Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.02.2017, Az. 1 AZR 367/15

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der [X.] zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens.

Der Kläger ist seit Januar 1999 bei der [X.], die mehrere Spielbanken betreibt, beschäftigt. Er war zunächst als Bereichsleiter Klassisches Spiel in der [X.] tätig. Mit seinem Einverständnis versetzte ihn die Beklagte zum 1. September 2008 in dieser Funktion in die [X.]. Der bei dieser Maßnahme nicht beteiligte Betriebsrat der [X.] leitete im Mai 2009 ein Beschlussverfahren mit dem Ziel der Aufhebung der Einstellung des [X.] ein. Nach einem zwischenzeitlichen Ruhen des Verfahrens gab das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 28. Januar 2014 dem Antrag des Betriebsrats statt.

Die Beklagte stellte den Kläger bereits ab Ende März 2011 von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Gegen mehrere von ihr in der Folgezeit ausgesprochene Kündigungen erhob der Kläger Kündigungsschutzklagen, denen das [X.] stattgab. Der Kläger verlangte daraufhin von der [X.] seine Beschäftigung als Bereichsleiter Klassisches Spiel. Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 20. November 2013 beim Betriebsrat der [X.] die Zustimmung zur Einstellung des [X.]. Der Betriebsrat verweigerte diese form- und fristgerecht und berief sich dabei auch auf den [X.] nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG.

Der Kläger hat geltend macht, die Beklagte sei verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, um seine Beschäftigung als Bereichsleiter Klassisches Spiel in der [X.] zu ermöglichen. Andernfalls könne sie ihn trotz der unwirksamen Kündigungen dauerhaft nicht in dieser Funktion beschäftigen. Zumindest aufgrund der vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe habe er ein berechtigtes Interesse an der Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] die Beklagte zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verurteilt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision sein darüber hinausgehendes Klagebegehren weiter.

[X.]ie Revision der [X.]n ist begründet; die des [X.] ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

I. [X.]ie Revision der [X.]n hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des [X.] ist sie nicht verpflichtet ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen. [X.]ie insoweit zulässige Klage ist unbegründet.

1. [X.]as auf die [X.]urchführung eines [X.] gerichtete Klagebegehren ist nach gebotener Auslegung hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) [X.]er Klageantrag ist nach seinem Wortlaut auf die „[X.]urchführung“ eines gerichtlichen Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtet. [X.]ie [X.] soll nicht nur ein Beschlussverfahren zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats in [X.] zur Einstellung des [X.] als Bereichsleiter Klassisches Spiel beim zuständigen Arbeitsgericht einleiten. [X.]as im Klageantrag enthaltene weitere Begehren und der Sachvortrag des [X.] zeigen, dass die [X.] alles Erforderliche unternehmen soll, um seine Beschäftigung als Bereichsleiter Klassisches Spiel in der Spielbank [X.] zu ermöglichen. Angesichts dieser Zielsetzung erfordert eine „[X.]urchführung“ des [X.], dass die [X.] das gerichtliche Verfahren so lange und erforderlichenfalls über beide Tatsacheninstanzen führt, bis über den Zustimmungsersetzungsantrag entweder durch einen rechtskräftigen gerichtlichen Beschluss nach §§ 84, 91 Abs. 1 Satz 1 ArbGG entschieden ist oder - nach Erteilung der vom Kläger erstrebten Zustimmung durch den Betriebsrat und entsprechender Erledigungserklärung der Beteiligten (§ 83a Abs. 2 und Abs. 3, § 90 Abs. 2 ArbGG) - das Verfahren durch gerichtlichen Beschluss eingestellt wird. [X.]ieses [X.] hat der Klägervertreter im Termin vor dem Senat auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt.

b) Mit diesem Inhalt ist der Klageantrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. [X.]ie [X.] kann erkennen, welches konkrete gerichtliche Verfahren sie mit welchem Antrag einleiten und wie lange sie es durchführen soll.

