Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.01.2017, Az. VIII ZR 98/16

Die Parteien streiten um die Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die bei den Klägern anlässlich der Kündigung eines mit der [X.] bestehenden Wohnraummietverhältnisses angefallen sind.

Für das [X.] erstellten die Kläger eine formell nicht ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung. Da die Beklagte daraufhin für mehrere Monate die Miete nicht oder nicht vollständig zahlte, ließen die Kläger durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten das Mietverhältnis wegen [X.] fristlos kündigen und forderten die Beklagte zur Begleichung des Rückstandes sowie zur Erstattung der entstandenen Rechtsanwaltsgebühren (650,34 [X.]) auf. Letztere beglich die Beklagte nicht.

Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 650,34 [X.] nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten fristgerecht Berufung eingelegt und diese mit rechtzeitig eingegangenem Schriftsatz begründet. Hierbei hat sie den Antrag angekündigt, die ausgesprochene Verurteilung in Höhe von 650,34 [X.] nebst Zinsen mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Zahlung nur Zug um Zug gegen Erstellung einer ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung für das [X.] zu erbringen sei. Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens hat sie diesen Antrag auch in dem Zeitpunkt gestellt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht.

Das [X.] hat nach entsprechendem Hinweis die Berufung mit der Begründung als unzulässig verworfen, der Wert des [X.] übersteige 600 [X.] nicht. Denn es werde nicht die Verurteilung zur Zahlung als solche angegriffen, sondern nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung begehrt. Die geltend gemachte Beschwer entspreche damit dem Gegenrecht, also dem Interesse der [X.] an der Erstellung einer Betriebskostenabrechnung. Dieses sei lediglich mit dem hierfür anfallenden Sach- und Zeitaufwand, folglich mit 150 [X.], zu bemessen. Mit ihrer vom Berufungsgericht ohne Begründung zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Berufungsantrag weiter.

1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1 ZPO, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

a) Der Rechtsstreit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf. [X.] ist eine Rechtsfrage, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist oder wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist ([X.], N[X.]W 2011, 1276, 1277; Senatsbeschluss vom 20. April 2010 - [X.], [X.], 431 Rn. 2). Durch die Rechtsprechung des [X.] ist aber sowohl geklärt, wie und zu welchem Zeitpunkt die Beschwer eines in erster Instanz unterlegenen [X.] zu bestimmen ist, als auch, unter welchen Voraussetzungen eine spätere Verminderung des [X.] zur nachträglichen Unzulässigkeit des Rechtsmittels führt.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] muss ein Beklagter für die Zulässigkeit seines Rechtsmittels im Gegensatz zu einem Kläger materiell beschwert sein ([X.], Beschluss vom 11. März 2015 - [X.], N[X.]W-RR 2015, 1203 Rn. 8 mwN). Maßgebend für die Berechnung der Beschwer ist zwar grundsätzlich der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (§ 4 Abs. 1 ZPO). Die Beschwer muss jedoch - als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung für jedes Rechtsmittel nach der Zivilprozessordnung - noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel gegeben sein; ihr Wegfall macht das Rechtsmittel unzulässig ([X.], Beschluss vom 29. [X.]uni 2004 - [X.], N[X.]W-RR 2004, 1365 unter II mwN [zum Wegfall der Beschwer infolge einer Wiedereinsetzung]).

