Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2017, Az. VIII ZR 98/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:100117BVIIIZR98.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR
98/16
vom

10. Januar 2017

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1, §§ 2, 3
a)
Eine zunächst zulässige Berufung eines Berufungsführers, dessen Beschwer die Wertgrenze des §
511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erreicht, kann unzulässig werden, falls dieser willkürlich seinen Berufungsantrag auf einen unterhalb der [X.] liegenden Wert beschränkt. Mit "willkürlich" sind diejenigen Fälle gemeint, in denen der Berufungsführer aus eigener Entschließung, also nicht als Reaktion auf ein Verhalten seines Gegners, seinen Berufungsantrag auf einen die Berufungs-summe unterschreitenden Wert beschränkt (Bestätigung von Großer Senat für Zi-vilsachen des [X.], [X.], 355, 358, 360; [X.], Urteile vom 19.
Dezember 1950 -
I [X.], [X.]Z 1, 29, 31; vom 30. November 1965 -
V [X.], NJW 1966, 598; vom 17. Juli 2008 -
[X.], NJW-RR 2009, 126).
b)
Wendet sich der Mieter mit seiner Berufung nicht gegen eine ausgeurteilte [X.] als solche, sondern begehrt er mit dem Rechtsmittel lediglich eine Verurteilung Zug um Zug gegen Erteilung einer ordnungsgemäßen Betriebs-kostenabrechnung, bemisst sich der Wert des geltend gemachten Beschwerdege-genstands gemäß §§ 2, 3 ZPO nach dem
Interesse des Mieters an einem sich möglicherweise aus der Abrechnung ergebenden Rückzahlungsanspruch, der [X.] nach Erfahrungswerten zu schätzen und mangels konkreter Anhalts-punkte in der Regel nur mit einem Bruchteil der geleisteten Vorauszahlungen an-zusetzen ist.

[X.], Hinweisbeschluss vom 10. Januar 2017 -
VIII ZR 98/16 -
LG Oldenburg

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 10. Januar 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richterinnen Dr.
Hessel und Dr.
Fetzer sowie [X.]
[X.] und Kosziol
beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision der [X.] durch ein-stimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
I.
Die Parteien streiten um die Erstattung
von Rechtsanwaltskosten, die bei den
Klägern
anlässlich der Kündigung eines mit der [X.] bestehenden Wohnraummietverhältnisses angefallen sind.
Für das [X.] erstellten die Kläger eine formell nicht ordnungsge-mäße Betriebskostenabrechnung. Da die Beklagte daraufhin
für mehrere Mona-te die Miete nicht oder nicht vollständig zahlte, ließen die Kläger durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten das Mietverhältnis wegen [X.] fristlos kündigen und forderten die Beklagte zur Begleichung des [X.] sowie
zur Erstattung
der entstandenen Rechtsanwaltsgebühren ()
auf. Letztere beglich die Beklagte nicht.
Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 650,34

nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmäch-tigten fristgerecht Berufung eingelegt
und diese mit
rechtzeitig
eingegangenem
Schriftsatz begründet. Hierbei hat sie den Antrag angekündigt, die ausgespro-1
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er Maßgabe [X.], dass die Zahlung nur Zug
um
Zug gegen Erstellung einer [X.] Betriebskostenabrechnung für das [X.] zu erbringen sei.
Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens hat sie diesen Antrag auch in
dem Zeitpunkt gestellt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung ent-spricht.
Das [X.] hat nach entsprechendem Hinweis die Berufung mit der Begründung als unzulässig verworfen, der Wert des [X.] übersteige .
Denn es werde nicht die Verurteilung zur Zahlung als solche angegriffen, sondern nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung begehrt. Die geltend gemachte Beschwer entspreche damit dem Gegenrecht, also dem [X.] der [X.] an der Erstellung einer
Betriebskostenabrechnung. Dieses sei
lediglich mit dem hierfür anfallenden Sach-
und Zeitaufwand, folglich
mit 150

,
zu bemessen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht ohne Begründung zuge-lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Berufungsantrag weiter.

