Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.05.2003, Az. V ZR 216/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:30. Mai 2003K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] § 315[X.]uf das Leistungsbestimmungsrecht eines [X.]n (§ 328 [X.]bs. 1 [X.])finden die Regeln zur Leistungsbestimmung durch eine [X.] (§ 315 [X.]), undnicht die Vorschriften zur Leistungsbestimmung durch einen [X.] (§§ 317 ff. [X.])[X.]nwendung.[X.], Urt. v. 30. Mai 2003 - [X.]/02 - [X.] [X.] II- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. Mai 2003 durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:[X.]uf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes [X.]s [X.] vom 11. [X.]pril 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Vertrag vom 29. März 1989 kaufte die Klägerin von derdamaligen [X.]die Grundstücke des "[X.]s"in [X.]zum Preis von 390 Mio. DM. Der Kauf umfaßte neben [X.] bebauten Grundstücken, die mit Erbbaurechten und dinglichen [X.] zugunsten der Erbbauberechtigten belastet waren, sämtliche Flächeneines privaten [X.]s. [X.]ußerdem übertrug die [X.]der Klägerin ihre gegenüber der Landeshauptstadt [X.] über-nommene Verpflichtung, das private [X.] zu erhalten und zuunterhalten. Die Klägerin verpflichtete sich, die erforderlichen [X.] "federführend" für alle Käufer auf deren Rechnung durchzuführen.Dafür sollten die Käufer eine angemessene Vergütung zahlen. [X.]ls [X.] durfte die Klägerin "alles ... noch Offene" nach billigem Ermessenbestimmen. Zur Erfüllung ihrer [X.]ufgaben als Federführende erhielt die Klägerinvon der [X.]einen einmaligen Zuschuß in Höhe von29 Mio. DM. Nach [X.]bschnitt B § 4 der Urkunde darf die Klägerin die Käufer erstdann in [X.]nspruch nehmen, wenn der Zuschuß von 29 Mio. DM zuzüglich auf-gelaufener Zinsen von 4 % p.a. verbraucht ist.Die [X.], die Erbbauberechtigte eines der Grundstücke war, übte inder Folgezeit ihr Vorkaufsrecht aus. Die sich daraus ergebenden Rechte [X.] übertrug sie anschließend auf ihren [X.], der im Dezember 1989- ohne Zwischenerwerb der [X.]n - als Eigentümer des Grundstücks ein-getragen wurde.Die Klägerin behauptet, der von der [X.]gewährteZuschuß zuzüglich der vertraglichen Zinsgutschriften sei in Erfüllung der [X.] bereits bis zum [X.]pril 1994 vollständig verbraucht worden.Über diesen Betrag hinaus sei sie weiter mit insgesamt 23.066.579 DM zu-gunsten der Grundstückseigentümer in Vorlage getreten. [X.]uf dieser [X.] die Klägerin in einer Zwischenabrechnung zum 30. September 1997 die [X.] [X.] entfallenden Kosten der Federführung einschließlich ihrer Vergü-tung ("[X.]en") mit zunächst 107.347,01 DM errechnet unddiesen Betrag im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht. Nach [X.] Klage durch das [X.] hat die Klägerin in zweiter Instanz ihre Forde-rung auf 85.131,03 DM reduziert. Das [X.] hat die Berufung zu-rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ih-- 4 -ren zuletzt gestellten Klageantrag weiterverfolgt. Die [X.] beantragt dieZurückweisung des Rechtsmittels.