Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.06.2017, Az. 26 W (pat) 63/14

Die dreidimensionale Marke

ist am 23. Februar 1995 angemeldet und am 5. September 1996 unter der Nummer 395 08 178 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für Waren der

Klasse 32: alkoholfreie Getränke, [X.], [X.] und Fruchtnektare.

Am 9. August 2013 hat die Beschwerdeführerin die Löschung dieser Marke mit der Begründung beantragt, die angegriffene Marke sei entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 1 [X.] eingetragen, weil alle Merkmale, die den Gesamteindruck dieser Verpackungsmarke bestimmten, zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich oder durch die Art der Ware selbst bedingt seien. Die angegriffene Marke gebe die einfachste und zweckmäßigste Form eines sog. Standbeutels aus flexibler, metallisch beschichteter [X.] oder Laminatfolie wieder. Sämtliche Merkmale seien Gegenstand längst abgelaufener Patente. Wegen der Einzelheiten der vorgelegten Patent- und [X.]en wird auf die Anlagen A 1 bis A 4 ([X.]. S. 14 – S. 37 VA) sowie [X.] 2 und [X.] 3 ([X.]. 96 – 112 GA) Bezug genommen.

gerade umlaufende Seitenkanten aus, die zum dichten Verschluss der Verpackung nicht erforderlich seien. Diese könnten auch von links nach rechts, schräg, rund oder anders verlaufen und breiter oder dünner sein. Dass die Form der angegriffenen Marke nicht zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei, zeige sich auch daran, dass es noch drei andere für die Beschwerdeführerin im Jahre 1998 als 3-D-Marken eingetragene Beutelformen (39836281, 39836282, 39836283) gebe.