II.
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1 ZPO, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
a) Der Rechtsstreit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage grundsätz-licher Bedeutung auf. [X.] ist eine Rechtsfrage, wenn ihre Beant-wortung zweifelhaft ist oder wenn zu ihr unterschiedliche
Auffassungen vertre-ten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist ([X.], NJW 4
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2011, 1276, 1277; Senatsbeschluss vom 20. April 2010 -
VIII ZR 254/09, [X.], 431 Rn. 2). Durch die Rechtsprechung des [X.] ist aber sowohl geklärt, wie und zu welchem Zeitpunkt die Beschwer eines in erster In-stanz unterlegenen [X.] zu bestimmen ist, als auch, unter welchen
Voraussetzungen eine spätere Verminderung des [X.] zur nachträglichen Unzulässigkeit des Rechtsmittels führt.
aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] muss ein Beklag-ter für die Zulässigkeit seines Rechtsmittels im Gegensatz zu
einem Kläger [X.] beschwert sein ([X.], Beschluss vom 11. März 2015 -
XII [X.], NJW-RR 2015, 1203 Rn.
8 mwN). Maßgebend für die Berechnung der [X.] ist zwar grundsätzlich der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (§
4 Abs. 1 ZPO). Die Beschwer muss jedoch -
als allgemeine Zulässigkeitsvo-raussetzung für jedes Rechtsmittel nach der Zivilprozessordnung -
noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel gegeben sein; ihr Wegfall macht das Rechtsmittel unzulässig ([X.], Beschluss vom 29. Juni 2004
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X
ZB
11/04, NJW-RR 2004, 1365 unter II mwN [zum Wegfall der Beschwer infolge einer Wiedereinsetzung]).
bb) Für die sich hieran anschließende
Beurteilung, ob der Wert des vom Berufungskläger geltend gemachten [X.] die Wertgrenze des §
511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ([X.]) erreicht, ist grundsätzlich eben-falls der Zeitpunkt der Einlegung
des Rechtsmittels maßgebend ([X.], [X.] vom 8. Oktober 1982 -
V [X.], NJW 1983, 1063 unter [X.]; vom 27.
Juni 2001 -
IV ZB 3/01; NJW-RR 2001, 1571 unter [X.]; Urteil vom 9. Sep-tember 1999 -
IX ZR 80/99, [X.], 354 unter [X.] [jeweils zur Vorgän-gerregelung des § 511a Abs. 1 Satz 1 ZPO]). Eine
zunächst zulässige Berufung eines Berufungsklägers, dessen Beschwer die Wertgrenze des §
511 Abs. 2 Nr.
1 ZPO erreicht, kann jedoch unzulässig werden, falls dieser willkürlich sei-7
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nen Berufungsantrag auf einen unterhalb der [X.] liegenden Wert beschränkt (st. Rspr.; vgl. Großer Senat für Zivilsachen des [X.], [X.], 355, 358, 360; [X.], Urteile vom 19.
Dezember 1950 -
I [X.], [X.]Z 1, 29, 31; vom 30. November 1965 -
V [X.], NJW 1966, 598
[unter [X.]]; vom 15. März 2002 -
V [X.], NJW-RR 2002, 1435 unter [II] 2 c; vom 17. Juli 2008 -
[X.], NJW-RR 2009, 126 Rn. 5; Beschluss vom 8.
Oktober 1982 -
V [X.], aaO). Mit "willkürlich"
sind diejenigen Fälle ge-meint, in denen der Berufungsführer aus eigener Entschließung, also nicht als Reaktion auf ein Verhalten seines Gegners (Großer Senat für Zivilsachen des [X.], aaO; [X.], Urteile vom 19. Dezember 1950 -
I [X.], aaO; vom 30.
November 1965 -
V [X.], aaO und Leitsatz; vom 17.
Juli 2008
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[X.], aaO Rn. 5 f.),
seinen Berufungsantrag auf einen die Berufungs-summe unterschreitenden Wert beschränkt.
Da bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein zunächst be-schränkter,
die [X.] unterschreitender
Berufungsantrag
erweitert werden kann, soweit die Erweiterung von der fristgerecht eingereichten [X.] gedeckt ist ([X.], Urteil vom 22. Dezember 1953 -
V [X.], [X.]Z 12, 52, 67; Beschlüsse vom 8. Oktober 1982 -
V [X.], aaO; vom 9.
November 2004 -
VIII ZB 36/04, NJW-RR 2005, 714 unter [X.] a mwN), kann allerdings regelmäßig erst zu diesem Zeitpunkt
beurteilt werden, ob der Wert des [X.] die [X.] erreicht ([X.], Beschlüsse vom 8.
Oktober 1982 -
V [X.], aaO; vom
9. November 2004 -
VIII
ZB 36/04, aaO). Solange diese Möglichkeit besteht, darf die Berufung nicht mit der [X.] als unzulässig verworfen werden, die [X.] sei [X.]
([X.], Beschlüsse vom 9.
November 2004 -
VIII ZB 36/04, aaO; vom 8.
Oktober 1982 -
V [X.], aaO).