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht meint, die [X.] sei allein wegen der [X.]us-übung des Vorkaufsrechts gegenüber der Klägerin als Federführender ver-pflichtet. Die Übertragung der Rechte aus dem Kaufvertrag auf ihren [X.] ha-be hieran nichts geändert, weil die [X.] aus dem Vertragsverhältnis mit derKlägerin nicht entlassen worden sei. [X.]llerdings habe die Klägerin hinsichtlichder [X.]en von dem ihr eingeräumten Leistungsbestimmungs-recht nicht wirksam Gebrauch gemacht. Es fehle an einer ausreichenden [X.], weil sie sich eine rückwirkende Erhöhung vorbehalten habe. [X.] habe sie nicht hinreichend dargetan, daß der von der [X.]gewährte Zuschuß verbraucht sei und in welcher Höhe ihr ein et-waiger [X.]usgleichsanspruch zustehe. Die Klägerin sei nicht Dritte im Sinne des§ 317 [X.], so daß ihre Leistungsbestimmung nach § 315 [X.]bs. 3 [X.] nurdann verbindlich sei, wenn sie der Billigkeit entspreche. Für die Federfüh-rungsgebühr sei die Bestimmung der Klägerin unwirksam, weil sie für derenBilligkeit nicht ausreichend vorgetragen habe; ihre [X.]usführungen seien zumTeil unklar und unvollständig. Die Klägerin habe auch zu Unrecht Zinsen fürdie [X.] in ihre [X.]brechnung eingestellt; Fälligkeit habe inso-weit erst mit einer wirksamen Leistungsbestimmung eintreten können. [X.] nach § 315 [X.]bs. 3 [X.] sei nicht zutreffen. Einen dahingehenden Willen habe die Klägerin nicht zum [X.] 5 -gebracht; im übrigen könne eine solche Gestaltung nur einheitlich gegenüberallen Verkäufern erfolgen.Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.[X.] Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die[X.], obwohl sie nicht Eigentümerin des im "[X.]" gelegenenGrundstücks wurde, gegenüber der Klägerin zur Zahlung der Kosten der [X.] verpflichtet [X.]) Mit der [X.]usübung des Vorkaufsrechts durch die [X.] ist gemäߧ 505 [X.]bs. 2 [X.] a.F. mit ihr als Käuferin ein Kaufvertrag zustande gekom-men. Dieser Vertrag verpflichtet die [X.] auch, die näher bezeichneten [X.] durch die Klägerin als der von der Verkäuferin [X.] erledigen zu lassen (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, [X.] 1995, 3183, 3184). Diese Verpflichtung umfaßt nach [X.] § 15 des Kaufver-trages auch die Übernahme der Kosten der Federführung einschließlich einer"angemessenen Vergütung" der Klägerin. Da hiernach allein die [X.]usübung [X.] die Verpflichtung der [X.]n begründete, bleibt - auch für§ 242 [X.] - der Umstand ohne Bedeutung, daß sie zu keiner Zeit Eigentüme-rin des von der Federführung betroffenen Grundstücks war.b) Von dieser Verpflichtung ist die [X.] nicht infolge des Eigentums-erwerbs ihres [X.]es frei geworden. Dies wäre nur auf dem Wege einer be-freienden Schuldübernahme möglich gewesen, was im vorliegenden Fall an- 6 -der fehlenden Genehmigung des Gläubigers scheitert (vgl. § 415 [X.]). [X.] jedenfalls unter den gegebenen Umständen - nach dem Inhalt der vertrag-lichen Vereinbarungen und der Interessenlage - eine Mitwirkung der Verkäufe-rin als Versprechensempfängerin nicht erforderlich sein, unverzichtbar ist [X.] Genehmigung der Klägerin als derjenigen, die als Dritte den [X.] gegen die [X.] nach § 328 [X.]bs. 1 [X.] erworben hat (vgl. für denErlaßvertrag MünchKomm-[X.]/[X.], 4. [X.]ufl., [X.], § 328 Rdn. 29,§ 335 Rdn. 15 jew. m.w.[X.]; [X.]