Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2016, Az. XII ZB 52/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:220616BXII[X.]52.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 52/15

vom

22. Juni 2016

in der Personenstandssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3; GG Art. 1 Abs. 1 iVm Art. 2 Abs. 1
Das [X.] lässt eine Eintragung wie "inter" oder "divers" als Angabe des Geschlechts im Geburtenregister nicht zu.

[X.], Beschluss vom 22. Juni 2016 -
XII [X.] 52/15 -
OLG Celle

[X.]
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Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am
22.
Juni 2016 durch [X.],
[X.], Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
und die Richterin Dr. Krüger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
Januar 2015 wird auf Kos-ten der antragstellenden Person zurückgewiesen.

Gründe:
A.
Die antragstellende Person begehrt die Änderung ihres [X.] dahin, dass ihr Geschlecht als "inter"
oder "divers"
angegeben wird.
Zur Begründung hat die 1989 geborene und als Mädchen in das [X.] eingetragene
antragstellende Person
eine Chromosomenanalyse vorgelegt. Danach verfügt sie über einen numerisch auffälligen Chromosomen-satz mit einem X-Chromosom und einem fehlenden zweiten [X.].
Sie sei weder Frau noch [X.].
Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Das [X.] hat die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die [X.] mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde.

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B.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

I.
Das [X.] hat seine in [X.] 2015, 107 veröffentlichte [X.] damit begründet, dass die Voraussetzungen für die begehrte Berich-tigung nicht vorlägen.
Nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 [X.] werde
im Geburtenregister das Geschlecht des Kindes beurkundet. Könne
das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden, so sei der Personen-standsfall nach § 22 Abs. 3 [X.] ohne eine solche Angabe in das [X.] einzutragen. Diese Norm
stimme mit Nr. 21.4.3 der Allgemeinen [X.] zum [X.]
überein. Danach seien [X.] wie "ungeklärt" oder "intersexuell" nicht zulässig.
Die antragstellende Person
könne
lediglich eine Streichung des [X.] "weiblich" erreichen.
Aus den [X.] ergebe
sich, dass sich der Gesetzgeber mit der Regelung in § 22 Abs. 3 [X.] der Problem-stellungen des [X.] [X.] zum Thema "Intersexualität" angenommen und klargestellt habe, dass die Geschlechtsangabe im Geburtseintrag offen bleibe, wenn diese nicht zweifelsfrei feststehe. Die primäre Wirkung der Neure-gelung in § 22 Abs. 3 [X.] werde
in der Anerkennung von Intersexualität durch den Gesetzgeber gesehen.
Das Tatbestandsmerkmal "Geschlecht" in § 21 Abs. 1 Nr. 3 [X.] müsse
auch nicht verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass es neben "männlich" und "weiblich" als drittes Geschlecht "inter" oder "divers" gebe. §
22 Abs.
3 [X.] in der jetzt gültigen Fassung erweise
sich nicht als verfassungs-4
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widrig.
Die geschlechtliche Identität einer Person sei Teil des allgemeinen [X.] (Art.
1 Abs.
1 iVm
Art.
2 Abs.
1 GG). Deshalb sei die Aner-kennung der Intersexualität grundrechtlich geschützt. Hieraus folge
aber nicht, dass dies
im Personenstandsrecht ausschließlich durch ein Geschlecht "inter" oder "divers" erfolgen könne, wie
es die antragstellende Person
begehre. Der Gesetzgeber habe
sich für die Möglichkeit entschieden, die Geschlechtsangabe
offenzulassen. Intersexuelle, für die die Eltern ein bestimmtes Geschlecht [X.] eintragen lassen, könnten die Streichung der Geschlechtsangabe bewirken und so den Status eines unbestimmten Geschlechts erreichen.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
Das [X.] hat aus seiner Sicht folgerichtig keine Feststel-lungen dazu getroffen, ob die antragstellende Person tatsächlich intersexuell ist. Für die Rechtsbeschwerde ist ihr entsprechender Vortrag als zutreffend zu unterstellen.
