Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.04.2014, Az. 1 ABR 101/12

A. [X.]ie [X.]eteiligten streiten über das [X.]eteiligungsrecht bei der [X.]eendigung einer vorläufigen personellen [X.]aßnahme.

[X.]ie Arbeitgeberin betreibt konzessionierte Spielbanken in [X.], A und [X.]. In ihrem [X.]etrieb in [X.] ist der am Verfahren beteiligte [X.]etriebsrat gebildet.

[X.]ie[X.] Arbeitgeberin schrieb im April 2008 mehrere Stellen für stellvertretende [X.]ereichsleiter im klassischen Spiel in der [X.] aus. Auf diese Stellen bewarben sich die im Casino [X.] beschäftigten Arbeitnehmer [X.] und [X.] war zu diesem Zeitpunkt als stellvertretender [X.]ereichsleiter und Herr [X.] als Spielaufsicht tätig. [X.]ie Arbeitgeberin beabsichtigte beide Arbeitnehmer mit deren Einverständnis ab dem 1. September 2008 als stellvertretende [X.]ereichsleiter im [X.] einzusetzen.

Nachdem der [X.]etriebsrat der [X.] seine Zustimmung zur Einstellung der beiden Arbeitnehmer verweigerte, wurden diese von der Arbeitgeberin dort im Rahmen einer vorläufigen personellen [X.]aßnahme nach § 100 [X.]etrVG als stellvertretende [X.]ereichsleiter beschäftigt. Zugleich leitete die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein, das jedoch erfolglos blieb. [X.]it Schreiben vom 26. Juli 2010 beantragte die Arbeitgeberin erneut die Zustimmung zur Einstellung der [X.]itarbeiter [X.] und [X.] in der [X.]. [X.]essen [X.]etriebsrat verweigerte wiederum seine Zustimmung. [X.]it rechtskräftig gewordenem [X.]eschluss vom 31. [X.]ärz 2011 wies das [X.] die [X.] sowie die auf die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der personellen [X.]aßnahmen gerichteten Anträge ab.

[X.]ie Arbeitgeberin unterrichtete mit Schreiben vom 12. [X.]ai 2011 den [X.]etriebsrat des Casinos [X.] über den ab dem 1. Juni 2011 beabsichtigten Einsatz der Arbeitnehmer [X.] und [X.] auf ihren bisherigen Positionen. [X.]er [X.]etriebsrat forderte von der Arbeitgeberin die [X.]urchführung eines Zustimmungsverfahrens nach § 99 [X.]etrVG. [X.]iese teilte dem [X.]etriebsrat daraufhin mit, dass aus ihrer Sicht ein solches Verfahren nicht durchzuführen sei. Lediglich vorsorglich beantragte sie die Zustimmung zu einer „Versetzung“ der Arbeitnehmer [X.] und [X.] in das Casino [X.]. [X.]er [X.]etriebsrat bestritt mit Schreiben vom 24. [X.]ai 2011 die dringliche Erforderlichkeit der [X.]aßnahmen und verweigerte mit Schreiben vom 30. [X.]ai 2011 seine Zustimmung zu den hilfsweise beantragten personellen Einzelmaßnahmen.

[X.]ie Arbeitgeberin hat beantragt

[X.]er [X.]etriebsrat hat die Abweisung der Anträge beantragt sowie im Wege des Widerantrags

[X.]ie Arbeitgeberin hat die Abweisung der [X.] beantragt.

[X.]as Arbeitsgericht hat nach dem Hauptantrag der Arbeitgeberin erkannt und die [X.] des [X.]etriebsrats abgewiesen. [X.]as [X.] hat die dagegen gerichtete [X.]eschwerde des [X.]etriebsrats zurückgewiesen. [X.]it der Rechtsbeschwerde verfolgt der [X.]etriebsrat seine Anträge weiter.

[X.]. [X.]ie Rechtsbeschwerde des [X.]etriebsrats ist unbegründet. [X.]as [X.] hat dem zu 1. erhobenen Antrag der Arbeitgeberin zu Recht entsprochen. [X.]er Einsatz der Arbeitnehmer [X.] und [X.] ab dem 1. Juni 2011 im Casino [X.] unterliegt nicht der Zustimmung des [X.]etriebsrats nach § 99 Abs. 1 [X.]etrVG. [X.]ie Hilfsanträge der Arbeitgeberin und die [X.] des [X.]etriebsrats fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. [X.]er Antrag zu 1. ist zulässig und begründet.