/[X.], [X.] [2001], § 328 Rdn. [X.] 335 Rdn. 20). Eine solche Genehmigung der Schuldübernahme durch den[X.] der [X.]n hat die Klägerin nicht erteilt. [X.]uf eine ausdrückliche Zu-stimmung verweist die [X.] nicht; sie ergibt sich auch nicht aus den Um-ständen. Daß die Klägerin mit dem [X.] der [X.]n als dem Grundstücks-eigentümer Vereinbarungen aus [X.]nlaß der Übergabe der [X.] an die Landeshauptstadt [X.] geschlossen hat, womit wech-selseitig eigene Rechte und Pflichten begründet wurden, und ihn deshalb ineinem anderen Rechtsstreit in [X.]nspruch nimmt, läßt noch nicht den Schlußdarauf zu, daß sie für den streitgegenständlichen, aus einem anderen Rechts-grund folgenden [X.]nspruch die [X.] aus ihrer Verpflichtung entlassenwollte. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegenden Fall von [X.], der den - in der Revisionserwiderung zitierten - Entscheidungendes [X.]s [X.] (Urt. v. 5. März 2001, 17 U 4446/00) und [X.] ([X.]. v. 21. März 2002, [X.]) zugrunde lag. Dort hatte dieKlägerin ihre Genehmigung zur Schuldübernahme durch die Landeshauptstadt[X.]konkludent erteilt.2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht ferner an, daß ein [X.]nspruchder Klägerin gegen die [X.] auf Erstattung der Kosten der [X.] -einschließlich einer "angemessenen Vergütung" nur dann besteht, wenn dervon der Verkäuferin geleistete Zuschuß nebst den aufgelaufenen Zinsen [X.] für Infrastrukturmaßnahmen aufgebraucht ist (so bereits [X.], Urt. v. 14. Juli 1995, aaO, 3185). In diesem Zusammenhang ist insbeson-dere die von der Klägerin hinsichtlich ihrer Vergütung ("Federführungsgebüh-ren") getroffene Leistungsbestimmung von Bedeutung.3. Fehl geht hingegen die [X.]uffassung des Berufungsgerichts, die [X.] der Klägerin sei mangels ausreichender Bestimmtheit un-wirksam (vgl. [X.], Urt. v. 21. März 1961, [X.], NJW 1961, 1251 [X.] eines [X.]). Zwar hat die Klägerin in ihrer [X.] zum 30. September 1997, mit der sie ihr [X.], ausdrücklich den Vorbehalt einer Nachforderung erklärt. Das nimmtihrer Erklärung aber nicht die [X.]) Durch den Vorbehalt wird die Bestimmtheit des derzeit [X.], der allein Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, nicht [X.] gestellt; die [X.] ist nicht im Ungewissen darüber, was sie in [X.] schulden soll. Hinsichtlich des hier geltend gemachten Betrages hat dieKlägerin von ihrem Gestaltungsrecht ohne den Widerrufsvorbehalt und - fallsdieses Erfordernis zu beachten sein sollte (bejahend [X.]/[X.], [X.][2001], § 315 Rdn. 68; a.[X.]. MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 315 Rdn. 36) -auch ohne Bedingung Gebrauch gemacht. Fraglich kann nur sein, ob die Klä-gerin künftig, wenn sie ihren Vorbehalt umsetzen will, eine Nachforderung zubegründen vermag. Dies beantwortet sich danach, ob ihr Gestaltungsrecht alseinmaliges Recht mit seiner [X.]usübung erloschen ist, oder ob es mit einem In-halt vereinbart wurde, der eine mehrmalige [X.]usübung ermöglicht (vgl. [X.] 8 -Komm-[X.]/[X.], aaO, § 315 Rdn. 34; auch [X.]/[X.], aaO, § 315Rdn. 210). Für den vorliegenden Rechtsstreit ist diese Frage unerheblich; übersie ist erst dann zu entscheiden, wenn die Klägerin tatsächlich eine [X.] fordert.b) Es liegt auch keine nur teilweise Leistungsbestimmung vor, so daß eskeiner Entscheidung darüber bedarf, ob dieser Umstand eine Unwirksamkeitder Leistungsbestimmung begründen kann (bejahend [X.]/[X.], aaO,§ 315 Rdn. 217). Eine Teilleistungsbestimmung ist nur dann gegeben, wenndie Bestimmung nicht alle Unbestimmtheitslücken erfaßt, die nach dem Rege-lungsprogramm des Vertrages geschlossen werden sollen ([X.]