Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.03.2011, Az. 4 AZR 268/09

Die Parteien streiten über die dynamische Anwendung der [X.] auf ihr Arbeitsverhältnis und sich daraus ergebende Zahlungsansprüche.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Entsorgungswirtschaft und beschäftigt insgesamt etwa 260 [X.]itarbeiter. Beide [X.]äger sind bei der [X.] seit 1. Oktober 1992 beschäftigt, der [X.]äger zu 1) als Projektingenieur und der [X.]äger zu 2) als Gerätefahrer im Straßenbau.

Die [X.] kündigte den Haustarifvertrag zum 31. [X.]ärz 1992. Die darauf folgenden Tarifverhandlungen zwischen den Tarifvertragsparteien blieben ergebnislos.

Die Beklagte bezahlte den [X.]ägern in der Folgezeit eine Vergütung, die den zwischen dem [X.] und dem [X.] einerseits und der [X.] bzw. [X.] andererseits vereinbarten Gehalts- und Lohntarifverträgen für das Baugewerbe im Beitrittsgebiet entsprach.

Das [X.] hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Arbeitnehmer von der Protokollnotiz Kenntnis erlangten. Es führt aus, die örtlichen Betriebsräte hätten „nach dem Vortrag der [X.]äger“ die Protokollnotiz am „[X.]“ ausgehängt. Die Beklagte hat einen Aushang jedenfalls nicht veranlasst.

Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes vereinbarten am 20. Dezember 2001 den mit Wirkung vom 1. [X.]ärz 2002 in [X.] getretenen Tarifvertrag zur Einführung neuer Gehaltsstrukturen für die Angestellten und Poliere des Baugewerbes. Die Gehaltsgruppe [X.], ab 3. Berufsjahr, (alt) wurde zur Gehaltsgruppe A VII (neu). Die sich hieraus ergebende Vergütungssteigerung von monatlich 27,00 Euro brutto gab die Beklagte nicht an den [X.]äger zu 1) weiter. Aufgrund des [X.] zur Einführung neuer Lohnstrukturen für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes vom 4. Juli 2002 wurde die Lohngruppe [X.] III 2 (alt) mit Wirkung vom 1. September 2002 zur Lohngruppe 4 für Baumaschinenführer (neu).

In den Jahren 2004 und 2005 gab es keine tariflichen Entgelterhöhungen im Baugewerbe. Auch die Beklagte erhöhte die Vergütungen nicht.

Im Bereich der Angestellten erhöhte sich zum 1. Jan[X.]r 2006 die tarifliche regelmäßige [X.] von 39 auf 40 Wochenstunden ohne Erhöhung des Gehalts. Bei den gewerblichen Arbeitnehmern vereinbarten die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes ebenfalls mit Wirkung vom 1. Jan[X.]r 2006 eine Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen [X.] von 39 auf 40 Stunden unter gleichzeitiger Absenkung des Stundenlohnes um 2,5 %. Die Beklagte gab weder die [X.]erhöhung noch die Lohnsenkung an die [X.]itarbeiter weiter. Auch die mit Wirkung vom 1. April 2006 vorgesehene tarifliche Erhöhung der Gehälter und Löhne in der Bauwirtschaft um 1 % übernahm die Beklagte nicht.

Am 20. August 2007 vereinbarten die Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft den Tarifvertrag zur Regelung der Gehälter und Ausbildungsvergütungen für die Angestellten und Poliere des Baugewerbes im Beitrittsgebiet mit Ausnahme des Landes [X.] ([X.]) und den Tarifvertrag zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Beitrittsgebiet mit Ausnahme des Landes [X.] ([X.]) mit Wirkung vom 1. April 2007. Danach erhöhte sich das Tarifentgelt für die Angestellten und die gewerblichen [X.]itarbeiter zum 1. Juni 2007 einheitlich um 3,1 %. Das Gehalt in der Gehaltsgruppe A VII beträgt danach 3.073,00 Euro, der [X.] der „Baumaschinenführer der Lohngruppe 4“ 13,61 Euro. Die Beklagte erhöhte die Entgelte ihrer Arbeitnehmer auch diesmal nicht. Sie zahlte dem [X.]äger zu 1) weiterhin ein [X.]onatsgehalt von 2.924,00 Euro brutto und dem [X.]äger zu 2) einen Stundenlohn von 13,42 Euro brutto sowie zusätzlich einen Schichtzuschlag von 7,5 %.

Der [X.]äger zu 1) machte mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 die „Anpassung an die tarifliche Entlohnung“ und mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 einen - in rechnerischer Höhe unstreitigen - Differenzbetrag von 432,00 Euro für die Zeit von Juni bis November 2007 geltend. Der [X.]äger zu 2) forderte mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 [X.] für denselben Zeitraum in ebenfalls unstreitiger Höhe von insgesamt 204,56 Euro.