1. [X.]er Antrag ist zulässig. [X.]as nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Zwischen den [X.]eteiligten bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ob die Arbeitgeberin für die [X.]eschäftigung der Arbeitnehmer [X.] und [X.] im Casino [X.] die Zustimmung des [X.]etriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG einholen muss. [X.]ieser Streit kann durch das vorliegende Verfahren geklärt werden. [X.]ie Arbeitgeberin ist nicht gehalten, ein ggf. vom [X.]etriebsrat nach § 101 Satz 1 [X.]etrVG einzuleitendes [X.]eschlussverfahren abzuwarten.

2. [X.]er Antrag zu 1. ist auch begründet. [X.]ie [X.]eschäftigung der Arbeitnehmer [X.] und [X.] bedarf nicht der Zustimmung des [X.]etriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG. [X.]ie Arbeitgeberin setzt diese nach [X.]eendigung einer vorläufigen personellen [X.]aßnahme iSd. § 100 Abs. 2 Satz 3 [X.]etrVG wieder in ihrem ursprünglichen Arbeitsbereich ein. Eine solche [X.]aßnahme stellt keine Einstellung oder Versetzung iSd. § 99 Abs. 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG dar. [X.]er [X.]etriebsrat ist über die Aufhebung einer vorläufigen personellen [X.]aßnahme lediglich zu unterrichten.

a) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG ist der [X.]etriebsrat ua. vor jeder Einstellung oder Versetzung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten [X.]aßnahme einzuholen.

aa) Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG liegt nach der Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts vor, wenn Personen in den [X.]etrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (zuletzt [X.]AG 9. [X.]ärz 2011 - 7 A[X.]R 137/09 - Rn. 25, [X.]AGE 137, 194).

bb) Versetzung ist nach der Legaldefinition des § 95 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die entweder die [X.]auer von einem [X.]onat voraussichtlich überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit geleistet werden muss. [X.]er „Arbeitsbereich“ iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG wird in § 81 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG durch die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des [X.]etriebs umschrieben ([X.]AG 10. Oktober 2012 - 7 A[X.]R 42/11 - Rn. 41). Ist die Versetzung mit dem Wechsel des [X.] verbunden, entfällt das Zustimmungsverweigerungsrecht des [X.]etriebsrats im abgebenden [X.]etrieb, wenn der mit seinem Einverständnis versetzte Arbeitnehmer auf [X.]auer aus dem abgebenden [X.]etrieb ausscheiden und in einen anderen, den aufnehmenden [X.]etrieb, auf [X.]auer eingegliedert werden soll ([X.]AG 8. [X.]ezember 2009 - 1 A[X.]R 41/09 - Rn. 23, [X.]AGE 132, 324).

b) [X.]ie [X.]eendigung einer vom Arbeitgeber durchgeführten vorläufigen personellen [X.]aßnahme nach § 100 [X.]etrVG wird nicht vom Zustimmungserfordernis des § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG erfasst. Personelle Einzelmaßnahmen iSd. genannten Vorschrift können zwar nur nach Zustimmung des [X.]etriebsrats oder deren rechtskräftiger Ersetzung vorgenommen werden. Zu diesen gehört die vorläufige personelle [X.]aßnahme aber nicht. [X.]as [X.]eteiligungsrecht des [X.]etriebsrats bei der [X.]urchführung einer vorläufigen personellen [X.]aßnahme bestimmt sich vielmehr nach § 100 Abs. 2 [X.]etrVG.

aa) Nach § 100 Abs. 1 [X.]etrVG kann der Arbeitgeber eine [X.]aßnahme nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG aus dringenden sachlichen Gründen auch ohne Zustimmung des [X.]etriebsrats vorläufig, dh. bis zur Entscheidung über ihre materielle Rechtmäßigkeit durchführen. [X.]azu muss er nach § 100 Abs. 2 [X.]etrVG den [X.]etriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen [X.]aßnahme unterrichten. [X.]estreitet der [X.]etriebsrat, dass die [X.]aßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle [X.]aßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des [X.]etriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die [X.]aßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. § 100 Abs. 2 [X.]etrVG verlangt für die [X.]urchführung der vorläufigen personellen [X.]aßnahme nicht den objektiven Nachweis dringender Erforderlichkeit, sondern nur die Einhaltung des vorgesehenen Verfahrens ([X.]AG 23. Juni 2009 - 1 A[X.]R 23/08 - Rn. 18, [X.]AGE 131, 145).