1. Zu Recht hat das [X.] eine Änderung der Eintragung im Geburtenregister in "inter"
bzw. "divers"
bereits deshalb abgelehnt, weil eine solche nach geltendem Recht nicht möglich ist.
a) Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut der §§
21, 22 [X.].
Nach §
21 Abs. 1 Nr. 3 [X.] wird das Geschlecht des Kindes im [X.] beurkundet. Gemäß
§ 22
Abs. 3 [X.] in der seit 1. November 2013 geltenden Fassung ([X.] 2013 I [X.]22) ist der Personenstandsfall ohne An-8
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gabe des Geschlechts in das Geburtenregister einzutragen, wenn das Kind we-der dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden kann.
Die Eintragung "inter"
oder "divers"
sieht das Gesetz dagegen nicht vor ([X.] Rn.
42, 256; Gaaz/[X.]/[X.]. §
21 Rn. 30; s. auch Nr. I. 19 f [X.]-VwV-ÄndVwV BAnz [X.] B1).
b) Es kommt auch keine (verfassungskonforme) Auslegung dahin in [X.], dass das Tatbestandsmerkmal Geschlecht in §
21 Abs.
1 Nr.
3 [X.] nicht nur das weibliche oder männliche, sondern auch ein drittes Geschlecht wie etwa "inter"
oder "divers"
umfasst
(so aber
Gössl [X.] 2015, 171, 172).
aa) Das folgt aus einer systematischen Auslegung der Norm.
Gemäß §
1 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist Personenstand die sich aus den Merkmalen des Familienrechts ergebende Stellung einer Person innerhalb der Rechtsordnung. Eintragungen in [X.] haben deshalb ledig-lich eine dienende Funktion; sie enthalten Angaben, die nach den Regeln des materiellen Familienrechts grundlegende Bedeutung für die persönliche Rechtsstellung besitzen
([X.] Brauchen wir ein drittes Geschlecht? S.
26; [X.] Rn. 41). Die Rechtsordnung, namentlich das Fami-lienrecht, geht
aber von einem
binären Geschlechtersystem aus ([X.] FamRZ
1979, 25, 28; VG Hamburg [X.] 2012, 344, 345; Berkl Personen-standsrecht Rn.
39, 41;
[X.]/[X.] und Personenstand 2.
Aufl.
[X.]; Bockstette [X.] 2013, 169, 172; [X.] Intersexualität, Zweigeschlecht-lichkeit und Verfassungsrecht S.
87 f.; Stellungnahme
des [X.] [X.] BT-Drucks. 17/9088 S.
40
f.; s. auch Bericht der unabhängigen Expert_innen-kommission der [X.] vom
30.
Dezember 2015, S.
24 veröffentlicht unter http://www.antidiskriminierungs-13
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stelle.de/SharedDocs/Downloads/[X.]/publikationen/Handlungsempfehlungen-_Kommission_Geschlecht.html -
Stand: 22. Juni 2016).
Etwas anderes folgt auch nicht aus §
1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14.
August 2006 (BGBl
I S.
1897). Zwar soll die Norm auch "zwischenge-schlechtliche Menschen"
vor Benachteiligungen schützen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S.
31). Wie sich aus der Gesetzesbegründung aber auch ergibt, wollte der Gesetzgeber mit ihr nicht etwa ein neues Geschlecht bilden, sondern die betroffenen Menschen wegen ihrer "sexuellen Identität"
schützen (BT-Drucks. 16/1780 S.
31 -
krit. hierzu Stellungnahme
des [X.] [X.] BT-Drucks. 17/9088 S.
44 f.; VG Hamburg [X.] 2012, 344, 345).
Obgleich der Gesetzgeber mit der Neuregelung des §
22 Abs.
3 [X.] dem Umstand Rechnung getragen hat, dass es Menschen gibt, die sich den bekannten Geschlechtern nicht zuordnen lassen
und damit jedenfalls im Ansatz der vom [X.] und vom [X.] in Auftrag gegebenen Stellungnahme des
[X.] [X.] vom 14.
Februar 2012 (BT-Drucks. 17/9088) gefolgt ist, hat er auch mit §
22 Abs. 3 [X.] kein weiteres Geschlecht geschaffen
([X.]/[X.]
und Personenstand 2. Aufl. [X.]). Dafür fehlt es im Übrigen an ent-sprechenden materiell-rechtlichen Regelungen
wie etwa zur Abstammung und Partnerschaft
([X.] Rn.
41 f.; [X.]/[X.] und Personenstand 2.
Aufl. [X.]; [X.], 1180, 1181 ff.; s. auch Bockstette [X.] 2013, 169, 172, 173; Theilen [X.] 2014, 1, 7).
bb) Wie sich den [X.] entnehmen lässt, entsprä-che
die Schaffung eines weiteren
Geschlechts auch nicht dem Willen des Ge-setzgebers.