Die [X.]äger verlangen mit ihrer [X.]age die Weitergabe der 3,1 %-igen Tariferhöhung zum 1. Juni 2007 nach dem [X.] und dem [X.] sowie im Wege der Feststellungsklage die Zahlung künftiger Tariferhöhungen. Sie haben die Auffassung vertreten, die auf der Anwendung der [X.] beruhenden Ansprüche ergäben sich aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel, aus der [X.] 1995, aus der Protokollnotiz vom 27. April 1999 sowie aus dem Grundsatz der betrieblichen Übung. Der Arbeitsvertrag enthalte in Ziffer 1 eine dynamische Verweisungsklausel, welche nicht nur den ([X.] für das Baugewerbe, sondern auch den jeweils geltenden Entgelttarifvertrag des Baugewerbes erfasse. Die [X.] 1995 verweise angesichts der Formulierung „Höhe des Lohnes bzw. Gehaltes“ ebenfalls auf die [X.]. Außerdem ergebe sich ein Anspruch aus der Protokollnotiz vom 27. April 1999, welche eine Gesamtzusage des Arbeitgebers darstelle. Schließlich sei durch die jahrzehntelange Weitergabe der Tariferhöhungen eine betriebliche Übung entstanden. Die strenge Rechtsprechung des [X.] zum Entstehen einer betrieblichen Übung bei der Weitergabe von Tariferhöhungen durch nicht tarifgebundene Arbeitgeber sei nicht einschlägig, weil die Beklagte auch durch den Beitritt zu den Arbeitgeberverbänden der Bauwirtschaft keine normative Geltung der Bautarifverträge hätte herbeiführen können. Der Unterschied zu den vom [X.] entschiedenen Fällen liege darin, dass die Beklagte als Betrieb der Entsorgungswirtschaft nicht dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge unterfalle. Außerdem ergäben sich besondere Anhaltspunkte für einen Bindungswillen der [X.] aus dem Arbeitsvertrag, aus der [X.] 1995 und der Protokollnotiz.

Die Beklagte hat beantragt, die [X.]age abzuweisen. Die [X.] seien nicht anwendbar. Der Arbeitsvertrag enthalte nur in Bezug auf den ([X.] eine dynamische Verweisung, hinsichtlich des Entgelts sei die Verweisung auf die Gehaltsgruppe statisch. Die [X.] 1995 verweise nicht auf einen Entgelttarifvertrag und sei im Übrigen wegen der Sperrwirkung der [X.] der Entsorgungswirtschaft gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Aus der Protokollnotiz ergebe sich bereits nach deren Wortlaut kein Anspruch. Eine betriebliche Übung sei entsprechend der Rechtsprechung des [X.] zur Weitergabe von Tariferhöhungen bei [X.] Arbeitgebern nicht entstanden. Besondere Anhaltspunkte für einen Bindungswillen des Arbeitgebers lägen nicht vor, insbesondere könnten diese sich nicht aus dem Arbeitsvertrag, aus der [X.] 1995 oder der Protokollnotiz ergeben. Hilfsweise argumentiert die Beklagte, sie habe die betriebliche Übung durch eine gegenläufige betriebliche Übung wieder beendet.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das [X.] hat der Berufung der [X.] in der [X.] weitgehend rechtsfehlerfrei stattgegeben.

I. Die Klage ist teilweise unzulässig. [X.] sind nur insoweit zulässig, als sie sich auf die Anwendbarkeit des [X.] vom 20. August 2007 und des [X.] vom 20. August 2007 beziehen. Die beantragte Verpflichtung zur Anwendung des „jeweils geltenden“ Entgelttarifvertrages betrifft künftige Entgelttarifverträge, die nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein können.

1. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Dabei muss die Feststellung grundsätzlich auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gerichtet sein ([X.] 25. Mai 2005 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 115, 12; [X.] 13. März 2001 - VI ZR 290/00 - [X.] 2001, 829). Dieses muss so genau bezeichnet sein, dass über seine Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann. Dagegen können nicht absehbare künftige Ansprüche nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden ([X.] 31. August 2005 - 5 [X.] - zu 1 und 2 a der Gründe). Eine Klage auf Feststellung von Rechtsfolgen aus einem erst künftig (möglicherweise) entstehenden Rechtsverhältnis ist unzulässig.

2. Dieser Grenzziehung genügen die Anträge 2 und 4 nur zum Teil. Sie betreffen neben der Verpflichtung zur Anwendung des gegenwärtigen [X.] und des gegenwärtigen [X.] auch die Verpflichtung zur Anwendung der „jeweils geltenden“, dh. der künftigen Entgelttarifverträge. Die Rechtsverhältnisse aus künftigen [X.] sind nicht gegenwärtig. Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes vereinbaren zwar üblicherweise regelmäßig Tariferhöhungen in eigenständigen [X.]. Solange ein künftiger Tarifvertrag noch nicht abgeschlossen ist, kann jedoch auch eine Verpflichtung zu seiner Anwendung noch nicht festgestellt werden. So ist zB nicht auszuschließen, dass die Tarifvertragsparteien der hier streitigen Tarifverträge die Geltungsbereiche künftiger Tarifverträge anders formulieren als bisher und deswegen eine Anwendung auf die Kläger ausscheidet. Weiter ist denkbar, dass die Tarifvertragsparteien keine eigenständigen Lohn- und Gehaltstarifverträge „Ost“ und „West“ mehr abschließen, sondern einen bundeseinheitlichen Entgelttarifvertrag.