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b) In Anbetracht der dargestellten gefestigten höchstrichterlichen Recht-sprechung
besteht auch kein Anlass für eine Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). Der Zulassungsgrund der Sicherung einer ein-heitlichen Rechtsprechung (§
543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) ist ebenfalls nicht gegeben. Das Berufungsgericht setzt sich -
wie nachfolgend noch [X.] sein wird -
zu den oben aufgezeigten Grundsätzen nicht in Widerspruch. Auch bei der konkreten Bemessung des Werts des [X.] ist es nicht in entscheidungserheblicher Weise von der höchstrichterlichen Recht-sprechung abgewichen.
2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Zwar sind dem Berufungs-gericht bei der Bemessung des
konkreten Wertes des [X.]
Rechtsfehler unterlaufen. Die von ihm ausgesprochene Verwerfung der Beru-fung als unzulässig ist aber im Ergebnis nicht zu beanstanden.
a) Frei von Rechtsfehlern
hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, ob nach dem Berufungsantrag, der zum Zeitpunkt gestellt wurde, der bei dem [X.] schriftlichen Verfahren dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach, die [X.] des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erreicht war. Anders als die Revision meint, ist den von ihr angeführten Entscheidungen des
[X.]
vom 19.
Dezember 1950 (I [X.], aaO) und vom 17. Juli 2008 ([X.], aaO) nicht zu entnehmen, dass eine spätere Verminde-rung der Beschwerdesumme das
Rechtsmittel nicht unzulässig machte. Denn die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Fallkonstellationen betrafen Fälle, in denen die Verminderung des [X.] auf Umständen beruhte, die nicht auf eine eigene freie Entschließung des Rechtmittelklägers zurückzuführen waren, sondern in denen dieser gezwungen war, mit der [X.] auf ein Verhalten seines
Prozessgegners zu reagieren.

