP 1994, 1274, 1275 f) und bestimmten Personen eine Spielsperre erteilen. Diese - einseitige - Spielsperre erklärt eine Spielbank im eigenen Interesse, um Gäste, die den Spielbetrieb stören oder auch charakterlich nicht für eine Teilnahme daran geeignet sind, vom Spiel fernzuhalten und auf diese Weise [X.] zu vermeiden. Dagegen erwachsen dem Betroffenen aus einer derartigen - einseitigen - Spielsperre [X.] - 6 - nerlei Rechte ([X.] 131, 136, 139; insoweit zustimmend [X.] aaO S. 182 bei [X.]. 65). Bei dieser rechtlichen Beurteilung hat es uneingeschränkt zu verbleiben. d) Wie der [X.]. Zivilsenat (aaO) weiter ausführt, soll sich daran nichts [X.] ändern, dass eine Spielbank auf Anregung oder auf ausdrücklichen Wunsch eines potentiellen Spielers eine Spielsperre ausspricht. In einem [X.] Fall nehme die Spielbank die Anregung, der grundsätzlich keine rechtsge-schäftliche Bedeutung zukomme, zum Anlass, eine Spielsperre zu erteilen, die sie ohne diesen Wunsch nicht ausgesprochen hätte. Auch damit sei nicht die Begründung von Rechten für den Betroffenen verbunden. Die Spielbank mache lediglich wunschgemäß von ihrem Hausrecht Gebrauch und baue zur [X.] des Betroffenen strafbewehrte Hürden gegen dessen Verweilen in den [X.] auf. Sie übernehme keinerlei Pflicht zur Betreuung des Vermögens des Betroffenen und keinerlei Schadensersatzverpflichtung für den Fall, dass der Betroffene sich trotz der Spielsperre Zugang zu den [X.] verschaffe und beim Spiel Verluste erleide. 10 e) Der erkennende Senat gewichtet das dem Antrag des Spielers auf "[X.]" zugrunde liegende Interesse anders als der [X.]. Zivilsenat. Sinn der Abrede ist der Schutz des Spielers vor sich selbst ([X.] aaO). Der [X.] will sich selbst mit Hilfe der Spielbank den für ihn als gefahrträchtig erkann-ten Zugang verstellen ([X.] aaO S. 972). Dem liegt die kritische Selbst-erkenntnis eines durch Spielsucht gefährdeten Spielers in einer Phase [X.], in der er zu einer solchen Einschränkung und Selbstbeurteilung fähig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese Einsicht des Spielers akzeptiert, indem sie erklärt, ihn vom Spiel auszuschließen und keine [X.] mehr abzu-schließen. Der Senat pflichtet dem [X.] (aaO) darin bei, 11 - 7 - dass eine in Kenntnis dieser Interessenlage abgegebene Erklärung der [X.], dem Antrag des Spielers stattzugeben, eine andere rechtliche Qualität haben muss, als wenn die Spielbank die Sperre einseitig von sich aus verhängt, um einen unliebsamen Kunden fernzuhalten ([X.] aaO). Anders als bei [X.] einseitigen Sperre geht es bei einer solchen auf Antrag des Spielers nicht nur um die Geltendmachung des Hausrechts der Spielbank, die lediglich als Reflex zugunsten des Kunden wirken mag, sondern darum, dass die Spielbank dem von ihr als berechtigt erkannten Individualinteresse des Spielers entspre-chen will. Die Spielbank geht daher mit der Annahme des Antrags eine vertrag-liche Bindung gegenüber dem Antragsteller ein, die auch und gerade dessen Vermögensinteresse schützt, ihn vor den aufgrund seiner Spielsucht zu be-fürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewahren. 2. Ihrem Inhalt nach war die von der [X.] übernommene vertragliche Verpflichtung darauf gerichtet, in ihren Betrieben das Zustandekommen von [X.]n mit dem gesperrten Spieler zu verhindern. Diese Verpflichtung bestand allerdings nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren. In diesem Sinne ist der im Antrag enthaltene Hinweis auf mangelnde Überwachungsmög-lichkeiten beim Automatenspiel als ein solcher auf diese Grenzen der von der [X.] übernommenen Vertragspflichten zu verstehen. Er besagt dement-sprechend nicht etwa, dass der gesperrte Spieler uneingeschränkt zum Auto-matenspiel zugelassen werde. Gleiches ergab sich aus den am [X.] aufgestellten [X.]. Deshalb stand die Einschränkung [X.] Überwachungspflicht dort nicht entgegen, wo eine solche Überwachung ohne Weiteres möglich und zumutbar war. 12 - 8 - 3. Wird diese Überwachungspflicht schuldhaft verletzt, hat die Bank nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (jetzt: § 280 Abs. 1 BGB) Schadensersatz zu leisten. 