II. Die ansonsten zulässige Klage ist nicht begründet. Das [X.] hat in seiner [X.] rechtsfehlerfrei entschieden, dass für die Anwendung der [X.] keine Anspruchsgrundlage besteht. Ein Anspruch folgt weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus der [X.] 1995 noch aus der Protokollnotiz vom 27. April 1999 noch aus einer betrieblichen Übung.

1. Ein Anspruch auf Anwendung des [X.] oder des [X.] ergibt sich nicht aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel.

a) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der Arbeitsvertrag hinsichtlich der Höhe der Vergütung nur eine Bezugnahme auf den [X.] enthalte. Der [X.] wiederum verweise nicht dynamisch auf die [X.], sondern verpflichte zur Zahlung eines prozentualen Anteils der Bautarife. Steigerungen seien danach nur bis zum 31. März 1992 vorgesehen gewesen.

b) Diese Auffassung begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken; auch die Revisionsbegründung der Kläger erhebt diesbezüglich keine ausdrückliche Rüge.

aa) Der Arbeitsvertrag nennt in Ziffer 1 zunächst die „tarifliche Gehaltsgruppe T 4“ bzw. die „tarifliche Lohngruppe [X.]“. Als „Basis“ hierfür wird an erster Stelle der „Rahmentarifvertrag für das Baugewerbe“ bzw. der „[X.] für das Baugewerbe“ angeführt. Der Zusatz „in der jeweils gültigen Fassung“ zeigt, dass die Verweisung auf den (Bundes-)Rahmentarifvertrag des Baugewerbes dynamisch ist, enthält jedoch keine Verweisung auf die jeweiligen Entgelttarifverträge. Das [X.] weist zutreffend darauf hin, dass im Baugewerbe die tariflichen Entgeltregelungen in eigenständigen [X.] vereinbart wurden und werden. Das im Arbeitsvertrag bezifferte Gehalt in Höhe von 3.612,00 DM bzw. der genannte Stundenlohn in Höhe von 18,52 DM entsprechen nicht den Vergütungen nach den damals geltenden [X.]. Das Tarifgehalt der [X.] im ersten Berufsjahr betrug nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Gehälter und Ausbildungsvergütungen für die Angestellten des Baugewerbes im Beitrittsgebiet (ausgenommen [X.]) vom 19. Mai 1992 ab 1. April 1992 bis zur nächsten Erhöhung am 1. April 1993 3.537,00 DM. Der Tarifvertrag zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Beitrittsgebiet (ausgenommen [X.]) vom 19. Mai 1992 sah für die  Berufsgruppe [X.] ab 1. Oktober 1992 einen [X.] von 17,79 DM vor. Erst in der Folgezeit vergütete die [X.] entsprechend den [X.] für das Beitrittsgebiet.

bb) Eine vertragliche Einbeziehung der [X.] ergibt sich auch nicht im Wege einer ergänzenden Auslegung. Es besteht schon keine unbewusste Regelungslücke. Die Arbeitsvertragsparteien haben neben dem Baurahmentarifvertrag gleichwertig ausdrücklich auch den „[X.] vom 24.10.1990“ in Bezug genommen. Auch dieser im [X.]punkt des [X.] normativ nachwirkende [X.] enthält Regelungen zur Höhe der Vergütung, die auf die [X.] bis zum 31. März 1992 befristet waren. Danach richtet sich die Vergütung für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte nach den „Tarifverträgen [X.] und [X.] ehemals [X.] (West) für das Bauhauptgewerbe“ mit der Maßgabe, dass ein Vergütungsniveau von 65 % dieser (West-)Tarife zugrunde gelegt wird. Darüber hinaus sollte sich die Vergütung in zwei Stufen zum 1. April 1991 und zum 1. Oktober 1991 jeweils um 10 % erhöhen. Bei den gewerblichen Arbeitnehmern sieht der [X.] eine zusätzliche Erhöhung zum 1. Januar 1991 als Ausgleich für eine Arbeitszeitverkürzung vor. Eine Verweisung auf die Entgelttarifverträge für das Beitrittsgebiet ([X.] bzw. [X.]) ergibt sich aus dem in Bezug genommenen [X.] jedoch gerade nicht, obwohl es bereits bei Vereinbarung des Arbeitsvertrages eigenständige Tarifverträge für das Beitrittsgebiet gab.