2. [X.]em Kläger steht kein Anspruch gegen die [X.] auf [X.]urchführung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu. Es kann daher dahinstehen, ob sein Begehren nicht schon deshalb ohne Erfolg bleibt, weil die [X.] während des Revisionsverfahrens gegenüber dem Kläger eine auf die Zuweisung einer Tätigkeit als „Spielaufsicht/Tischchef“ gerichtete Änderungskündigung ausgesprochen und damit von der personellen Maßnahme, auf die sich das vom Kläger begehrte Zustimmungsersetzungsverfahren beziehen soll, Abstand genommen hat.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann ein Arbeitnehmer bei der Verweigerung einer nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlichen Zustimmung vom Arbeitgeber die Einleitung eines [X.] verlangen, wenn sich der Arbeitgeber zur [X.]urchführung dieses Verfahrens im Wege einer Selbstbindung verpflichtet hat. Für die Annahme einer solchen Selbstbindung müssen allerdings besondere Anhaltspunkte gegeben sein ([X.] 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 28 ff., [X.]E 133, 307). Ein Anspruch auf [X.]urchführung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG soll auch in Betracht kommen, wenn ein kollusives Zusammenwirken zwischen den Betriebsparteien vorliegt (vgl. [X.] 16. März 2010 - 3 [X.] - Rn. 33, aaO; 22. September 2005 - 2 [X.] - Rn. 42 ff., [X.]E 116, 7). Ferner verpflichtet der in § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gesetzlich verankerte [X.] schwerbehinderter Menschen den Arbeitgeber das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn er erkennt, dass die geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe tatsächlich nicht vorliegen (vgl. [X.] 3. [X.]ezember 2002 - 9 [X.] - zu [X.] 3 a und b der Gründe, [X.]E 104, 45).

b) Ein darüber hinausgehender Anspruch eines Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf [X.]urchführung eines gerichtlichen [X.] folgt entgegen der Ansicht des [X.] nicht aus der [X.] nach § 241 Abs. 2 BGB.

aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. [X.]ies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks ([X.] 10. September 2009 - 2 [X.] - Rn. 20, [X.]E 132, 72). Im Arbeitsverhältnis können die Vertragsparteien deshalb zur Verwirklichung des [X.] zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. [X.]azu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem anderen Teil die Voraussetzungen für die [X.]urchführung des Vertrags zu schaffen, [X.] nicht entstehen zu lassen oder zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen (vgl. etwa [X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.] - Rn. 26 mwN, [X.]E 134, 296).

[X.]ie [X.] kann es im Ausnahmefall einer Vertragspartei auch gebieten, die Interessen der anderen aktiv gegenüber [X.]ritten wahrzunehmen (vgl. [X.] 14. März 2012 - [X.]/11 - Rn. 23). Allerdings verlangt § 241 Abs. 2 BGB vom Arbeitgeber nicht, die Belange des Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener schutzwürdiger Belange durchzusetzen. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber daher nicht gehalten, im Interesse des Arbeitnehmers von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch zu machen, wenn dies für ihn die Gefahr begründet, einen Rechtsstreit führen zu müssen (vgl. [X.] 24. September 2015 - 2 [X.] - Rn. 23 mwN, [X.]E 152, 337).

bb) Hat der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verweigert, begründet die vertragliche [X.] des Arbeitgebers keine Verpflichtung das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen (vgl. bereits [X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.] - Rn. 32, [X.]E 134, 296).

(1) [X.]er Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis zwar grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an seiner tatsächlichen Beschäftigung. Zur [X.]urchsetzung desselben hat die Rechtsprechung einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf vertragsgemäße Beschäftigung entwickelt. Rechtsgrundlage hierfür sind §§ 611, 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und Art. 2 GG ausgefüllt wird ([X.] Großer Senat 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 48, 122). [X.]er Arbeitnehmer soll - als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts - tatsächlich arbeiten können ([X.] 24. Juni 2015 - 5 [X.] - Rn. 34, [X.]E 152, 65).