13 Die vom Berufungsgericht - im [X.] an das Urteil des [X.] (aaO S. 972, 974) - vertretene Auffassung, der [X.] sei so auszulegen, dass die mit einem Spieler, der sich trotz der bestehenden Sperre den Zugang zur Spielbank verschafft, geschlossenen [X.] als nichtig zu behandeln seien und der Spieler demzufolge nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen Herausgabe des verlorenen Spieleinsat-zes verlangen könne, wird demgegenüber den berechtigten Interessen der Bank nicht gerecht. Denn auf der Grundlage dieses Lösungsansatzes wäre eine Zahlungspflicht der Bank auch dann zu bejahen, wenn sie ihrer Kontrollpflicht nachgekommen wäre und der gesperrte Spieler sich etwa unter Verwendung gefälschter Ausweispapiere den Zugang zur Bank erschlichen hätte. Dass in einem solchen Falle die Bank im [X.] auch einen etwaigen ausgezahl-ten Spielgewinn zurückfordern könnte, wäre kein angemessener Ausgleich; denn es liegt nahe, dass nur der Spieler, der Verluste erleidet, sich der Bank gegenüber offenbart, während der [X.] bestrebt sein dürfte, die [X.] unter Mitnahme des Gewinns unerkannt zu verlassen. Darüber hinaus wäre ein solch "überschießendes" Fehlverhalten des Spielers (s. aber unter 5) ein Umstand, den die Bank dem Spieler jedenfalls nach § 254 BGB entgegen-halten könnte. 14 4. Die dargestellten Haftungsgrundsätze gelten vorliegend uneingeschränkt für das Große Spiel. Hier ist eine Personenkontrolle nicht nur möglich und zu-mutbar, sondern in § 3 Abs. 1 der für die Beklagte gültigen Spielordnung (Be-kanntmachung des Innenministers vom 19. Juni 1985, [X.]. [X.]. [X.], [X.] - 9 - . letzt geändert durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2001, [X.]. [X.]. S. 1391 ) ausdrücklich vorgeschrieben. Ob und inwieweit die Beklagte sich ihrer für den "[X.]" essentiellen Vertragspflicht, die Einhaltung der Sperre im Interesse des Spielers zu überwachen, für den Bereich der [X.] deswegen entziehen konnte, weil hier unter Abwägung der berechtig-ten Interessen beider Vertragspartner die Durchführung einer - durchaus mögli-chen (§ 3 Abs. 1 der Spielordnung sieht hier lediglich vor, dass die Spielbanklei-tung für den ausschließlichen Zutritt zu dem in gesonderten Räumen [X.] Automatenspiel von einer Personenkontrolle absehen kann) - Kontrolle nicht zumutbar ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn das Berufungsgericht hat in [X.] tatrichterlicher Würdigung festgestellt, dass zumindest bei den hier in Rede stehenden Telecash-Abhebungen für die zuständigen Mitarbeiter der [X.] hinreichender Anlass bestanden hätte, eine Kontrolle durchzuführen, ob der Ehemann der Klägerin zu den gesperrten Spielern zählte. Auch die technischen Möglichkeiten hierfür haben, wie das Berufungsgericht weiter feststellt, bestanden 5. Aufgrund der übernommenen vertraglichen Schutzpflicht hat die Beklagte den Zedenten daher so zu stellen, wie wenn diese Kontrolle ordnungsgemäß durchgeführt und er daraufhin vom Automatenspiel ausgeschlossen worden wäre. Der Schadensersatzpflicht der [X.] steht der an den Eingängen zu den Automatenspielverträgen angebrachte Hinweis, dass für gesperrte Spieler im Falle eines Spielverlustes kein Anspruch auf Rückerstattung der [X.] bestehe, nicht entgegen. Eine solche Aussage könnte allenfalls als Allge-meine Geschäftsbedingung rechtliche Verbindlichkeit erzeugen. Als solche wä-re sie aber wegen Verstoßes gegen § 9 [X.] (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2 BGB ) unwirksam, da sich die Beklagte, wenn und soweit sie - wie hier - ihre [X.] - 10 - pflicht, die Einhaltung der Spielsperre zu überwachen, verletzt hat, nicht von ihrer Haftung freizeichnen kann. Aus der Natur des [X.]s ergibt sich weiter, dass die we-gen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem gesperrten [X.] nicht dessen "einfaches" Fehlverhalten (s. aber oben 3 a.E.) haftungs-mindernd (§ 254 BGB) entgegenhalten kann, er habe zur Befriedigung seiner "Spielsucht" das Hausrecht der Bank verletzt (so zutreffend [X.] aaO S. 182). 17 Dementsprechend ist die Beklagte mit Recht zur Erstattung der mittels Telecash abgehobenen Geldbeträge verurteilt worden, die der Ehemann bei den hier in Rede stehenden Spielen verloren hat. 18 6. Die von der [X.] in den Vorinstanzen erhobene und im [X.] ist vom [X.] mit zutref-fender Begründung zurückgewiesen worden; insoweit verweist der Senat auf das Berufungsurteil. 19 7. Einer Vorlage an den [X.] (§ 132 [X.]) be-durfte es nicht. Zwar weicht der erkennende Senat von der Entscheidung des [X.]. Zivilsenats in [X.] 131, 136 ab. [X.] ist der III. Zivilsenat infolge der 20 - 11 - zwischenzeitlichen Änderung der Geschäftsverteilung für das hier in Rede ste-hende Rechtsgebiet nunmehr zuständig (vgl. [X.] 28, 16, 28 ff; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. 2005, § 132 [X.] Rn. 4). [X.] [X.] [X.]
[X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.02.2004 - 55 [X.] 3513/03 - [X.], Entscheidung vom 24.02.2005 - 8 S 81/04 -