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Die Bundesregierung, deren Gesetzesentwurf zur Änderung personen-standsrechtlicher Vorschriften ursprünglich keine Regelungen zur Intersexualität
enthielt,
hat auf eine entsprechende Initiative des [X.] erwidert, eine Lö-sung der komplexen Probleme insbesondere unter Berücksichtigung medizini-scher Aspekte könne in diesem schon weit fortgeschrittenen Gesetzgebungs-verfahren nicht kurzfristig gefunden werden. Vor einer Neuregelung wären um-fassende Anhörungen von Betroffenen und Sachverständigen durchzuführen. Dabei müsse
auch geprüft werden, welche Änderungen in anderen Gesetzen erforderlich wären
(BT-Drucks 17/10489 S. 72).
Schließlich hat die jetzige [X.] des §
22 Abs. 3 [X.] durch die Beschlussempfehlung des [X.] in das Gesetz gefunden. Dazu heißt es
lediglich, dass sich §
22 Abs.
3 [X.] der Problemstellungen des [X.] [X.] zum Thema "Intersexualität"
annehme und klarstelle, dass die Geschlechtsangabe im Ge-burtseintrag offen bleibe, wenn diese nicht zweifelsfrei feststehe (BT-Drucks. 17/12192 S.
11).
2. Es besteht keine Veranlassung, die Sache dem Bundesverfassungs-gericht gemäß Art. 100 GG vorzulegen.
a) Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des [X.] einzuholen, wenn es ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält.
b) Der Senat hält die
§§
21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3 [X.], auf die es bei seiner Entscheidung allein maßgeblich ankommt, nicht für verfassungswidrig.
aa) Die Frage, ob die früher bestehende Notwendigkeit,
entweder als männlich oder als weiblich im Geburtenregister eingetragen zu werden,
[X.] in ihren Grundrechten verletzt
(so die Stellungnahme
des [X.] 18
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[X.] BT-Drucks. 17/9088 S. 59), stellt sich nicht
mehr. Denn die antragstel-lende Person kann gemäß §§
48 Abs. 1, 47 Abs. 2 Nr. 1 iVm §
22 Abs. 3 [X.] erreichen, dass
die Angabe des Geschlechts
("Mädchen") nachträglich aus dem Geburtenregister gelöscht wird.
Zwar wird vereinzelt vertreten, dass §
22 Abs.
3 [X.] nur auf Neueintra-gungen Anwendung findet (so
wohl OLG Frankfurt [X.] 2016, 45, 47; [X.] [X.]
2013, 169, 172). Der Senat folgt jedoch der Gegenauffassung, wonach die Geschlechtsangabe auch noch nachträglich gestrichen werden kann, da es sich um die Berichtigung eines unzutreffenden Sachverhalts handelt
und nun-mehr die Geschlechtsangabe nach §
22 Abs.
3 [X.] offenbleiben kann
(im Er-gebnis ebenso [X.] Rn. 42, 675, 699; Theilen [X.] 2014, 1, 4; Gössl [X.] 2015, 171, 172).
Für die Anwendung der Norm auch auf Altfälle spricht zudem, dass nach der vom Gesetzgeber ausdrücklich in Bezug genommenen Stellungnahme
des [X.] [X.] Änderungshürden hin-sichtlich der bisherigen Eintragung nicht zu hoch gesetzt werden dürfen (vgl. BT-Drucks. 17/9088 S. 48 und 59
sowie BT-Drucks. 17/12192 [X.]).
bb) Weil das materielle Familienrecht keine spezifischen Regelungen für ein Geschlecht "inter/divers"
bereithält, kommt einer entsprechenden Angabe im Personenstandsregister keine eigenständige, konstitutive Bedeutung zu (vgl. [X.] Brauchen wir ein drittes Geschlecht? S. 26; Bockstette [X.] 2013, 169, 172; aA Gössl [X.] 2015, 171, 173 f.). Wenn aber der Bezeichnung "inter" oder "divers" im Geburtenregister kein materieller Gehalt gegenübersteht, macht es für den Betroffenen
im Ergebnis keinen -