Mit Beschluss vom 21. August 2014 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.] die angegriffene Marke gelöscht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die den Gesamteindruck der angegriffenen Marke im Wesentlichen bestimmenden Merkmale seien die in der Vorderansicht viereckige Verpackungsform aus flexibler Folie, die durch Schweißnähte abgesetzten umlaufenden Seitenkanten, die gefaltete mit den Seitenflächen verbundene Unterseite, die sich kreisförmig ausbreiten lasse, die in der Seitenansicht nach oben spitz zulaufenden Seiten, die zusammen mit dem Boden eine dreieckige Form bildeten und die sich in der Vorderansicht nach unten leicht verjüngende Form. [X.] diesen Merkmalen könnten technische Funktionen zugeschrieben werden. Die viereckige Verpackungsform aus flexibler Folie diene der besseren Handhabbarkeit der Verpackung, indem sie platzsparend gelagert oder transportiert werden könne und auf Druck nachgebe, so dass sie Schäden durch Stoß oder Druck entgegenwirke. Die Schweißnähte an den Rändern dienten der Verbindung und dem sicheren Verschluss der Folienseiten. Die gefaltete Unterseite erlaube der eingefüllten Flüssigkeit sich auszubreiten und gebe dem Beutel den nötigen Stand. Für einen besseren Stand des befüllten Beutels sorge auch die Zusammenführung der beiden Folienseite oben, indem der Schwerpunkt der Flüssigkeit am ausgeweiteten Boden liege. Die Wölbung des Standbeutels bzw. seine optisch wahrgenommene Verjüngung nach unten ergebe sich aus dem Volumen, das die Flüssigkeit im Standbeutel aufgrund seiner Form einnehme, und diene gleichfalls dem besseren Stand des Beutels. Mit der Streitmarke vergleichbare Formen seien in den von der Antragstellerin eingereichten Patentschriften beschrieben. Über individualisierende nicht-technische Gestaltungsmerkmale verfüge die angegriffene Marke nicht.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie trägt vor, das Foto eines Regals für alkoholfreie Getränke vom 17. Juni 2017 belege, dass es sich bei der angegriffenen Marke nicht um eine Grundform im Bereich der Getränkeverpackungen handele. Sie habe als erste diese Form vor fast 50 Jahren als Verpackungsform für Fruchtsaftgetränke auf den Markt gebracht. Weder die durch Schweißnähte abgesetzten umlaufenden geraden Seitenkanten noch die in der Seitenansicht nach oben spitz zulaufenden Seiten, die sich in der Vorderansicht nach unten leicht verjüngende Form, die gewölbte und bauchige Form oder der nach innen gewölbte Boden ließen als wesentliche Merkmale der Streitmarke eine technische Bedingtheit erkennen. Die Schweißnähte, nicht aber die umlaufenden, formgebenden geraden Seitenkanten des Beutels als wesentliches, die Form mitbestimmendes Merkmal verhinderten das Auslaufen der Flüssigkeit. Die Form der Seitenkanten, mit der sich das [X.] nicht auseinandergesetzt habe, sei frei wählbar, wie zahlreiche am Markt erhältliche Standbeutel im [X.] zeigten, bei denen kreativ gestaltete Formen der Seitenkanten als ästhetisches Mittel eingesetzt würden (Anlage [X.], [X.]. 38 GA und [X.] B3, [X.]. 39 GA). Sie erfüllten somit eine ästhetische Funktion. Sie ermöglichten auch keine Platzersparnis bei Lagerung oder Transport. Mehrere dreidimensionale Formmarken in Klasse 32 hätten dann nicht eingetragen werden dürfen ([X.] B4, [X.]. 41 GA). Keine der Patentschriften beziehe sich auf die (gerade) Form der Seitenkanten, sondern nur auf die Verschweißungen. Ob dadurch eine kostengünstige Produktion der Beutel möglich sei, sei unbeachtlich, da der Herstellungsprozess für die Frage der Erreichung einer technischen Wirkung rechtlich außer Betracht zu bleiben habe. Auch ein Handelsgericht in [X.] habe am 23. Dezember 2015 ([X.] B 6, [X.]. 126 GA ff.) in einem Verletzungsverfahren mit Löschungswiderklage zum Benelux-Teil der identischen [X.] die Auffassung vertreten, die geraden Ränder seien ein wichtiges, nicht funktional bedingtes Element, weil es zahllose Beutel gebe, bei denen die seitlichen Ränder anders verliefen. Da der Boden leicht nach innen gewölbt sei, stehe der Beutel auf sehr schmalen Kanten, so dass schon kleinste Erschütterungen oder eine unebene Standfläche den Beutel zum Kippen brächten. Selbst bei ebener Fläche bestehe wegen der bauchigen Form eine Kippgefahr, weil der Boden mit der Wölbung der langen Seitenkanten maximal auf drei Punkten stehen könne. Die nach oben spitz zulaufenden Seiten sowie die sich in der Vorderansicht nach unten leicht verjüngende Form bewirkten ebenfalls keine bessere Standfestigkeit. Der Beutel sei zudem nicht ergonomisch geformt und habe keine Greifmulde. Die viereckige Verpackungsform und die flexible Folie führten nicht zu einer besseren Handhabbarkeit. Der Beutel könne auch nicht platzsparend gelagert oder transportiert werden, weil anders als bei quaderförmigen Getränkekartons die bauchige und gewölbte Form unvorteilhafte Lücken entstehen lasse, die zu Impulsstauchungen und zu Schäden am [X.] führten. Die Form des eingetragenen Beutels sei weder gattungstypisch noch gebrauchstauglich, so dass auch der [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht gegeben sei.