2. Das [X.] hat auch zutreffend erkannt, dass die [X.] 1995 nicht geeignet ist, den klägerischen Anspruch zu begründen.

a) Das Berufungsurteil stützt sich insoweit darauf, dass die [X.] 1995 als Anspruchsgrundlage wegen der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 [X.] ausscheide. Mit Inkrafttreten der in der Entsorgungswirtschaft abgeschlossenen Entgelttarifverträge sei die [X.] 1995 unwirksam geworden. Die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs der [X.] spreche nicht gegen die Sperrwirkung, weil ein Verbandsbeitritt der [X.] nach der Satzung des [X.] möglich gewesen wäre.

b) Auch diese Darlegungen des [X.]s sind rechtsfehlerfrei. Daher konnte es die Frage offenlassen, ob sich aus der [X.] 1995 überhaupt ein Anspruch auf Anwendung der [X.] hätte ergeben können.

aa) Nach § 77 Abs. 3 [X.] können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine gegen § 77 Abs. 3 [X.] verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam.

(1) Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, die ausgeübte und aktualisierte Tarifautonomie zu schützen, indem sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang zur Regelung von Arbeitsbedingungen einräumt. Diese Befugnis soll nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass Arbeitgeber und Betriebsrat ergänzende oder abweichende Regelungen vereinbaren. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie würde aber auch dann gestört, wenn die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen erreichen könnten (vgl. [X.] 20. November 2001 - 1 [X.] - zu II 2 a der Gründe, EzA [X.] 1972 § 77 Nr. 70; [X.] 24. Januar 1996 - 1 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.]E 82, 89). Die Sperrwirkung ist deshalb nicht davon abhängig, ob ein Arbeitgeber tarifgebunden ist oder nicht ([X.] 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 11, [X.]E 127, 297).

(2) Die Sperrwirkung einer tariflichen Regelung nach § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] reicht grundsätzlich soweit wie deren Geltungsanspruch ([X.] 22. März 2005 - 1 [X.] [X.] 2 c ee (3) (a) der Gründe, [X.]E 114, 162). Dies gilt auch für den Fall, dass der Tarifvertrag seinen Geltungsbereich nicht durch eine fachlich-betriebliche Begrenzung bestimmt, sondern nach seinem Wortlaut für die Mitglieder des tarifschließenden Unternehmerverbandes gelten soll. Die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs eines [X.] und die Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 [X.] schließen einander nicht aus ([X.] 22. März 2005 - 1 [X.] [X.] 2 c ee (3) (b) der Gründe, aaO).

(a) Den Tarifvertragsparteien steht es frei, den Geltungsbereich [X.] festzulegen. Zwar ergibt sich dann nicht unmittelbar aus dem Tarifvertrag, sondern erst aus der Verbandssatzung, welche Unternehmen und Betriebe vom fachlichen Geltungsbereich erfasst werden. Dies verstößt jedoch nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz oder gegen das Schriftformerfordernis nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 TVG ([X.] 22. März 2005 - 1 [X.] [X.] 2 c ee (3) (b) der Gründe, [X.]E 114, 162). Voraussetzung ist allerdings, dass die Satzung des Arbeitgeberverbandes nicht für jeden Arbeitgeber voraussetzungslos eine Beitrittsmöglichkeit vorsieht, sondern diese an bestimmte Kriterien knüpft, durch die der Kreis potentieller Mitglieder ähnlich wie durch das Erfordernis einer Branchenzugehörigkeit beschränkt wird ([X.] 22. März 2005 - 1 [X.] - aaO).

(b) Für eine Anwendung des § 77 Abs. 3 [X.] auch auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber ist außerdem erforderlich, dass die Tarifvertragsparteien den Geltungsanspruch eines mitgliedschaftsbezogenen [X.] auch auf potentielle Mitglieder erstrecken und nicht auf aktuelle Mitglieder beschränken wollen. Ob dies geschehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei die übereinstimmende Interessenlage der Tarifvertragsparteien typischerweise dahin geht, den Geltungsbereich des [X.] wie bei einer fachlichen Umschreibung auf diejenigen Unternehmen zu erstrecken, die durch Beitritt zum Arbeitgeberverband eine Tarifbindung herbeiführen können. Ohne deutliche Anhaltspunkte im Tarifvertrag selbst kann nicht angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien durch die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs den durch § 77 Abs. 3 [X.] gewährleisteten Geltungsanspruch des [X.] und ihre Tarifautonomie beschränken wollen (vgl. insgesamt [X.] 22. März 2005 - 1 [X.] [X.] 2 c ee (3) (c) der Gründe, [X.]E 114, 162).

(3) Eine gegen § 77 Abs. 3 [X.] verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam ([X.] 20. November 2001 - 1 [X.] - zu II 2 a der Gründe, EzA [X.] 1972 § 77 Nr. 70). Dies gilt nicht nur dann, wenn bei ihrem Zustandekommen entsprechende Tarifverträge bereits bestanden. Die [X.] des § 77 Abs. 3 [X.] wirkt vielmehr auch, wenn entsprechende Tarifbestimmungen erst später in [X.] treten ([X.] 22. März 2005 - 1 [X.] [X.] 2 c ee (1) der Gründe, [X.]E 114, 162; [X.] 21. Januar 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 2 c aa (1) der Gründe, AP [X.] 1972 § 21a Nr. 1 = EzA [X.] 2001 § 77 Nr. 3).