/[X.],aaO, § 315 Rdn. 217). Demgegenüber betrifft die Leistungsbestimmung derKlägerin ihrem Gegenstand nach all das, was nach der einschlägigen Rege-lung unter [X.] § 15 des Kaufvertrages vom 29. März 1989 geregelt werden sollte.Danach konnte die Klägerin über die [X.] einschließlich ihrerVergütung bestimmen und diesen Rahmen schöpfte sie auch aus. Ihr [X.] sich lediglich auf das Ergebnis der umfassenden Leistungsbestim-mung.4. [X.]uch mit der weiteren von dem Berufungsgericht gegebenen [X.], die Klägerin habe zur Billigkeit ihrer Leistungsbestimmung nicht hinrei-chend vorgetragen, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. [X.] der Senat die [X.]usführungen des Berufungsgerichts zur [X.]nwendung des§ 315 [X.]bs. 3 [X.] im konkreten Fall nur daraufhin überprüfen, ob der [X.] zutreffend gewählt ist, alle wesentlichen Umstände Beachtung gefun-den haben, die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten sind und vonder Ermächtigung in einer ihrem Zweck entsprechenden Weise Gebrauch ge-- 9 -macht worden ist (vgl. [X.]Z 115, 311, 321; auch Senat, Urt. v. 24. November1995, [X.], [X.], 1054, 1055). Das Berufungsurteil hält jedochauch diesen Prüfungsmaßstäben nicht stand.a) [X.]llerdings ist der rechtliche [X.]nsatz des Berufungsgerichts zutreffend.Das Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin ist nach Maßgabe des § 315[X.] und nicht, wie die Revision meint, nach den Regeln der Drittleistungsbe-stimmung (§§ 317 ff [X.]) auszuüben.aa) Obwohl ihnen die [X.] zugunsten des billigen Ermes-sens gemeinsam ist, unterscheiden sich beide Regelungsbereiche erheblich.Zum einen ist der Prüfungsmaßstab verschieden, weil für eine Leistungsbe-stimmung nach § 315 [X.] jede fehlende Billigkeit schadet, während eineDrittleistungsbestimmung nur im Fall offenbarer Unbilligkeit nach § 319 [X.]bs. 1Satz 1 [X.] unverbindlich ist. Zum anderen trifft die berechtigte [X.] ([X.] die Klägerin) bei § 315 [X.] die Darlegungs- und Beweislast für die Billig-keit der von ihr getroffenen Bestimmung ([X.]Z 41, 271, 279), während bei dereinem [X.] überlassenen Leistungsbestimmung die [X.], die sich auf [X.] Unrichtigkeit beruft (hier also die [X.]), die hierfür [X.] darlegen und beweisen muß (vgl. [X.], Urt. v. 21. September 1983,VIII ZR 233/82, NJW 1984, 43, 45).bb) Hier ist die Klägerin, der unter [X.] § 15 des [X.] ohne weitere Maßgabe das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wur-de, nicht als Dritte mit der Folge der [X.]nwendung der §§ 317 ff [X.] anzusehen.Es gelten vielmehr die Regelungen aus § 315 [X.] für eine Leistungsbestim-mung durch eine Vertragspartei.- 10 -(1) Der Wortlaut des § 315 [X.] spricht allerdings gegen seine [X.]nwend-barkeit im vorliegenden Fall. Er geht von dem Leistungsbestimmungsrecht ei-nes der Vertragschließenden aus, während die Klägerin nicht [X.] des [X.] wurde, der ihr das Leistungsbestimmungsrecht verschaffte. Dieser [X.] ist vielmehr durch die [X.]usübung des Vorkaufsrechts zwischen der [X.] und der [X.]n zustande gekommen. Die Klägerin ist jedoch Dritt-begünstigte (§ 328 [X.]bs. 1 [X.]) dieses Vertrages (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995,aaO, 3184). [X.]uf Grund dieser Rechtsstellung sind für sie nach der Systematikund insbesondere nach dem Zweck des Gesetzes die Regeln zur Leistungsbe-stimmung durch eine [X.] (§ 315 [X.]) und nicht die Vorschriften zur [X.] durch einen [X.] (§§ 317 ff [X.]) anzuwenden (a.