(2) Um die Voraussetzungen hierfür zu schaffen, hat der Arbeitgeber eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers beim Betriebsrat einzuholen. [X.]ie Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verlangt von ihm aber nicht, bei einer Zustimmungsverweigerung ein gerichtliches Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegen den Betriebsrat durchzuführen. [X.]er Arbeitgeber hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse selbst zu entscheiden, ob er von seinem Antragsrecht auf Einleitung eines [X.] Gebrauch machen und sich damit in eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat begeben will oder ob er hiervon Abstand nehmen möchte. [X.]ieses Interesse muss er nicht hinter die Belange des Arbeitnehmers zurückstellen. [X.]ie vertragliche [X.] gegenüber dem Arbeitnehmer gebietet ihm weder, das mit der [X.]urchführung eines gerichtlichen Beschlussverfahrens verbundene Verfahrens- und Kostenrisiko auf sich zu nehmen, noch muss er das Risiko eingehen, dass aus einer solchen gerichtlichen Auseinandersetzung weitere betriebliche Konflikte resultieren (vgl. auch [X.] 29. Januar 1997 - 2 [X.] - zu II 1 d der Gründe, [X.]E 85, 107).

cc) Entgegen der Auffassung des [X.] ist es nicht erheblich, aus welchem Grund der Betriebsrat die Zustimmung zu seiner Einstellung verweigert hat. [X.]as gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren bezweckt keinen individualrechtlichen Schutz. Es ist nicht darauf gerichtet, etwaige aus Sicht des Arbeitnehmers vom Betriebsrat zu Unrecht gegen ihn erhobenen Vorwürfe richtig zu stellen. Gegenstand des Beschlussverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats sowie dessen Zustimmungsverweigerungsrecht. Es dient damit ausschließlich der Kompetenzbestimmung und -abgrenzung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (vgl. [X.] 27. Mai 1982 - 6 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 39, 102).

[X.]) [X.]er Arbeitnehmer ist auch nicht schutzlos gestellt, wenn der Arbeitgeber kein Zustimmungsersetzungsverfahren durchführt. Ein bereits abgeschlossener Arbeitsvertrag ist - sofern er nicht ohnehin unter der Bedingung einer Zustimmungserteilung durch den Betriebsrat geschlossen wurde - auch bei verweigerter Zustimmung des Betriebsrats wirksam. [X.]ie mitbestimmungswidrige Einstellung führt zwar zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot ([X.] 5. April 2001 - 2 [X.] - zu [X.] (3) der Gründe, [X.]E 97, 276). Für die [X.]auer der Nichtbeschäftigung schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedoch [X.] nach § 615 BGB (vgl. [X.] 2. Juli 1980 - 5 [X.] 1241/79 - [X.]E 34, 1). [X.]arüber hinaus kann der Arbeitgeber aufgrund seiner vertraglichen [X.] gehalten sein, ein ihm vertraglich zustehendes Weisungsrecht (neu) auszuüben und dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. [X.]enkbar ist in einer solchen Situation auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Vertragsanpassung, wenn damit eine anderweitige mitbestimmungsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit eröffnet wird (vgl. für den Fall eines anderenfalls drohenden dauernden Unvermögen des Arbeitnehmers [X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.] - Rn. 26, [X.]E 134, 296; 13. August 2009 - 6 [X.] 330/08 - Rn. 31, [X.]E 131, 325). Verweigert im Fall einer einvernehmlichen Versetzung der unter dem Gesichtspunkt der Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG hieran allein zu beteiligende Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs seine Zustimmung, ist die Versetzung unwirksam (vgl. [X.] 15. April 2014 - 1 [X.] - Rn. 25, [X.]E 148, 61). [X.]er Arbeitnehmer bleibt damit betriebsverfassungsrechtlich seinem früheren Betrieb zugeordnet und kann einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung dort geltend machen.

c) [X.]anach kann der Kläger nicht verlangen, dass die [X.] ein Beschlussverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchführt. Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der Betriebsparteien bestehen nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die [X.] sich gegenüber dem Kläger zur [X.]urchführung eines [X.] mit dem Ziel seiner Beschäftigung als Bereichsleiter Klassisches Spiel in [X.] verpflichtet hat. Auf einen [X.] nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX stützt der Kläger sein Begehren nicht.

II. Über die Revision des [X.] war nicht mehr zu entscheiden. Mit ihr verfolgt der Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt hat - sein weiteres Klagebegehren erkennbar nur für den Fall der Zurückweisung der Revision der [X.]n. Entsprechend der [X.] stand seine Revision damit unter der auflösenden Bedingung, dass die der [X.]n erfolglos bleibt. [X.]iese zulässige, innerprozessuale Bedingung ist eingetreten. Es bedurfte daher keiner Entscheidung über den Antrag des [X.] auf Wiedereinsetzung in die versäumte [X.].