(4) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] gilt die Sperre des § 77 Abs. 3 [X.] nicht in Angelegenheiten, die nach § 87 Abs. 1 [X.] der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen ([X.] 3. Dezember 1991 - [X.] 2/90 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 69, 134). [X.] Betriebsvereinbarungen werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Angelegenheit nur üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt wird oder zwar tariflich geregelt, der Arbeitgeber aber an den betreffenden Tarifvertrag nicht gebunden ist ([X.] 20. November 2001 - 1 [X.] - zu II 2 c der Gründe, EzA [X.] 1972 § 77 Nr. 70).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die [X.] 1995 zumindest ab dem Inkrafttreten der vom [X.] herangezogenen [X.] in der Entsorgungswirtschaft ab dem 1. Januar 2002 unwirksam. Denn in diesen ist die Höhe des Entgelts für die Arbeitsverhältnisse im Bereich der Entsorgungsunternehmen tariflich geregelt. Der Betrieb der [X.] unterfällt in der Sache auch dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge.

(1) Unerheblich ist, dass die [X.] nicht Mitglied des [X.] ist. § 77 Abs. 3 [X.] setzt keine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers voraus. Auch die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs der vom [X.] abgeschlossenen Bundes-Entgeltrahmentarifverträge vom 24. Oktober 2001, vom 3. Dezember 2004 und vom 3. Juni 2008 schadet nicht. Eine Auslegung ergibt, dass der Geltungsbereich der Tarifverträge nicht nur aktuelle, sondern auch potentielle Mitglieder des [X.] erfassen soll. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Tarifvertragsparteien [X.] und [X.] auf den Geltungsanspruch des [X.] nach § 77 Abs. 3 [X.] bei [X.] Arbeitgebern verzichten wollten. Das [X.] hat auch zutreffend ausgeführt, dass die [X.] nach der Satzung des [X.] dessen Mitglied werden konnte. Gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. a der Satzung des [X.] können alle Unternehmen und Betriebe der Kreislauf- und Entsorgungswirtschaft sowie der Wasser- und Abwasserwirtschaft ordentliches Mitglied werden, die in privater Rechtsform organisiert, tatsächlich operativ tätig sind und in der [X.] ihren Sitz oder eine Betriebsstätte haben. Diese Voraussetzungen werden nach den Feststellungen des [X.]s und nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien von der [X.], einem Unternehmen der Entsorgungswirtschaft, erfüllt.

(2) In dem zwischen den Parteien streitigen [X.]raum ab dem 1. Juni 2007 war die [X.] 1995 unwirksam. Spätestens ab dem Inkrafttreten der zwischen dem [X.] und [X.] abgeschlossenen Bundes-[X.] am 1. Januar 2002 war eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Wirkung der [X.] 1995 nach § 77 Abs. 3 [X.] gesperrt. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich schon aus früheren Tarifverträgen der Entsorgungswirtschaft oder aus der Nachwirkung des [X.]es vom 24. Oktober 1990 eine Sperrwirkung für die [X.] 1995 ergeben hat.

(3) Der Sperrwirkung entgegenstehende Tarifverträge steht auch nicht § 87 Abs. 1 Eingangssatz [X.] entgegen. Zwar ist die [X.] nicht tarifgebunden, so dass die [X.] des § 87 Abs. 1 Eingangssatz [X.] - im Unterschied zu § 77 Abs. 3 [X.] - nicht eingreifen könnte. Der geregelte Sachverhalt der [X.] ist aber nicht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] mitbestimmungspflichtig, weil die Höhe der Vergütung nicht zur mitbestimmungspflichtigen betrieblichen Lohngestaltung gehört.

3. Der Anspruch auf die Anwendung des [X.] bzw. [X.] ergibt sich auch nicht aus der Protokollnotiz vom 27. April 1999. Das [X.] ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sie keine Gesamtzusage enthält, aus der sich ein Anspruch auf Weitergabe der künftigen Tariferhöhungen ergibt.

a) Das [X.] hat sich darauf berufen, dass in der Protokollnotiz vom 27. April 1999 keine Gesamtzusage des Arbeitgebers liege, weil diese Erklärung nicht an die Arbeitnehmer gerichtet gewesen sei. Außerdem sei die Erklärung so zu verstehen, dass die [X.] Tariferhöhungen in der Vergangenheit ohne Rechtsanspruch weitergegeben habe und auch in Zukunft so verfahren wolle.

b) Insoweit zeigt die Revision keine Rechtsfehler des [X.]s auf.

aa) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen (st. Rspr., vgl. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Eine Gesamtzusage setzt eine bewusste und gezielte Bekanntgabe an die Arbeitnehmer voraus ([X.] 28. Juni 2006 - 10 [X.] - Rn. 32, [X.]E 118, 360).

bb) Danach liegt in der unterschriebenen Protokollnotiz keine Gesamtzusage der [X.].