[X.].[X.]/[X.], aaO, § 316 Rdn. [X.]) [X.]us § 316 [X.], der als [X.] § 315 [X.] ergänzt (vgl.[X.]/[X.], [X.], 62. [X.]ufl., § 316 Rdn. 1), läßt sich schließen, daß der-jenige, der eine Leistung "zu fordern hat", nicht Dritter im Sinne des § 317 [X.]sein kann. Im Fall eines berechtigenden oder "echten" Vertrages zugunstenDritter ist der [X.], obgleich nicht Vertragspartei, derjenige, [X.] hier entscheidende, aus dem Vertragsverhältnis abgespaltene Forderungs-recht gegenüber dem Versprechenden zusteht (vgl. [X.]Z 54, 145, 147; [X.],[X.]. v. 10. Februar 1993, [X.], NJW-RR 1993, 770, 771). [X.] § 335 [X.] vor, daß auch dem Versprechensempfänger (Gläubiger) [X.] (auf Leistung an den [X.]) zusteht, diese Regelung ist [X.] zwingend (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 335 Rdn. 5 m.w.[X.]).Wird [X.]bweichendes vereinbart, so würde § 316 [X.] bei (echten) Verträgen- 11 -zugunsten Dritter ins Leere gehen, wenn nicht der [X.] für [X.] als Gläubiger behandelt [X.]) Vor allem aber spricht der Zweck des für die Drittleistungsbestim-mung durch § 319 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] im Vergleich zu § 315 [X.]bs. 3 [X.] ge-lockerten [X.] dagegen, den [X.]n als [X.] imSinne des § 317 [X.] anzusehen. Der abgeschwächten Kontrolle auf offenbareUnbilligkeit der Leistungsbestimmung durch einen [X.] liegt ein [X.] zugrunde, das nur gegenüber einem neutralen [X.] gerechtfertigtist (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 317 Rdn. 2; auch Senat, Urt. v. 18. [X.], [X.]/53, NJW 1955, 665 für die Gefahr einer Interessenkollision [X.] als Schiedsgutachter). Bei ihm können Unabhängigkeit, Unparteilich-keit und Objektivität vorausgesetzt werden, so daß durch ihn eher als bei [X.] einer [X.] eine ausgewogene Leistungsbestimmung zu erwar-ten ist (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 319 Rdn. 2). Für diese Er-wartung fehlt aber jedenfalls dann die Grundlage, wenn der Dritte über eineLeistung zu bestimmen hat, die ihm selbst durch einen Vertrag zugunstenDritter zugewandt worden ist und von ihm nach § 328 [X.]bs. 1 [X.] gegenüberdem Schuldner geltend gemacht werden kann. Er entscheidet hier über eineLeistung, die von ihm einzufordern ist, ihm selbst zufließt und bei ihm verbleibt.In wirtschaftlicher Hinsicht ist seine Position die eines Gläubigers und seinhierdurch geprägtes Interesse rechtfertigt ebensowenig wie bei einer Vertrags-partei ein erhöhtes Vertrauen in die [X.]usgewogenheit der von ihm getroffenenLeistungsbestimmung.b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei Überprüfung der Billigkeit derLeistungsbestimmung durch die Klägerin die wesentlichen Umstände nicht [X.] 12 -reichend beachtet. Zu Recht beanstandet die Revision, daß im Berufungsurteilnur die Darlegungen der Klägerin Berücksichtigung gefunden haben, die siezusätzlich als Kontrollüberlegungen zur [X.]ngemessenheit ihrer Leistungsbe-stimmung angestellt hat. Diese erachtet das Berufungsgericht als unklar undunvollständig, während es das Hauptvorbringen der Klägerin nur im Überblickdarstellt, eine