bb) Für die sich hieran anschließende Beurteilung, ob der Wert des vom Berufungskläger geltend gemachten [X.] die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ([X.]) erreicht, ist grundsätzlich ebenfalls der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels maßgebend ([X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 1982 - [X.], N[X.]W 1983, 1063 unter [X.]; vom 27. [X.]uni 2001 - [X.]; N[X.]W-RR 2001, 1571 unter [X.]; Urteil vom 9. September 1999 - [X.], [X.], 354 unter [X.] [jeweils zur Vorgängerregelung des § 511a Abs. 1 Satz 1 ZPO]). Eine zunächst zulässige Berufung eines Berufungsklägers, dessen Beschwer die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erreicht, kann jedoch unzulässig werden, falls dieser willkürlich seinen Berufungsantrag auf einen unterhalb der [X.] liegenden Wert beschränkt (st. Rspr.; vgl. Großer Senat für Zivilsachen des [X.], [X.], 355, 358, 360; [X.], Urteile vom 19. Dezember 1950 - [X.], [X.]Z 1, 29, 31; vom 30. November 1965 - [X.], N[X.]W 1966, 598 [unter [X.]]; vom 15. März 2002 - [X.], N[X.]W-RR 2002, 1435 unter [II] 2 c; vom 17. [X.]uli 2008 - [X.], N[X.]W-RR 2009, 126 Rn. 5; Beschluss vom 8. Oktober 1982 - [X.], aaO). Mit "willkürlich" sind diejenigen Fälle gemeint, in denen der Berufungsführer aus eigener Entschließung, also nicht als Reaktion auf ein Verhalten seines Gegners (Großer Senat für Zivilsachen des [X.], aaO; [X.], Urteile vom 19. Dezember 1950 - [X.], aaO; vom 30. November 1965 - [X.], aaO und Leitsatz; vom 17. [X.]uli 2008 - [X.], aaO Rn. 5 f.), seinen Berufungsantrag auf einen die [X.] unterschreitenden Wert beschränkt.

Da bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein zunächst beschränkter, die [X.] unterschreitender Berufungsantrag erweitert werden kann, soweit die Erweiterung von der fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung gedeckt ist ([X.], Urteil vom 22. Dezember 1953 - [X.], [X.]Z 12, 52, 67; Beschlüsse vom 8. Oktober 1982 - [X.], aaO; vom 9. November 2004 - [X.] 36/04, N[X.]W-RR 2005, 714 unter [X.]), kann allerdings regelmäßig erst zu diesem Zeitpunkt beurteilt werden, ob der Wert des [X.] die [X.] erreicht ([X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 1982 - [X.], aaO; vom 9. November 2004 - [X.] 36/04, aaO). Solange diese Möglichkeit besteht, darf die Berufung nicht mit der Begründung als unzulässig verworfen werden, die [X.] sei unterschritten ([X.], Beschlüsse vom 9. November 2004 - [X.] 36/04, aaO; vom 8. Oktober 1982 - [X.], aaO).

b) In Anbetracht der dargestellten gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht auch kein Anlass für eine Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) ist ebenfalls nicht gegeben. Das Berufungsgericht setzt sich - wie nachfolgend noch darzustellen sein wird - zu den oben aufgezeigten Grundsätzen nicht in Widerspruch. Auch bei der konkreten Bemessung des Werts des [X.] ist es nicht in entscheidungserheblicher Weise von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen.

2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Zwar sind dem Berufungsgericht bei der Bemessung des konkreten Wertes des [X.] Rechtsfehler unterlaufen. Die von ihm ausgesprochene Verwerfung der Berufung als unzulässig ist aber im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) [X.] hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, ob nach dem Berufungsantrag, der zum Zeitpunkt gestellt wurde, der bei dem angeordneten schriftlichen Verfahren dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach, die [X.] des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erreicht war. Anders als die Revision meint, ist den von ihr angeführten Entscheidungen des [X.] vom 19. Dezember 1950 ([X.], aaO) und vom 17. [X.]uli 2008 ([X.], aaO) nicht zu entnehmen, dass eine spätere Verminderung der Beschwerdesumme das Rechtsmittel nicht unzulässig machte. Denn die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Fallkonstellationen betrafen Fälle, in denen die Verminderung des [X.] auf Umständen beruhte, die nicht auf eine eigene freie Entschließung des Rechtmittelklägers zurückzuführen waren, sondern in denen dieser gezwungen war, mit der Antragsänderung auf ein Verhalten seines Prozessgegners zu reagieren.