(1) Es handelt sich um die Wiedergabe einer Besprechung vom 26. April 1999 zwischen der Geschäftsleitung der [X.], einem Vertreter des [X.] und Vertretern der [X.]. Für eine Gesamtzusage wäre jedoch eine an alle Arbeitnehmer gerichtete Erklärung erforderlich gewesen. Nach den bindenden Feststellungen des [X.]s erfolgte der von den Klägern behauptete Aushang am [X.]“ jedenfalls nicht auf Veranlassung der [X.]. Wenn die örtlichen Betriebsräte die Protokollnotiz ausgehängt haben sollten, läge hierin keine bewusste und gezielte Bekanntmachung der [X.].

Soweit die Revision sich darauf beruft, die [X.] habe ausdrücklich ausgeführt, die Erklärung sei „verbindlich“, so verkennt sie, dass auch insoweit als Adressat einer verbindlichen Erklärung vorliegend nicht die Belegschaft der [X.], sondern - wenn überhaupt - allenfalls die [X.] in Betracht kommt, unabhängig davon, dass sich aus dem weiteren Inhalt der Erklärung nicht ergibt, worauf sich die „Verbindlichkeit“ eigentlich beziehen soll.

(2) Das [X.] hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf abgestellt, dass die [X.] in der Protokollnotiz festgehalten hat, die Vergütungen in der Vergangenheit „ohne Rechtsanspruch“ weitergegeben zu haben. Der sich unmittelbar anschließende Satz in der Protokollnotiz, die [X.] werde „auch künftig“ die Tarife „nach diesen Grundsätzen“ anwenden, ist vor diesem Hintergrund ebenfalls dahingehend zu verstehen, dass die [X.] beabsichtigte, Tariferhöhungen auch weiterhin ohne Rechtsanspruch weiterzugeben.

(3) Im Übrigen wäre selbst dann, wenn es sich bei der Erklärung um eine Gesamtzusage handelte, das Bezugsobjekt der Verweisung nicht der Bau-Entgelttarifvertrag für das Beitrittsgebiet, dh. zB der [X.] oder der [X.]. Denn in der Protokollnotiz heißt es ausdrücklich weiter, der [X.] habe weiter Bestand. Aus diesem ergibt sich jedoch eine Verweisung auf die [X.] West mit einem [X.] von 65 % nebst Erhöhungen bis zum 31. März 1992.

(4) Ein Vertragsschluss kann entgegen der Revision auch nicht aus einem Schweigen der [X.] auf den von den Klägern behaupteten Aushang der Protokollnotiz durch die örtlichen Betriebsräte hergeleitet werden. Wie vorstehend ausgeführt, enthält die Protokollnotiz keine ([X.] einer Weitergabe künftiger [X.]. Das Schweigen der [X.] könnte nur die fehlende Zielgerichtetheit der Erklärung an die Arbeitnehmer ersetzen. Es würde jedoch nichts am Inhalt der Erklärung ändern.

4. Schließlich ist auch keine betriebliche Übung auf die Weitergabe künftiger Tariferhöhungen nach dem [X.] bzw. [X.] entstanden.

a) Das [X.] hat sich darauf gestützt, dass nach der Rechtsprechung des [X.] ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber, der einzelne Tariferhöhungen an seine Arbeitnehmer weitergibt, nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte verpflichtet ist, über die Weitergewährung der weitergegebenen Tariflohnerhöhung hinaus auch die von den Tarifvertragsparteien zukünftig vereinbarten Tariferhöhungen weiterzugeben. Derartige Anhaltspunkte lägen hier nicht vor. Insbesondere könne hierfür weder die - unwirksame - [X.] 1995 noch die Protokollnotiz vom 27. April 1999 herangezogen werden. Es komme hinzu, dass die [X.] nicht nur nicht tarifgebunden, sondern nicht einmal ein Unternehmen der Bauwirtschaft sei, so dass sie auch durch einen Beitritt zum Arbeitgeberverband der Bauindustrie keine Tarifgebundenheit hätte herstellen können.

b) Diesen im Hinblick auf das Bestehen einer betrieblichen Übung der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegenden ([X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13; [X.] 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 45, [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; [X.] 28. Juni 2006 - 10 [X.] - Rn. 39, [X.]E 118, 360) Ausführungen des [X.]s folgt der Senat im Ergebnis und teilweise auch in der Begründung.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden.

(1) Aus einem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen ([X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 20, [X.] § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 9 = EzA TVG § 4 Brot- und Backwarenindustrie Nr. 2; [X.] 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 43, [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; [X.] 16. Juni 2004 - 4 [X.] - zu II 2 b der Gründe). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte ([X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - aaO; [X.] 18. April 2007 - 4 [X.] - aaO; [X.] 16. Juni 2004 - 4 [X.] - zu II 2 b der Gründe). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung im Rechtsverkehr setzt ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat ([X.] 18. April 2007 - 4 [X.] - aaO; [X.] 28. Juni 2006 - 10 [X.] - Rn. 35, [X.]E 118, 360).