Würdigung im Hinblick auf die geltend gemachte Forderung [X.] unterläßt.aa) Die Klägerin hat die Bestimmung des Entgelts für ihre Federfüh-rungstätigkeit ("[X.]") auf vier Gesichtspunkte gestützt, diesämtlich als Kriterien billigen Ermessens in Betracht zu ziehen sind. Das gilt,weil es um die Bemessung eines Entgelts für die Dienste der Klägerin geht,namentlich für die Bedeutung ihrer Tätigkeit (vgl. [X.], Urt. v. 21. März 1961,aaO, 1252). Insoweit hat die Klägerin zu dem angeblich drohenden Wertverfallvon Grundstücken im Umfang von mindestens 1 Mrd. DM wegen der [X.] infolge unzulänglicher Erschließung vorgetragen. Weiter sindSchwierigkeit, Ungewöhnlichkeit, Umfang und Dauer der Tätigkeit der Klägerinzu berücksichtigen (vgl. [X.], Urt. v. 21. März 1961, aaO, 1252). Hierfür [X.] Klägerin zunächst auf die Größe der betroffenen Grundstücke sowie dieVielzahl der Eigentümer und Mieter hingewiesen, was - auch wenn die [X.] schlechthin mit der Verwaltung des [X.]s beauftragt war [X.] auf die [X.]nforderungen bei Erledigung der übernommenen [X.] zuläßt. Insbesondere aber hat sie zur Notwendigkeit vorge-tragen, die Infrastruktureinrichtungen des [X.]s auf die Landes-hauptstadt M. zu überführen. [X.]uf diese Übernahme hinzuwirken, gehörtenach [X.] § 15 Nr. 2 des [X.] zu den [X.]ufgaben der Klä-gerin im Rahmen der Federführung. Ein erheblicher Gesichtspunkt ist ferner- 13 -der geltend gemachte Erfolg der Tätigkeit der Klägerin und die damit für die[X.] bzw. deren Rechtsnachfolger verbundenen Vorteile (vgl. Münch-Komm-[X.]/[X.], aaO, § 315 Rdn. 30) in Gestalt der behaupteten Ko-stenersparnis gegenüber den üblichen Erschließungskosten und der angeblicherweiterten baulichen Nutzbarkeit. Die zudem noch geltend gemachten Risi-ken, die die Klägerin mit ihrer Federführungstätigkeit verbunden sehen will,können ebenfalls für die Billigkeit des Ermessens Bedeutung erlangen (vgl.MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 315 Rdn. 30).bb) Ob diese Kriterien, nachdem die unter Berücksichtigung des [X.] erforderlichen Feststellungen getroffen sind, in tatsächli-cher Hinsicht einer Nachprüfung standhalten, kann der Senat im [X.] nicht entscheiden. [X.]uch die [X.]uswirkungen der genanntenUmstände auf die Kontrolle der von der Klägerin getroffenen Leistungsbestim-mung muß zunächst umfassender tatrichterlicher Würdigung vorbehalten blei-ben (vgl. Senat, [X.]Z 71, 276, 283). Dies ändert jedoch nichts daran, daß essich um wesentliche Umstände handelt, die das [X.] bei der ihmobliegenden Kontrolle der Leistungsbestimmung anhand der Grundsätze billi-gen Ermessens nicht unbeachtet lassen darf.cc) Dem kann sich das Berufungsgericht nicht dadurch entziehen, daßes sich sogleich der Prüfung der Plausibilität der Kontrollüberlegungen derKlägerin zuwendet. Hierbei bedarf es zum gegenwärtigen Stand des Verfah-rens keiner Entscheidung darüber, ob die Überlegungen der Klägerin für denangestellten Vergleich taugen und ihr hierzu gehaltener Vortrag nachvollzieh-bar ist. Die Kontrollüberlegungen können nämlich ihrer Funktion nach erstdann Bedeutung erlangen, wenn das [X.] nicht bereits nach dem- 14 -Hauptvorbringen der Klägerin und einer ggf. erforderlichen Beweisaufnahmebei seiner Überprüfung der Leistungsbestimmung auf Grund der [X.] hinsichtlich des