Sie beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 21. August 2014 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin und die Streithelferin beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen beide die angefochtene Entscheidung und vertreten die Auffassung, bei den gerade verlaufenden Seitenkanten handele es sich nicht um ein für den Gesamteindruck der Marke wesentliches Gestaltungsmerkmal. Denn sie seien Bestandteil der typischen rechteckigen Grundform für Fruchtsaftverpackungen in Standbeutelform und führten zu keinem nicht-technischen, ästhetischen Überschuss. Technisch sorgten die Seitenkanten nicht nur für den Abschluss der Verpackungen, der ein Austreten der Flüssigkeit verhindere, sondern gewährleisteten im Gegensatz zu Beuteln mit seitlichen Einbuchtungen oder Ausstülpungen oder mit einer dreieckigen Form auch ein gutes Verhältnis zwischen Verpackungsvolumen und Standfestigkeit. Durch die parallel verlaufenden Seitenkanten könnten zudem bei der Produktion die [X.] gerade und ohne Materialverlust geschnitten werden, so dass diese die technisch sinnvollste, einfachste und kostengünstigste Lösung bildeten. Ferner sparten Standbeutel mit geraden Längsseiten Platz bei der Lagerung und erleichterten den Transport gegenüber [X.] desselben Volumens mit nach innen gerundeten Seitenkanten (Anlage [X.] 4). Die Zusammenführung der beiden Folienseiten oben sorgten für einen besseren Stand des befüllten Beutels. Die in der Vorderansicht bauchige, sich nach unten verjüngende Form, die sich zwangsläufig bei der Befüllung des Beutels ergebe, habe den Vorteil, dass der Benutzer ihn im unteren Bereich sehr gut greifen könne. Durch den steifen Rahmen der Bodenschweißnaht und die ovale, faltige Bodenform werde dem Beutel nach Befüllung eine außerordentliche Standfestigkeit verliehen. Die Flexibilität der Verpackungsfolie wirke nicht nur Schäden bei Lagerung und Transport entgegen, weil sie starkem Druck und Schlag nachgebe, ohne das Risiko einer Rissbildung bestehe, sondern erleichtere die Handhabung und ermögliche eine platzsparende Entsorgung. Ein Standbodenbeutel als Verpackung für Getränke sei gattungstypisch, an ihn seien die Verbraucher schon im Anmeldezeitpunkt gewöhnt gewesen. Er weise mehrere wesentliche Gebrauchseigenschaften auf, die zu den gattungstypischen Funktionen von Getränkeverpackungen zählten: Er stehe gut und beanspruche als stehende Verpackung weniger Platz. Aufgrund seiner Flexibilität lasse er sich gut festhalten und beuge Verpackungsbrüchen vor. Deshalb seien auch alle Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erfüllt.

In der mündlichen Verhandlung haben die Verfahrensbeteiligten ihre Standpunkte vertieft und näher erläutert. Die Antragsgegnerin hat unter Verwahrung gegen die Beweislast beantragt, ein Sachverständigengutachten einzuholen zu der Frage, ob es sich bei der Streitmarke um die Grundform einer Verpackung im Bereich der alkoholfreien Getränke, [X.], [X.] und Fruchtnektare handelt, und zu der Behauptung, dass die gerade umlaufenden Seitenkanten nicht technisch bedingt sind. Ferner hat sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu mehreren Fragen angeregt, erstens, ob es für die Frage der Grundform eine Rolle spiele, ob es zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke andere von der Verpackungsgestaltung abweichende Formen gegeben habe bzw. ob eine Verpackungsformart grundsätzlich und immer die Grundform dieser Verpackung im hier betroffenen Warenbereich darstelle, zweitens, nach welchen Kriterien sich die Grundform einer Verpackung in den Fällen einer formlosen Ware bestimme, drittens, ob es sich bei den aufgeworfenen Fragen um Rechts- oder Tatsachenfragen handele, und viertens, wie man die technische Wirkung prüfe und ob es sich dabei um eine Tatsachen- oder Rechtsfrage handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet, da der angegriffenen dreidimensionalen Marke sowohl zum Anmeldezeitpunkt als auch zum Entscheidungszeitpunkt das Schutzhindernis der technisch bedingten Form gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegenstand bzw. entgegensteht. Die Markenabteilung hat sie deshalb zu Recht gelöscht (§§ 50 Abs. 1 und 2, 54 [X.]).

1. Eine Marke ist auf Antrag gemäß § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] wegen absoluter Schutzhindernisse nach §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] zu löschen, wenn sie sowohl bezogen auf den Anmeldezeitpunkt ([X.], 1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) als auch bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]) schutzunfähig war bzw. ist.

2. Die nach § 3 Abs. 1 [X.] grundsätzlich markenfähige angegriffene dreidimensionale Gestaltung bestand schon zum Anmeldzeitpunkt ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, und dieses Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht auch gegenwärtig fort.

b) Zwar ist hier nicht die Ware selbst, sondern deren Verpackung zu beurteilen, diese ist aber dann der Ware gleichzustellen, wenn die Ware – wie hier – wegen ihrer flüssigen Konsistenz keine eigene Form besitzt und eine Verpackung zwingend braucht ([X.], [X.], 428 Rdnr. 37 – Henkel).

c) [X.] des § 3 Abs. 2 [X.] gilt daher nicht nur für Waren-, sondern auch für Verpackungsformen.

d) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Form besteht, dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn die Form zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist.

aa) Zweck dieses – nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwindbaren – [X.] ist es, eine Monopolisierung technischer Lösungen oder Gebrauchseigenschaften von Waren im Wege des Markenschutzes zu verhindern ([X.] [X.] 2017, 266 Rdnr. 33 – [X.]/[X.]; [X.], 1008 Rdnr. 43 - 46 – [X.]; [X.], 514 Rdnr. 72 – Linde, [X.]; [X.] [X.], 231 Rdnr. 25 – [X.]stein; [X.], 71 Rdnr. 13 – Fronthaube; [X.], 510 Rdnr. 11 – Milchschnitte). Technische Lösungen stehen entweder unter dem – zeitlich begrenzten – Sonderschutz des Patent- oder Gebrauchsmusterrechts oder sie sind gemeinfrei. Durch das in § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] normierte Verbot wird sichergestellt, dass Unternehmen nicht das Markenrecht in Anspruch nehmen können, um ausschließliche Rechte für technische Lösungen ohne zeitliche Begrenzung auf Dauer festzuschreiben ([X.] a. a. [X.]. 45 – [X.]). Mit den Wörtern „ausschließlich” und „erforderlich” stellt diese Bestimmung sicher, dass allein diejenigen Warenformen von der Eintragung ausgeschlossen sind, durch die nur eine technische Lösung verkörpert wird und deren Eintragung als Marke deshalb die Verwendung dieser technischen Lösung durch andere Unternehmen tatsächlich behindern würde ([X.] a. a. [X.]. 26 – [X.]/[X.]; a. a. [X.]. 48 – [X.]).

bb) Dieses Eintragungshindernis setzt voraus, dass die Form in ihren wesentlichen Merkmalen für das Erreichen der fraglichen technischen Wirkung technisch kausal und hinreichend ist, selbst wenn diese Wirkung durch andere Formen erzielt werden kann, die die gleiche oder eine andere technische Lösung nutzen ([X.] a. a. [X.]. 50 ff. – [X.]; [X.] GRUR 2002, 804 Rdnr. 83 - [X.]/[X.]; [X.] a. a. O. – [X.]stein; GRUR 2006, 589 Rdnr. 18 - Rasierer mit drei Scherköpfen). Es kommt daher nicht darauf an, ob sich die gleiche technische Wirkung auch unter Verwendung anderer Formalternativen erreichen lässt.

cc) Die Schutzfähigkeit einer solchen Marke kann nach dieser Bestimmung allerdings dann nicht abgelehnt werden, wenn in der Form ein wichtiges nichtfunktionales Element, wie ein dekoratives oder phantasievolles Element, verkörpert wird, das für diese Form von Bedeutung ist ([X.] a. a. [X.]. 27 – [X.]/[X.]; a. a. [X.]. 52, 59, 72 – [X.]). Dabei ist der Ausdruck „wesentliche Merkmale“ so zu verstehen, dass er sich auf die wichtigsten Merkmale der Marke bezieht ([X.] a. a. [X.]. 69 – [X.]).

dd) Die Ermittlung dieser Merkmale ist im Wege einer Einzelfallbeurteilung vorzunehmen und kann bei einem nicht allzu schwierig gelagerten Fall – wie hier – anhand einer bloßen visuellen Prüfung der Marke erfolgen ([X.] a. a. [X.]. 70 f. – [X.]). Dabei ist die vermutete Wahrnehmung der Marke durch die angesprochenen Verkehrskreise allenfalls ein nützliches Beurteilungskriterium ([X.] a. a. [X.]. 76 – [X.]).

e) Zur Prüfung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind zunächst die wesentlichen Merkmale der Form zu bestimmen ([X.] a. a. O. – [X.]/[X.]; [X.] a. a. O. – Rasierer mit drei Scherköpfen, [X.] a. a. O. – [X.]stein), wobei die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, nämlich der Durchschnittsverbraucher und des Getränkefachhandels, zu berücksichtigen ist.

aa) Der Senat, dessen Mitglieder ebenfalls zu den von den registrierten Getränken angesprochenen Verkehrskreisen gehören, ist nach einer Prüfung der dreidimensionalen Formmarke zu dem Ergebnis gelangt, dass die folgenden sechs augenfälligen Merkmale der angegriffenen Verpackungsform als wesentlich anzusehen sind:

1. ein aufrecht stehender Beutel,

2. mit flachen Kanten an den Seiten und am oberen Rand,

3. mit einem oval aufgefalteten Boden,

4. mit bauchiger Wölbung, nach unten leicht verjüngend,

5. mit in der Seitenansicht keilförmig nach oben spitz zulaufenden Seiten

6. aus flexiblem, undurchsichtigem Material.

bb) Die Prüfung, ob alle diese Merkmale eine technische Funktion erfüllen, bestimmt sich nach objektiven Kriterien und unabhängig von der Verkehrsauffassung.

aaa) Zur Bestimmung der technischen Bedingtheit von Formelementen können bei der markenrechtlichen Prüfung einschlägige Patent- und [X.]en, insbesondere auch Unterlagen über frühere Patente, herangezogen werden ([X.] a. a. [X.]. 85 – [X.]; [X.] a. a. [X.]. 20 - Rasierer mit drei Scherköpfen), weil diese Schriften notwendigerweise den Stand der Technik und die technische Bedingtheit der Erfindung im Einzelnen belegen. Es stellt daher ein starkes Indiz für die Annahme einer technisch bedingten Formgebung dar, wenn es sich bei den fraglichen Gestaltungselementen um technische Merkmale handelt, die in Patent- oder [X.]en entweder in den Ansprüchen oder in der Beschreibung dargestellt sind ([X.] W (pat) 2/02 – Scherkopf).

bbb) Ferner ist bei der Beurteilung der Funktionalität der wesentlichen Merkmale auch zu berücksichtigen, für welche konkreten Waren die Marke angemeldet bzw. eingetragen ist ([X.] GRUR 2017, 66 Rdnr. 46 ff. – [X.]/[X.] [[X.]´s Cube].

cc) [X.] sechs Merkmalen, die den Gesamteindruck dieser dreidimensionalen Verpackungsmarke wesentlich bestimmen, sind technische Wirkungen zuzuschreiben (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

Dies ergibt sich unter Berücksichtigung der registrierten Waren „

- das dem [X.] Ursprungspatent der Erfinder Doyen Nr. 1.349.272 vom 14. November 1962 (Anlage A 1, [X.]. [X.] – S. 17 VA) entsprechende, am 24. Oktober 1968 veröffentlichte [X.] Patent Nr. 1 281 140 für einen „Beutel aus thermoplastischem Kunststoff und Verfahren zu seiner Herstellung“ (Anlage A 2, [X.]. S. 18 – S. 25 VA), das die Erfindungen eines Standbeutels zur Verpackung von Flüssigkeiten aus dem am 12. Mai 1942 veröffentlichten US-Patent Nr. 2,283,069 (Anlage A 3, [X.]. S. 26 – S. 28 VA) und aus dem am 20. September 1955 veröffentlichten US-Patent Nr. 2,718,105 (Anlage A 4, [X.]. S. 29 – S. 37 VA) verbessert,

- die [X.] des [X.]n Patents Nr. 2 234 933 vom 31. Januar 1974 für eine „Beutelpackung“ (Anlage [X.] 3, [X.]. 108 – 112 GA), die sich durch die Wiederverschließbarkeit im oberen Bereich unterscheidet, und

- das am 16. Oktober 1980 veröffentlichte und 1985 widerrufene [X.] Patent der Antragsgegnerin Nr. 29 15 238 für einen „Getränkebeutel aus mehrschichtigem Verbundmaterial“ (Anlage [X.] 2, [X.]. 96 - 107 GA).

thereby eliminating the possibility of the contents draining therefrom after opening” (Spalte 1 Zeilen 30 - 31).

(2) Die flachen Kanten an den Seiten und am oberen Rand dienen dem sicheren Verschluss. Soweit die Antragsgegnerin anführt, dass nicht die Kanten, sondern nur die Schweißnähte das Austreten der [X.] verhindern, ist darauf hinzuweisen, dass nur Kanten, aber keine Schweißnähte als wesentliche Merkmale erkennbar sind.