(2) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber eine betriebliche Übung, die zu einem Rechtsanspruch auf Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet führt, nur angenommen werden, wenn deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür erkennbar sind, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien jeweils ausgehandelten [X.] übernehmen will ([X.] 26. August 2009 - 5 [X.] - Rn. 26, [X.] § 613a Nr. 375 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 115; [X.] 9. Februar 2005 - 5 [X.] - zu III 3 b der Gründe; [X.] 13. März 2002 - 5 [X.] der Gründe, EzA ZPO § 259 Nr. 1). Mit den in Anlehnung an [X.] erfolgenden freiwilligen Lohnsteigerungen entsteht regelmäßig lediglich ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Fortzahlung dieses erhöhten Lohns, nicht aber zugleich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auch künftige [X.] weiterzugeben ([X.] 20. Juni 2001 - 4 [X.] [X.] 4 c bb der Gründe, EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 45). Nach der Rechtsprechung des [X.] will sich ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber grundsätzlich nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Dies ist gerade Sinn des nicht erfolgten Beitritts zu einem Arbeitgeberverband. Die fehlende Tarifgebundenheit verdeutlicht den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch verursachten Personalkosten sprechen grundsätzlich gegen einen objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers, sich dauerhaft zu einer Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet verpflichten zu wollen.

bb) Danach hat die [X.] mit der Übernahme einzelner Tarifentgelterhöhungen keine betriebliche Übung begründet, auf die die Kläger ihren [X.] stützen könnten.

(1) Die bloße Weitergabe von [X.] in der Bauwirtschaft konnte insbesondere deshalb bei den Arbeitnehmern der [X.] nicht zur Erwartung einer generellen Übernahme der jeweiligen Tariferhöhungen führen, weil es bei der dynamischen Inbezugnahme von [X.] durch eine betriebliche Übung jedenfalls dann besonderer, im vorliegenden Fall fehlender Anhaltspunkte für einen entsprechenden Bindungswillen des Arbeitgebers bedarf, wenn er nicht nur selbst nicht tarifgebunden ist, wie das [X.] festgestellt hat, sondern wenn die in der Vergangenheit weitergebenen [X.]en sich an einem branchenfremden Tarifvertrag orientieren, also selbst bei einer Mitgliedschaft des Arbeitgebers im Verband eine normative Wirkung der [X.] unter den Geltungsbereich nicht eintreten konnte. Denn die für eine bestimmte Branche vereinbarten Erhöhungen der Tarifentgelte orientieren sich notwendigerweise an der wirtschaftlichen Entwicklung in dieser Branche, die für einen einer anderen Branche angehörenden Arbeitgeber und die dort beschäftigten Arbeitnehmer nicht ohne weiteres maßgebend ist. Bereits aus diesem Grund ist der erstmals in der Revision erbrachte Vortrag der Kläger, die [X.] sei „Mitglied des [X.]“, ohne Belang.

(2) Ein dem entgegenstehender besonderer Anhaltspunkt ist nicht in der arbeitsvertraglichen [X.] zu sehen, da diese ausdrücklich auf den [X.] verweist, der seinerseits wiederum das auf 65 % abgesenkte Entgeltniveau der [X.] West nebst zwei konkreten Entgeltsteigerungen in Bezug  nimmt. Für die Absicht einer dynamischen Anwendung der [X.] Ost in voller Höhe für die weitere Zukunft spricht dagegen nichts.

(3) Auch die [X.] 1995 bietet keine deutlichen Anhaltspunkte für eine betriebliche Übung. Im Gegenteil weist ihr Abschluss und ihre - zeitweise erfolgte - Umsetzung darauf hin, dass die [X.] mit der Weitergabe der Entgelterhöhungen in diesem [X.]raum vermeintliche Verpflichtungen aus der [X.] 1995 erfüllen wollte. Nach der Rechtsprechung des [X.] scheidet eine betriebliche Übung bei [X.] oder einem aus Sicht der Arbeitnehmer vermeintlichen [X.] aus ([X.] 27. Oktober 2010 - 10 [X.] - Rn. 31, [X.] 2011, 172; [X.] 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 43, [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54). Wenn der Arbeitgeber Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht und auf einer anderen Rechtsgrundlage, nämlich der betrieblichen Übung, gewährt werden ([X.] 5. November 2008 - 5 [X.] - Rn. 22). Auf für den Arbeitnehmer nicht erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers allein kommt es nicht an ([X.] 18. April 2007 - 4 [X.] - aaO).

(4) Die Kläger können sich insoweit auch nicht auf die Protokollnotiz vom 27. April 1999 berufen. Sie ist - wie dargelegt - dahingehend auszulegen, dass sie einerseits keine an die Arbeitnehmer gerichtete Erklärung enthält und ihr Erklärungsinhalt anderseits auch nicht darin besteht, die Weitergabe künftiger Tariferhöhungen zuzusagen. Aus diesem Grund scheidet die Protokollnotiz auch als besonderer Anhaltspunkt für eine betriebliche Übung aus. Im Übrigen musste sich aus Sicht der Arbeitnehmer die Weitergabe der Tariferhöhungen noch als Vollzug der [X.] 1995 darstellen. Hierauf war die Klage ursprünglich auch vorrangig gestützt und hierauf hat auch das Arbeitsgericht bei seiner stattgebenden Entscheidung maßgeblich abgestellt, in der es - zu Unrecht - die [X.] 1995 als wirksam angesehen hat.