gesamten eingeklagten Betrages zu einer ab-schließenden positiven Einschätzung gelangen kann. Es handelt sich mithinum eine besondere Form hilfsweisen Vorbringens. Beschränkt sich die gericht-liche Prüfung auf diesen Teil der Behauptungen einer [X.], so bleibt [X.] außer Betracht und der Prozeßstoff wird nur unvollständig [X.] genommen und in Erwägung gezogen.Die Klägerin hat keinen Zweifel daran gelassen, daß das - von dem [X.] gewürdigte - Vorbringen nur im geschilderten Sinne zur [X.] Berücksichtigung finden sollte. Ein entsprechender Hinweisfindet sich bei ihren Darlegungen zur [X.]nlehnung der geforderten Vergütung andie Konstituierungs- und Verwaltungsgebühr eines Testamentsvollstreckerssowie ausdrücklich auch bei der Schätzung der anteiligen Personal- und Sach-kosten der [X.]. [X.]uch die weiteren in der [X.]brechnung nicht erfaßten"[X.]ufwendungen für die Federführung" und den [X.] auf den - vondem Berufungsgericht für nicht überprüfbar erachteten - Leistungsumsatz [X.] Klägerin zu keinem anderen Zweck vorgetragen. In der [X.]nlage, die das Be-rufungsurteil zitiert, wird hierzu nämlich klargestellt, daß all diese Kosten vonden [X.]en gedeckt sein müßten.5. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen das Berufungsurteil auchinsoweit, als es der Klägerin verwehrt, im Rahmen ihrer [X.]brechnung einen Teilder [X.]en rückwirkend geltend zu machen und hierfür Fällig-keitszinsen (§ 353 HGB) von dem Zuschuß der Verkäuferin in [X.]bzug zu brin-gen. Zwar ist es zutreffend, daß eine Leistungsbestimmung nur ex nunc wirkt- 15 -(vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, [X.], [X.], 1054, 1055für eine gerichtliche Leistungsbestimmung ohne weitere Vereinbarung), so daßauch erst ab Zugang der entsprechenden Erklärung [X.] ([X.]/[X.], aaO, § 315 Rdn. 219). Das Berufungsgericht [X.] nicht beachtet, daß die [X.]en nicht gehindert sind, eine Rückwirkungzu vereinbaren ([X.]/[X.], aaO, § 315 Rdn. 220; Soergel/Wolf, aaO,§ 315 Rdn. 44). Eine solche [X.]brede muß nicht ausdrücklich getroffen sein,sondern kann sich nach den allgemeinen Grundsätzen auch aus den [X.] ergeben (vgl. Senat, Urt. v. 1. März 1996, [X.] 327/94, [X.], 1748).Da mangels Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahrendavon auszugehen ist, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für Fälligkeits-zinsen nach § 353 HGB erfüllt sind, hat das Berufungsgericht die hiernach er-forderliche [X.]uslegung unterlassen.6. Zu Recht beanstandet die Revision ferner, daß die Begründung [X.] eine [X.]bweisung der Klageforderung in voller Höhe nichtträgt. Die von dem Berufungsgericht beanstandete Leistungsbestimmung derKlägerin hinsichtlich der [X.]en (in Höhe von insgesamt70.677,06 DM) sowie die ebenfalls beanstandete Verrechnung der Fälligkeits-zinsen (in Höhe von "in etwa" 2 x 5.255,37 DM = 10.510,74 DM) bleiben hinterden noch eingeklagten 85.131,03 DM zurück. Das Berufungsgericht geht [X.] davon aus, daß wegen der - nach seiner [X.]nsicht unberechtigten - Zinsen"möglicherweise" mehr als 10.510,74 DM von der Klageforderung in [X.]bzug zubringen seien, versäumt aber die erforderliche Feststellung, in welchem [X.] der verbleibende Rest der Klageforderung hiernach nicht begründet [X.]