(3) Da der Boden an den beiden Seitenkanten fixiert ist, faltet er sich beim Befüllen oval auf. Die Faltung am [X.] erlaubt der eingefüllten Flüssigkeit, sich ohne weiteres auszubreiten. Der durch das Befüllen oval aufgefaltete Boden verleiht dem Beutel eine Standfestigkeit. Dazu wird in der Beschreibung der [X.] Nr. 2 234 933 ausgeführt, dass die Beutelpackung in Bodennähe einen Querschnitt annimmt, welcher der Form einer Ellipse nahekommt, so dass die Beutelpackung eine gute Standfestigkeit hat (Seite 4 Absatz 1).

(4) Die bauchige Wölbung und die sich nach unten leicht verjüngende Form wird durch die Befüllung des Beutels bewirkt, weil sie den Boden auffaltet und die linken und rechten Kanten leicht nach innen zieht.

(5) Die in der Seitenansicht keilförmig nach oben spitz zulaufenden Seiten des Beutels ergeben sich zwangsläufig durch die flache Kante im oberen Bereich und den ovalen Boden im unteren Bereich nach Einfüllen der Flüssigkeit. In der Kombination mit der im befüllten Zustand des Beutels entfalteten Standfläche entsteht notwendigerweise eine dreieckige Silhouette.

(6.1) Ein Beutel besteht schon definitionsgemäß aus flexiblem Material (vgl. [X.]eisch, Goldhahn, [X.], [X.], Lexikon Verpackungstechnik, 2003, S. 52). Wie sich auch aus der Beschreibung des [X.]n Patents Nr. 1 281 140 ergibt (Spalte 1 Zeile 30 ff., Spalte 5 Zeilen 1 - 5) kann das flexible Material starkem Druck und Schlag widerstehen, ohne dass das Risiko einer Rissbildung besteht, da der Druck der Flüssigkeit immer gleichmäßig auf den Behälterboden verteilt wird. Durch dieses robuste Material ist der Beutel somit sicher vor Transportschäden. Gleichzeitig erleichtert dieses Material vor der Befüllung eine platzsparende Lagerung und reduziert anschließend den [X.] ([X.] Nr. 2 234 933, Seite 2 Absatz 1).

(6.2) Undurchsichtiges Material reduziert den Eintritt von Licht, so dass lichtempfindliche Getränke und ihr Aroma nicht beeinträchtigt werden.

Somit dienen alle wesentlichen Merkmale der eingetragenen Formmarke allein technischen Zwecken.

gerade Seitenränder kein wesentliches Gestaltungsmerkmal der angegriffenen Marke dar.

gerade Seitenkanten aufweist.

bbb) Selbst wenn diese aber erkannt würden, wären sie für den Gesamteindruck nur von unwesentlicher Bedeutung, weil sich senkrecht verlaufende Seitenkanten gestalterisch absolut im Rahmen dessen bewegen, was bei Getränkeverpackungen (z. B. Dosen, Flaschen, quaderförmige Getränkekartonverpackungen aus mehrschichtigem Material, wie z. B. [X.]) seit Jahrzehnten wegen der Platzersparnis bei Lagerung, Transport und Präsentation üblich ist, so dass sie auch unter Berücksichtigung des angesprochenen Verkehrs als nützliches Beurteilungskriterium ([X.] a. a. [X.]. 76 – [X.]) nicht als wesentlich für die Gesamtgestaltung wahrgenommen würden.

ee) Unterstellt, gerade Seitenränder bildeten ein wesentliches Merkmal der angegriffenen Marke, wären sie jedoch ebenfalls technisch bedingt.

aaa) Denn die kürzeste Verbindung zwischen zwei Punkten ist eine Gerade, so dass sich bei dem zur Aufnahme von Flüssigkeit notwendigen Verschluss des Beutels zwangsläufig gerade Kanten bilden. Ferner ermöglichen gerade Längsseiten ein größeres Füllvolumen.

bbb) Außerdem können durch parallel verlaufende Seitenkanten bei der Produktion die [X.] gerade und ohne Materialverlust geschnitten werden, so dass sie auch die technisch zweckmäßigste, einfachste und kostengünstigste Herstellungsweise darstellen.