bb) Endet die vorläufige [X.]aßnahme nach § 100 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG, muss der Arbeitgeber den vor ihrer [X.]urchführung bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Zustand wieder herstellen. [X.]er Arbeitnehmer wird wieder in dem Arbeitsbereich tätig, dem er bereits vorher angehört hat. Aufgrund der zuvor erfolgten Aufklärung über die Sach- und Rechtslage durch den Arbeitgeber (§ 100 Abs. 1 Satz 2 [X.]etrVG) durfte der Arbeitnehmer auf den Fortbestand der [X.]eschäftigung, die Gegenstand der vorläufigen personellen [X.]aßnahme war, nicht vertrauen. Auch die [X.]elegschaft muss wegen der Vorläufigkeit der [X.]eschäftigung in einem anderen [X.]etrieb oder Arbeitsbereich desselben [X.]etriebs mit der Rückkehr des Arbeitnehmers rechnen.

cc) [X.]er [X.]etriebsrat ist nach § 100 Abs. 2 Satz 1 [X.]etrVG vom Arbeitgeber unverzüglich von der vorläufigen personellen [X.]aßnahme zu unterrichten. Von der in dieser Vorschrift normierten Unterrichtungspflicht ist nicht nur die Information über die Einleitung, sondern auch die [X.]itteilung über das Ende der vorläufigen personellen [X.]aßnahme umfasst. [X.]ies folgt zudem aus § 101 Satz 1 [X.]etrVG. [X.]er [X.]etriebsrat muss prüfen können, ob er nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nach § 99 Abs. 4 [X.]etrVG einen [X.] nach § 101 Satz 1 [X.]etrVG stellt.

dd) [X.]ie [X.]eteiligung des [X.]etriebsrats bei vorläufigen personellen [X.]aßnahmen richtet sich danach ausschließlich nach § 100 Abs. 2 [X.]etrVG.

(1) [X.]as Gesetz unterscheidet in § 100 Abs. 1 und Abs. 3, § 101 Satz 1 [X.]etrVG zwischen der personellen (Einzel-)[X.]aßnahme und ihrer vorläufigen [X.]urchführung. Vor der Zustimmung des [X.]etriebsrats oder deren rechtskräftiger Ersetzung im Verfahren nach § 99 Abs. 4 [X.]etrVG ist der Arbeitgeber an der dauerhaften Umsetzung der beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme gehindert. [X.]ie betriebsverfassungsrechtliche Wirksamkeit der beabsichtigten personellen [X.]aßnahme bleibt vor der darauf gerichteten Zustimmung des [X.]etriebsrats oder ihrer gerichtlichen Ersetzung zunächst in der Schwebe.

(2) [X.]emgegenüber kann der Arbeitgeber, wenn er die prozeduralen Vorgaben von § 100 Abs. 2 [X.]etrVG erfüllt, die personelle [X.]aßnahme auch ohne die Zustimmung des [X.]etriebsrats [X.] vorläufig durchführen. Anders als eine Einstellung oder eine Versetzung ist die vorläufige personelle [X.]aßnahme nicht auf die Herbeiführung eines endgültigen betriebsverfassungsmäßigen Zustands gerichtet, sondern auf eine vorübergehende Regelung beschränkt. [X.]ie Vorschrift schafft einen von der Zustimmung des [X.]etriebsrats unabhängigen eigenständigen betriebsverfassungsrechtlichen Geltungsgrund für die vorübergehende [X.]eschäftigung eines Arbeitnehmers. [X.]ie vorläufige personelle [X.]aßnahme ist nach § 100 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG auflösend bedingt. Sie endet jeweils nach Ablauf von zwei Wochen, wenn das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des [X.]etriebsrats ablehnt oder es rechtskräftig feststellt, dass offensichtlich die [X.]aßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. [X.]ie vorläufige personelle [X.]aßnahme führt daher nur zu einer vorübergehenden, durch die Entscheidung nach § 99 Abs. 4, § 100 Abs. 3 [X.]etrVG auflösend bedingten Eingliederung des Arbeitnehmers in den neuen Arbeitsbereich. In diesem Zeitraum ist der in einem anderen [X.]etrieb beschäftigte Arbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich nur diesem zugeordnet. [X.]iese vorübergehende Eingliederung ist an die [X.]urchführung der vorläufigen personellen [X.]aßnahme geknüpft. Sie endet mit deren Abschluss, ab diesem Zeitpunkt gehört der Arbeitnehmer wieder der [X.]elegschaft seines ursprünglichen [X.]etriebs an.