So verhält es sich im Streitfall nicht. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung allein aus eigener Entschließung, also nicht durch ein Verhalten der Gegenseite veranlasst, ihren Berufungsantrag beschränkt. Sie hat nicht die von der ersten Instanz ausgesprochene Zahlungspflicht (650,34 [X.]) an sich angegriffen. Vielmehr hat sie mit dem beschränkten Berufungsantrag bis zuletzt lediglich eine Zahlung Zug um Zug gegen Erstellung einer neuen Nebenkostenabrechnung begehrt und ihr Vorbringen darauf beschränkt, das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts darzulegen.

b) Das Berufungsgericht hat ausgehend von dem gestellten Berufungsantrag den Wert des [X.] im Ergebnis zutreffend mit einem 600 [X.] nicht übersteigenden Betrag bemessen.

aa) Die gemäß §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts liegende Bestimmung des Werts des [X.] ([X.], Beschluss vom 8. Mai 2012 - [X.] und [X.], [X.], 2523 Rn. 10 mwN) kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht, etwa weil es bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt hat, die Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Senatsurteil vom 19. November 2014 - [X.], N[X.]W 2015, 873 Rn. 14 mwN).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben ist es - wenn auch nur im Ergebnis - nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sei nicht erreicht.

(1) Zutreffend und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Berufungsgericht für die Bestimmung des Werts des [X.] der [X.] ausschließlich auf den Wert des von ihr geltend gemachten Gegenrechts abgestellt, weil in der Berufungsinstanz nicht die Zahlungspflicht an sich, sondern allein das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht noch im Streit stand (vgl. [X.], Beschluss vom 20. [X.]anuar 2004 - [X.], N[X.]W-RR 2004, 714 unter [X.]; Senatsurteil vom 28. [X.]uni 1995 - [X.], N[X.]W-RR 1995, 1340 unter II).

(2) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - bei der Bemessung des Werts des [X.] der [X.] auf den allein für einen Vermieter maßgebenden Aufwand bei der Erstellung der Betriebskostenabrechnung und nicht - wie geboten - auf das Interesse der [X.] an der Erlangung einer Betriebskostenabrechnung abgestellt. Dies ist aber unschädlich, weil auch bei Berücksichtigung dieses Interesses der [X.] der Wert des [X.] die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht erreicht.

Entgegen der Auffassung der Revision ist nicht deswegen ein Wert von 768 [X.] anzusetzen, weil sich die von der [X.] im betreffenden Zeitraum geleisteten [X.] auf diesen Betrag belaufen haben und durch eine Nebenkostenabrechnung ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen dieser Summe geschaffen werde. Maßgebend für die Bemessung des Wertes des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts gemäß § 3 ZPO ist vielmehr das Interesse der [X.] an einem sich nach ordnungsgemäßer Abrechnung möglicherweise ergebenden Rückzahlungsanspruch, der gegebenenfalls nach Erfahrungswerten zu schätzen und mangels konkreter Anhaltspunkte in der Regel nur mit einem Bruchteil der geleisteten Vorauszahlungen anzusetzen ist (vgl. [X.], [X.], 86; [X.], [X.], 504, 505; [X.], [X.], 759, 760; [X.], Urteil vom 14. Februar 2002 - 2 C 427/01, juris Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.], Mietrecht, § 556 Rn. 563; [X.]/[X.], Betriebskosten und Heizkostenrecht, 8. Aufl., [X.] Rn. 94; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2014, § 556 Rn. 147; jeweils zu § 3 ZPO). Dass Feststellungen hierzu fehlen, ist unschädlich. Denn selbst bei einem unterstellten Rückzahlungsanspruch in voller Höhe der geleisteten Vorauszahlungen wäre nicht der volle Betrag, sondern nur ein Bruchteil hiervon in Ansatz zu bringen, weil mit dem Zurückbehaltungsrecht nur ein vorbereitender Anspruch auf Rechnungslegung und damit auf Auskunft geltend gemacht wird (vgl. [X.], aaO; [X.], [X.], 494; [X.]/[X.], Streitwert Kommentar, 14. Aufl., Rn. 3973; jeweils zur Streitwertbemessung nach § 3 ZPO). Setzte man - großzügig bemessen - die Hälfte der von der [X.] im fraglichen Zeitraum geleisteten Vorauszahlungen von 768 [X.] oder gar der von ihr in erster Instanz behaupteten Zahlungen von 870 [X.] an, würde die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO immer noch deutlich unterschritten. Dass diese Wertbemessung keineswegs zu niedrig angesetzt ist, verdeutlicht die inzwischen von einem Abrechnungsunternehmen erteilte neue Abrechnung, die mit einem [X.] der [X.] in Höhe von 82,31 [X.] endet.

3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.