(1) Die [X.] des [X.]n Patents Nr. 2 234 933 vom 31. Januar 1974, die eine Beutelpackung mit zwei aus flexiblem Packstoff bestehenden Wänden beschreibt, die u. a. an ihren seitlichen Rändern durch Längsnähte fest miteinander verbunden sind (Seiten 1 - 3), gibt an, dass für eine derartige, standfeste Beutelpackung die Materialkosten und der Herstellungsaufwand gering sei (Seite 3 Absatz 1).

(2) Die [X.] der Antragsgegnerin Nr. 29 15 238 vom 16. Oktober 1980 spricht in der Beschreibung u. a. von zwei entlang ihrer Längsseiten durch [X.] miteinander verbundenen [X.] und davon, dass durch die Erfindung „ein einfacher und kostengünstiger herstellbarer Getränkebeutel“ geschaffen werden soll (Seite 4 Absatz 2).

(3) Soweit der [X.] in seiner Entscheidung vom 16. September 2015 ([X.], 1198 Rdnr. 52 - 57 – [X.]/Cadbury [Kit Kat]) entschieden hat, dass die [X.] im Rahmen der Beurteilung der wesentlichen funktionellen Merkmale der Form einer Ware nicht maßgeblich seien, weil aus der Sicht des Verbrauchers die Funktionalitäten der Ware maßgeblich und die Modalitäten ihrer Herstellung unerheblich seien, kann sich diese Entscheidung nur auf den ersten Prüfvorgang der Bestimmung der wesentlichen Merkmale der Form beziehen, bei der die Verkehrsauffassung ein nützliches Beurteilungskriterium darstellt ([X.] a. a. [X.]. 76 f. – [X.]), weil die Frage der technischen Wirkung nach objektiven Kriterien und unabhängig von der Verkehrsauffassung zu beurteilen ist (EuG [X.] 2009, 75 Rdnr. 70 – Roter [X.]-Stein, bestätigt von [X.] a. a. [X.]. 84 f. – [X.]).

geraden und damit einfachsten Art der Kantenausgestaltung vor, die bei Getränkeverpackungen üblich ist und an die die angesprochenen Verkehrskreise seit langem gewöhnt sind, wie bereits eingehend erörtert worden ist.

viereckige Form als wesentliches Merkmal bezeichnet hat, ist dies unzutreffend, weil bei der vorliegenden Markenabbildung kaum eindeutige Ecken zu erkennen sind. Selbst wenn man aber die Erkennbarkeit von vier Ecken unterstellte, wären sie für den Gesamteindruck nur von untergeordneter und damit unwesentlicher Bedeutung. Denn das Viereck zählt zu den einfachsten geometrischen und bei Getränkeverpackungen weit verbreiteten Formen.

gg) Die Entscheidung des Handelsgerichts in [X.] vom 23. Dezember 2015 ([X.] B 6, [X.]. 126 GA ff.) in einem Verletzungsverfahren mit Löschungswiderklage zum Benelux-Teil der identischen [X.], in dem es die Auffassung vertreten hat, die geraden Ränder seien ein wichtiges, nicht funktional bedingtes Element, weil es zahllose Beutel gebe, bei denen die seitlichen Ränder anders verliefen, steht nicht in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung des [X.] und [X.], wonach es nicht darauf ankommt, ob sich die gleiche technische Wirkung auch unter Verwendung anderer Formalternativen erreichen lässt ([X.] a. a. [X.]. 50 ff. – [X.]; [X.] a. a. O. – [X.]/[X.]; [X.] a. a. O. – [X.]stein; a. a. [X.]. 18 – Rasierer mit drei Scherköpfen).

hh) Angesichts der Offenkundigkeit der dargestellten technischen Sachverhalte, bestand für den Senat keine Veranlassung für eine Beweiserhebung durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nach § 74 Abs. 1 [X.], wie sie im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren ohnehin nur in Ausnahmefällen zum Tragen kommt, beispielsweise bei besonders schwierigen technischen Fragestellungen. Da es sich bei der Streitmarke um einen Gegenstand des täglichen Gebrauchs handelt, dessen [X.] überschaubare technische Fakten zugrunde liegen, konnte der Senat nach umfassender Würdigung der vorgelegten Patent- und [X.]en ohne weiteres die Frage der technischen Funktionalität der fraglichen Merkmale in eigener Sachkunde beurteilen (vgl. [X.] W (pat) 2/02 – Scherkopf).

geraden Seitenkanten kein wesentliches Merkmal der Streitmarke darstellen, bedarf es auch keiner Überprüfung, ob sie technisch bedingt sind. Soweit der Senat sich zur technischen Bedingtheit gerader Seitenkanten geäußert hat, handelt es sich nicht um entscheidungserhebliche Ausführungen.