. Das Berufungsgericht hätte sich danach auch mit dem weiteren Vorbrin-gen der Klägerin zur Begründung der Klageforderung, insbesondere mit der- 16 -von ihr geforderten "[X.]" von zuletzt 29.853,05 [X.] müssen.I[X.] Das angefochtene Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben(§ 564 [X.]bs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 565 [X.]bs. 1 ZPO a.F.). Da Feststellungen des Berufungsgerichtsnicht nur zum Hauptvorbringen der Klägerin hinsichtlich der Federführungsge-bühren fehlen, sondern auch zu deren Vortrag für die bei der [X.]brechnung be-rücksichtigten weiteren Positionen, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentschei-dung reif. Der Senat ist daher gehindert, in der Sache selbst zu entscheiden(§ 565 [X.]bs. 3 ZPO a.F.).2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht - für denFall, daß sich die erforderlichen Feststellungen zu den [X.] des § 353 HGB treffen lassen - auch Gelegenheit, die [X.]uslegungnachzuholen, die es im Hinblick auf eine etwa vereinbarte Rückwirkung derLeistungsbestimmung versäumt hat.3. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die [X.] der Klägerin nicht der Billigkeit entspricht, so wird es sicheiner gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 [X.]bs. 3 Satz 2 [X.] nichtentziehen können. Ob im Fall einer Leistungsklage auf Grund vorausgegange-ner Leistungsbestimmung durch den Berechtigten für eine solche richterlicheGestaltung eine eindeutige Willensentschließung der [X.] erforderlich ist (so[X.]/[X.], aaO, § 315 Rdn. 236; a.[X.]. wohl MünchKomm-[X.]/[X.] 17 -wald, aaO, § 315 Rdn. 49), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Kläge-rin hat jedenfalls inzwischen ihrem Willen, hilfsweise ein Gestaltungsurteil an-zustreben, eindeutig [X.]usdruck verliehen. Dem kann das Berufungsgericht nachder Zurückverweisung ebenfalls Rechnung tragen. Seine - nicht näher ausge-führten, wohl auf § 62 ZPO gestützten - Bedenken wegen einer vermeintlichnotwendigen einheitlichen Leistungsbestimmung gegenüber allen Vorkäufernentbehren einer Grundlage. Da eine aus prozessualen Gründen notwendige("uneigentliche") Streitgenossenschaft (§ 62 [X.]bs. 1 [X.]lt. 1 ZPO) nicht zur Un-zulässigkeit der [X.] führt ([X.]Z 30, 195, 198; Senat, [X.]Z 36, 187),könnte allenfalls eine aus materiell-rechtlichen Gründen notwendige ("eigentli-che") Streitgenossenschaft (§ 62 [X.]bs. 1 [X.]lt. 2 ZPO) ein Gestaltungsurteil alleingegenüber der [X.]n ausschließen. Dies setzt voraus, daß der gestaltende[X.]nspruch nach dem materiellen Recht nur von mehreren oder gegen mehrerePersonen geltend gemacht werden kann (vgl. [X.]/Schilken,2. [X.]ufl., § 62 Rdn. 27). Hier haben sich die Vorkäufer jedoch in getrenntenVerträgen der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen unterworfen undsich jeweils gesondert zur Zahlung nur des Betrages verpflichtet, der für sie indieser Weise ermittelt worden ist. Die für die Billigkeit der Leistungsbestim-mung im konkreten Fall zu beachtenden Grundsätze mögen für alle Vorkäufervon Bedeutung sein, hierbei handelt es sich aber nur um eine einheitliche [X.] 18 -deren Beantwortung noch keine Streitgenossenschaft zu begründen vermag(vgl. [X.], Urt. v. 24. Juni 1992, [X.], [X.], 2413, 2414, inso-weit [X.]Z 119, 35 nicht abgedruckt, für die Gesamtschuldnerklage).[X.]Tropf [X.]KleinGaier