5. Soweit die Revision im Hinblick auf eine von den Klägern begehrte Erhöhung der Vergütung von drei Prozent zum 1. Juni 2008 Verfahrensrügen erhebt, sind diese unzulässig.

a) Nach dem Vortrag der Kläger hat die [X.] ab Juni 2008 „allen Mitarbeitern in Übernahme der Tarifentwicklung der Bauwirtschaft eine 3 %ige Lohnerhöhung gewährt“. Ausgenommen von der Entgelterhöhung seien nur die Kläger und andere Mitarbeiter, die Ansprüche nach den [X.]n gerichtlich geltend gemacht hätten.

b) Es kann dahinstehen, ob bei Vorliegen der behaupteten Tatsachen ein Verstoß der [X.] gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB und den Gleichbehandlungsgrundsatz vorläge. Eine Tariflohnerhöhung um drei Prozent zum 1. Juni 2008 ist nicht Gegenstand der im vorliegenden Rechtsstreit gestellten Anträge. Die Zahlungsanträge 1 und 3 betreffen von vornherein nur den [X.]raum von Juni 2007 bis Februar 2008. [X.] beziehen sich nur auf die Verpflichtung zur Zahlung des [X.] nach dem „jeweils geltenden“ [X.] und [X.]. In diesen ist eine Mindestlaufzeit bis zum 31. März 2009 vereinbart worden; sie enthalten aber keine Erhöhung der Entgelte um drei Prozent zum 1. Juni 2008. Weder der angegebene [X.]punkt noch die behauptete prozentuale Höhe finden sich in den Tarifverträgen wieder. Der Streitgegenstand der Feststellungsanträge ist aber auf die Tarifbewegungen der beiden genannten Tarifverträge (und - insoweit unzulässig - künftiger Entgelttarifverträge) beschränkt. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Feststellung einer Zahlungsverpflichtung hinsichtlich einer von der [X.] tatsächlich gewährten dreiprozentigen Erhöhung im Juni 2008 nicht als „Minus“ in den Feststellungsanträgen enthalten.

c) Deshalb sind die auf diesen nicht streitgegenständlichen Anspruch bezogenen Verfahrensrügen unzulässig, da sie nicht die erforderliche Kausalität zwischen den behaupteten [X.] (hier: Verstoß gegen den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO) und dem Urteil des Berufungsgerichts darlegen (vgl. [X.] 6. Januar 2004 - 9 [X.] - [X.]E 109, 145).

d) Soweit die Rüge der Verletzung der Hinweispflicht durch das [X.] zusätzlich darauf bezogen ist, dass dieses hätte darauf hinweisen müssen, dass sich der Feststellungsantrag der Kläger nach seiner Auffassung nicht auf die dreiprozentige [X.] ab dem 1. Juni 2008, sondern lediglich auf die Weitergabe der [X.] bezog, ist dies schon deshalb unzulässig, weil die Revision dazu hätte angeben müssen, was sie auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgebracht hätte und inwieweit sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des [X.]s ausgewirkt hätte (vgl. dazu [X.] 14. November 2007 - 4 [X.] - Rn. 22, [X.] 2008, 362). Hierzu reicht es nicht aus, wie in der Revision der Kläger, allein mitzuteilen, dass sie dann „ihre Anträge entsprechend präzisiert und ausdrücklich die Feststellung des Anspruchs ab Juni 2008 in die Feststellungsanträge einbezogen“ hätten. Da es sich insoweit um einen neuen Streitgegenstand und damit eine Klageerweiterung gehandelt hätte, weil es sich bei den Ansprüchen ab dem 1. Juni 2008 nicht um eine Weitergabe von Tariferhöhungen gehandelt hätte, sondern, wie die Revision selbst vorträgt, um einen „Anspruch auf Gleichbehandlung“, hätte neben einer vollständigen Antragsformulierung und -begründung auch Vortrag zu den Voraussetzungen einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO erbracht werden müssen. Darauf, dass bereits außerordentlich zweifelhaft ist, ob der klägerische Vortrag in der Berufungsinstanz Anlass zu einer entsprechenden Überlegung nebst daraus resultierender Hinweispflicht des [X.]s gegeben hätte, kommt es demnach nicht mehr an.

III. [X.] des [X.]s ist rechtsfehlerhaft. Die Kostenverteilung erfolgt gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach „Kopfteilen“. Bei zwei Klägern haben diese die Kosten zu gleichen Teilen zu tragen.

1. Das Rechtsmittelgericht hat gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfen, ob der Kostenausspruch der Vorinstanzen richtig ist ([X.] 22. April 2010 - 6 [X.] - Rn. 24, [X.] 1969 § 17 Nr. 38 = EzA KSchG § 17 Nr. 22). Selbst bei einem erfolglosen Rechtsmittel hat das Rechtsmittelgericht eine falsche Kostenentscheidung der Vorinstanz zu korrigieren ([X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 97 Rn. 6).