(3) [X.]iese Sichtweise gebietet auch der Normzweck. Nur bei Annahme einer von der vorläufigen personellen [X.]aßnahme abhängigen betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung des Arbeitnehmers ist dessen durchgängige Repräsentation durch eine Arbeitnehmervertretung sichergestellt. [X.] hingegen die Rechtsauffassung des [X.]etriebsrats zu, würde ein Arbeitnehmer, dessen vorläufige [X.]eschäftigung in dem aufnehmenden [X.]etrieb nach § 100 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG endet, von keinem [X.]etriebsrat repräsentiert, wenn der [X.]etriebsrat seines vormaligen Einsatzbetriebs die Rückkehr durch eine Zustimmungsverweigerung verhindern könnte. Ein solcher Zustand widerspräche dem Schutzgedanken der [X.]etriebsverfassung (vgl. schon [X.]AG 18. Februar 1986 - 1 A[X.]R 27/84 - zu [X.] II 5 der Gründe, [X.]AGE 51, 151).

c) [X.]ie [X.]eschäftigung der Arbeitnehmer [X.] und [X.] im Casino [X.] ab dem 1. Juni 2011 unterlag danach nicht der [X.]eteiligung des dort bestehenden [X.]etriebsrats. [X.]iese Arbeitnehmer gehörten dem [X.]etrieb bereits bis zum 31. August 2008 an und waren dort eingegliedert. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit zum [X.]etrieb [X.] haben die Arbeitnehmer zwar für die [X.]auer der ab dem 1. September 2008 durchgeführten vorläufigen personellen [X.]aßnahme verloren, in deren Rahmen sie mit ihrem Einverständnis in der [X.] eingesetzt wurden. Wegen des damit verbundenen Wechsels des [X.] konnte die Arbeitgeberin den geänderten Einsatz der Arbeitnehmer nur aufgrund einer Versetzung nach § 95 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 [X.]etrVG vornehmen. [X.]eren betriebsverfassungsrechtliche Wirksamkeit war nur von der Zustimmung des [X.]etriebsrats des aufnehmenden [X.]etriebs [X.] abhängig, der einer [X.]eschäftigung der bislang im Casino [X.] tätigen Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Einstellung nach § 99 Abs. 1 [X.]etrVG zustimmen musste. Hingegen musste die Arbeitgeberin den [X.]etriebsrat des [X.]etriebs [X.] nicht um die Zustimmung zur Versetzung der Arbeitnehmer nach [X.] ersuchen. [X.]eide Arbeitnehmer waren mit dem beabsichtigten Einsatz in der dortigen Spielbank einverstanden. [X.]er [X.]etriebsrat des Casinos [X.] war lediglich nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG über den beabsichtigen Einsatz der Arbeitnehmer [X.] und [X.] in [X.] und die von der Arbeitgeberin durchgeführten vorläufigen personellen [X.]aßnahmen zu unterrichten. Nach deren [X.]eendigung sind die Arbeitnehmer wieder ihrem vormaligen Einsatzbetrieb zugeordnet. [X.]ies gilt auch dann, wenn die Arbeitgeberin mit ihnen zwischenzeitlich andere Vertragsbedingungen vereinbart hat. [X.]ies ist betriebsverfassungsrechtlich für ihre Eingliederung in den [X.]etrieb [X.] ohne [X.]edeutung. [X.]ie Arbeitnehmer werden in ihren bisherigen Arbeitsbereichen eingesetzt. Hierüber hat die Arbeitgeberin den [X.]etriebsrat informiert.

II. [X.]a die Arbeitgeberin mit ihrem Hauptantrag erfolgreich ist, fallen die nur hilfsweise erhobenen Anträge zu 2. und zu 3. dem Senat nicht zur Entscheidung an. [X.]ies gilt gleichermaßen für die vom [X.]etriebsrat erhobenen [X.]. [X.]iese sind nur für den Fall gestellt, dass der Einsatz der Arbeitnehmer [X.] und [X.] ab dem 1. Juni 2011 im Casino [X.] als personelle Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 1 [X.]etrVG seiner Zustimmung unterliegt. [X.]ies ist jedoch nicht der Fall.