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So verhält es sich im Streitfall nicht. Die Beklagte hat in der [X.] allein aus eigener Entschließung, also nicht durch ein Verhalten der Gegenseite veranlasst, ihren Berufungsantrag beschränkt. Sie hat nicht die [X.]. Vielmehr hat sie mit dem beschränkten Berufungsantrag bis zuletzt lediglich eine Zahlung Zug
um
Zug
gegen Erstellung einer neuen Nebenkosten-abrechnung begehrt und ihr Vorbringen darauf beschränkt, das Bestehen eines
Zurückbehaltungsrechts darzulegen.
b) Das Berufungsgericht hat ausgehend von dem gestellten [X.] den Wert des [X.] im Ergebnis zutreffend
mit ei-nem nicht übersteigenden Betrag bemessen.
aa) Die gemäß §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts liegende Bestimmung des Werts des [X.] ([X.], [X.] vom 8. Mai 2012 -
VI ZB 1/11
und
VI [X.], [X.], 2523 Rn. 10 mwN)
kann in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht, etwa weil es bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt
hat, die Gren-zen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat ([X.] vom 19. November 2014 -
VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873 Rn.
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mwN).
bb) Gemessen an diesen Maßstäben ist es -
wenn auch nur im Ergeb-
nis -
nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sei nicht erreicht.
(1) Zutreffend und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtspre-chung hat das
Berufungsgericht für die Bestimmung des Werts des Beschwer-13
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degegenstands der [X.] ausschließlich auf den Wert des von ihr geltend gemachten Gegenrechts abgestellt, weil in
der Berufungsinstanz nicht die [X.] an sich, sondern allein das geltend gemachte [X.] noch im Streit stand
(vgl. [X.], Beschluss vom 20. Januar 2004 -
X [X.], NJW-RR 2004, 714 unter [X.]; Senatsurteil vom 28. Juni 1995 -
VIII
ZR 1/95, NJW-RR 1995, 1340 unter II).
(2) [X.] hat das Berufungsgericht jedoch -
wie die Revision zu Recht geltend macht
-
bei der Bemessung des Werts des Beschwerdege-genstands der [X.] auf den
allein für einen Vermieter maßgebenden Auf-wand bei der
Erstellung der Betriebskostenabrechnung und nicht -
wie ge-
boten -
auf das Interesse der [X.] an der Erlangung
einer Betriebskosten-abrechnung abgestellt.
Dies ist aber unschädlich, weil auch bei Berücksichti-gung dieses
Interesses der [X.] der Wert des [X.] die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht erreicht.
Entgegen der Auffassung der Revision ist nicht deswegen ein Wert von 768

geleisteten [X.] auf diesen Betrag belaufen haben und durch eine Nebenkostenabrechnung ein Rechtsgrund für das Behaltendür-fen dieser
Summe geschaffen werde.
Maßgebend für die Bemessung des Wer-tes des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts gemäß § 3 ZPO ist viel-mehr das Interesse der [X.] an einem sich nach ordnungsgemäßer [X.] möglicherweise ergebenden Rückzahlungsanspruch, der [X.] nach Erfahrungswerten zu schätzen und mangels konkreter Anhaltspunkte in der Regel nur mit einem Bruchteil der geleisteten Vorauszahlungen anzuset-zen ist (vgl. [X.], [X.], 86; [X.], [X.], 504, 505; LG
Frankfurt am Main, [X.], 759, 760; [X.], Urteil vom 14.
Februar 2002 -
2 C 427/01, juris Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.], Mietrecht, 18
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§
556 Rn. 563; [X.]/[X.], Betriebskosten und Heizkostenrecht, 8.
Aufl.,
J Rn. 94; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2014, §
556 Rn. 147; jeweils zu § 3 ZPO). Dass Feststellungen hierzu fehlen, ist [X.]. Denn selbst bei einem unterstellten Rückzahlungsanspruch in voller Höhe der geleisteten Vorauszahlungen wäre nicht der volle Betrag, sondern nur ein Bruchteil hiervon in Ansatz zu bringen, weil mit dem Zurückbehaltungsrecht nur ein vorbereitender Anspruch auf Rechnungslegung und damit auf Auskunft geltend gemacht wird (vgl. [X.], aaO; [X.], [X.], 494; [X.]/[X.], Streitwert Kommentar, 14. Aufl., Rn.
3973; jeweils zur [X.] nach § 3 ZPO).
Setzte man -
großzügig bemessen -
die Hälfte der von der [X.] im fraglichen Zeitraum geleisteten Vorauszahlungen von 768

oder gar der von ihr in erster Instanz behaupteten Zahlungen von 870

an,
würde die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO immer noch deutlich un-terschritten. Dass diese
Wertbemessung keineswegs zu niedrig angesetzt ist, verdeutlicht
die inzwischen von einem Abrechnungsunternehmen erteilte neue endet.
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3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Dr. Milger
Dr. Hessel
Dr. Fetzer

Dr. [X.]
Kosziol
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme
erledigt worden.

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.10.2015 -
4 C 27/15 (V) -

LG Oldenburg, Entscheidung vom 26.04.2016 -
16 S 593/15 -

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