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob die Marke darüber hinaus gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schutzunfähig ist.

4. Die von der Antragsgegnerin genannten Voreintragungen rechtfertigen keine andere Entscheidung.

eigener vergleichbarer Marken ([X.] [X.], 1093 Rdnr. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I).

5. Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] gibt weder die Sach- und Rechtslage noch das Verhalten der Beteiligten Anlass.

6. Die von der Antragsgegnerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 [X.] ist nicht veranlasst.

Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), noch war die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 82 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

a) Die tatsächliche oder wirtschaftliche Bedeutung eines Falles kann die Annahme einer grundsätzlichen Rechtsfrage lediglich dann begründen, wenn die Auswirkungen der Entscheidung nicht nur für die Vermögensinteressen der jeweiligen Beteiligten, sondern auch für den allgemeinen Rechtsverkehr von wesentlicher Bedeutung sind ([X.] [X.], 259 Rdnr. 29 f.). Die ordnungsgemäße Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung unter diesem Gesichtspunkt setzt voraus, dass die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit konkret dargestellt werden. Ferner sind Ausführungen darüber erforderlich, warum das Interesse der Allgemeinheit ein korrigierendes Eingreifen des [X.] erforderlich macht. Solche konkreten Angaben hat die Antragsgegnerin nicht gemacht.

b) Die von der Antragsgegnerin formulierte Frage, ob es für die Frage der Grundform eine Rolle spiele, ob es zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke andere von der Verpackungsgestaltung abweichende Formen gegeben habe, haben der [X.] und der [X.] schon dahingehend beantwortet, dass es nicht darauf ankommt, ob sich die gleiche technische Wirkung auch unter Verwendung anderer Formalternativen erreichen lässt ([X.] GRUR a. a. [X.]. 50 ff. – [X.]; [X.] a. a. O. – [X.]/[X.]; [X.] a. a. O. – [X.]stein; a. a. O. – Rasierer mit drei Scherköpfen).

c) Die Frage, ob eine Verpackungsformart grundsätzlich und immer die Grundform dieser Verpackung im hier betroffenen Warenbereich darstelle, ist schon deshalb nicht entscheidungserheblich, weil der Senat weder bei der Ermittlung der wesentlichen Merkmale noch bei der Beurteilung ihrer jeweiligen technischen Funktion eine Grundformbetrachtung vorgenommen hat.

d) Aus dem gleichen Grund ist auch die Frage der Antragsgegnerin, nach welchen Kriterien sich die Grundform einer Verpackung in den Fällen einer formlosen Ware bestimme, nicht entscheidungserheblich. Außerdem handelt es sich um eine Tatsachen- und keine Rechtsfrage.

e) Die Beurteilung, ob es sich um eine Rechts- oder Tatsachenfrage handelt, obliegt bei der Prüfung der Zulassung der Rechtsbeschwerde dem erkennenden Gericht.

f) Die von der Beschwerdeführerin gestellte Frage, wie man die technische Wirkung prüfe, ist eine Tatsachen- und keine Rechtsfrage und rechtfertigt daher nicht die Zulassung einer Rechtsbeschwerde.

g) Auch für den Fall, dass der Senat durch die von ihm vorgenommene Auslegung zu der Frage der Maßgeblichkeit der [X.] im Rahmen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] von der Entscheidung des [X.] ([X.], 1198 Rdnr. 52 - 57 – [X.]/Cadbury [Kit Kat]) abgewichen sein sollte, würde dies weder die Zulassung einer Rechtsbeschwerde noch eine [X.]-Vorlage erforderlich machen, da der Senat seine Entscheidung nicht auf diesen Gesichtspunkt stützt.

h) Im Übrigen hat der Senat die Rechtsprechungsgrundsätze des [X.] und des [X.] zum Ausschlussgrund der technisch bedingten Form angewendet und nicht über neue Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung entschieden.