verfassungsrechtlich bedeutsamen
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Unterschied, ob ein geschlechtszuordnender Eintrag unterbleibt oder -
wie von der antragstellenden Person begehrt
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ein Eintrag erfolgt, der keinem bestehen-den
"Geschlecht"
zugeordnet werden kann, also rein deklaratorischer
Natur ist (vgl. [X.], 1180, 1181; Bockstette [X.] 2013, 169, 172).
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cc) Die Frage, in welcher Weise der Gesetzgeber von Verfassungs we-gen gehalten ist, der Situation der Betroffenen durch eine Änderung des mate-riellen Familienrechts Rechnung zu tragen (vgl. dazu Theilen [X.] 2014, 1, 3, 7; Stellungnahme
des [X.] [X.] BT-Drucks. 17/9088 S.
46
f.; [X.]/[X.] und Personenstand 2.
Aufl. [X.]), ist im vorliegenden Ver-fahren nicht zu prüfen.
Es geht der antragstellenden Person vorliegend nicht etwa um Fragen der Abstammung oder um die Eingehung einer rechtlichen Partnerschaft, sondern allein um die Eintragung ihres Geschlechts als "inter" oder "divers" im Geburtenregister.
Nach der von der Rechtsbeschwerde herangezogenen Rechtsprechung des [X.]
zur Transsexualität gebieten es die [X.] in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht
gemäß Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG, dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffe-nen Rechnung zu tragen und seine selbstempfundene geschlechtliche Identität rechtlich anzuerkennen, um ihm damit zu ermöglichen, entsprechend dem emp-fundenen Geschlecht leben zu können, ohne in seiner Intimsphäre durch den Widerspruch zwischen seinem dem empfundenen Geschlecht angepassten Äußeren und seiner rechtlichen Behandlung bloßgestellt zu werden. Es obliegt dem Gesetzgeber, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass diese [X.] erfüllt sind und insbesondere die rechtliche Zuordnung zum nachhaltig empfundenen Geschlecht nicht von unzumutbaren Voraussetzungen abhängig gemacht wird ([X.] NJW 2011, 909, 910
mwN).
Diese
Rechtsprechung lässt sich jedoch auf Fälle der Intersexualität nicht ohne weiteres übertragen. Während es bei der Transsexualität um den Wechsel der Zuordnung zwischen den beiden durch die Rechtsordnung anerkannten Geschlechtern geht, lassen sich Intersexuelle
weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen. Anders als bei der Zuordnung zu einem schon 25
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bestehenden Geschlecht wären durch die Schaffung eines weiteren [X.] staatliche [X.] in weitaus erheblicherem Umfang be-troffen. Wie ihren Interessen hinreichend Rechnung getragen werden kann, ist zudem unter den Betroffenen und den vom [X.] Ethikrat angehörten Ex-perten umstritten (Stellungnahme
des [X.] [X.] BT-Drucks. 17/9088 S. 30 und [X.] ff.; vgl. auch [X.] Rn.
41; [X.] Brau-chen wir ein drittes Geschlecht? S.
27).
3. Eine Entscheidung des Senats über eine nachträgliche Löschung der Angabe des Geschlechts der antragstellenden
Person ("Mädchen") aus dem Geburtenregister nach §§
48 Abs. 1, 47 Abs. 2 Nr. 1 iVm §
22 Abs. 3 [X.] ist s-halb von ihrem Begehren nicht umfasst.
Dose

Schilling

Nedden-Boeger

Botur

Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.10.2014 -
85 III 105/14 -

OLG Celle, Entscheidung vom 21.01.2015 -
17 W 28/14 -

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