Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.10.2020, Az. V ZB 45/20

Die [X.]en sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Sie streiten über die Unterlassung der Nutzung einer Terrasse und über die Pflicht zur Erstellung von Jahresabrechnungen. In der Rechtsmittelbelehrung des Urteils des [X.] wird das [X.] als zuständiges Berufungsgericht bezeichnet. Dorthin richtete der Beklagte seine Berufung. Nach einem Hinweis des [X.], dass zuständiges Berufungsgericht gemäß § 72 Abs. 2 [X.] das [X.] sei, hat der Beklagte die Verweisung dorthin beantragt. Das [X.] ist dem nicht nachgekommen und hat die Berufung des Beklagten durch Beschluss als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich dieser mit der Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Kläger beantragen.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht bei dem nach § 72 Abs. 2 [X.] zuständigen [X.] eingelegt worden sei. Eine bindende Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Berufungsgericht in entsprechender Anwendung von § 281 ZPO scheide in der Berufungsinstanz grundsätzlich aus. Eine Ausnahme habe der [X.] anerkannt, wenn die Frage, ob eine Streitigkeit im Sinne von § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 [X.] vorliege, für bestimmte Fallgruppen noch nicht höchstrichterlich geklärt sei und man über deren Beantwortung mit guten Gründen streiten könne. Davon zu unterscheiden sei der Fall der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung. Durch die unrichtige Angabe des für allgemeine Zivilsachen zuständigen Berufungsgerichts möge ein unverschuldeter Rechtsirrtum hervorgerufen worden sein, der eine Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist bei dem zuständigen Berufungsgericht rechtfertige. Einen Grund für eine Verweisung nach § 281 ZPO stelle dies aber nicht dar.

Die gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen rechtlichen Grundsätze sind geklärt. Das Berufungsgericht kommt auf deren Grundlage rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis, dass die Berufung unzulässig ist. Der Beklagte konnte die Berufung nicht fristwahrend bei dem [X.] einlegen. Dieses hat den Rechtsstreit daher zu Recht nicht in entsprechender Anwendung von § 281 ZPO an das zuständige [X.] verwiesen.

1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass bei Vorliegen einer Streitigkeit im Sinne von § 43 Nr. 1 bis 4 und Nr. 6 [X.] die Berufung fristwahrend grundsätzlich nur bei dem von der Regelung des § 72 Abs. 2 [X.] vorgegebenen Berufungsgericht eingelegt werden kann. Eine bei dem falschen Berufungsgericht eingelegte Berufung, die nicht rechtzeitig in die Verfügungsgewalt des richtigen Berufungsgerichts gelangt, kann daher auch nicht in entsprechender Anwendung von § 281 ZPO an dieses Gericht verwiesen werden. Vielmehr ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen (vgl. Senat, Beschluss vom 17. November 2016 - [X.], NJW-RR 2017, 525 Rn. 14; Beschluss vom 10. Dezember 2009 - [X.], NJW 2010, 1818 Rn. 9). Um eine solche Streitigkeit geht es hier. Bei dem Streit zwischen Wohnungseigentümern über die Unterlassung der Nutzung einer Terrasse und über die Pflicht zur Erstellung von Jahresabrechnungen für die Wohnungseigentümergemeinschaft handelt es sich um Streitigkeiten nach § 43 Nr. 1 und Nr. 3 [X.], für die hier das [X.] gemäß § 72 Abs. 2 Satz 1 [X.] zuständiges Berufungsgericht ist.

2. Allerdings kann die Berufungsfrist in Ausnahmefällen auch durch Anrufung des funktionell unzuständigen Berufungsgerichts gewahrt und in solchen Fällen der Rechtsstreit entsprechend § 281 ZPO auf Antrag an das zuständige Gericht verwiesen werden. Einen solchen Ausnahmefall hat der Senat angenommen, wenn die Frage, ob eine Streitigkeit im Sinne von § 43 Nr. 1 bis 4 und Nr. 6 [X.] vorliegt, für bestimmte Fallgruppen noch nicht höchstrichterlich geklärt ist und man über deren Beantwortung mit guten Gründen unterschiedlicher Auffassung sein kann. Eine [X.] könne es in einer solchen Konstellation nicht angesonnen werden, zur Meidung der Verwerfung ihres Rechtsmittels als unzulässig Berufung sowohl bei dem allgemein zuständigen Berufungsgericht einzulegen als auch bei dem des § 72 Abs. 2 [X.] (Senat, Beschluss vom 17. November 2016 - [X.], NJW-RR 2017, 525 Rn. 15; Beschluss vom 10. Dezember 2009 - [X.], NJW 2010, 1818 Rn. 11; Beschluss vom 20. Februar 2014 - [X.], NJW 2014, 1879 Rn. 15). Diese Voraussetzungen sind bei dem hier vorliegenden Streit um die Nutzung einer Terrasse und die Pflicht zur Erstellung von Jahresabrechnungen nicht erfüllt.

3. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde begründet die unrichtige Belehrung durch das erstinstanzliche Gericht über das nach § 72 Abs. 2 [X.] zuständige Berufungsgericht keinen Ausnahmefall, in dem die Berufung fristwahrend bei dem funktionell unzuständigen Berufungsgericht eingelegt werden kann.

Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegt ein Rechtsanwalt in aller Regel einem - zur Wiedereinsetzung wegen schuldloser Fristversäumung führenden - unverschuldeten Rechtsirrtum, wenn er die Berufung in einer Wohnungseigentumssache aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung nicht bei dem nach § 72 Abs. 2 [X.] zuständigen Berufungsgericht, sondern bei dem für allgemeine Zivilsachen zuständigen Berufungsgericht einlegt (Senat, Beschluss vom 9. März 2017 - [X.], NJW 2017, 3002 Rn. 13; Beschluss vom 28. September 2017 - [X.], NJW 2018, 164 Rn. 14). Der unverschuldete Rechtsirrtum führt aber nicht dazu, dass die bei dem funktionell unzuständigen Gericht eingelegte Berufung die Berufungsfrist wahrt und der Rechtsstreit auf Antrag in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das zuständige Gericht zu verweisen ist. Vielmehr wird dem unverschuldeten Rechtsirrtum dadurch Rechnung getragen, dass die mit der Berufungseinlegung bei dem unzuständigen Berufungsgericht entstandene Fristversäumnis durch erneute Berufungseinlegung bei dem zuständigen Gericht verbunden mit einem Antrag gemäß § 233 ZPO auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand behoben werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 9. März 2017 - [X.], NJW 2017, 3002 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 28. September 2017 - [X.], NJW 2018, 164 Rn. 11 ff.). Die [X.] nach § 234 Abs. 2 ZPO beginnt regelmäßig erst zu laufen, wenn das aufgrund der Rechtsmittelbelehrung angerufene Gericht auf seine Unzuständigkeit hinweist (vgl. Senat, Urteil vom 21. Februar 2020 - [X.], NJW 2020, 1525 Rn. 17).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.