Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2012, Az. II ZR 198/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/10
Verkündet am:

17. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 17.
April 2012 am durch
den
Richter [X.], die Richterin Dr.
Reichart
sowie [X.]
Drescher, [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] und unter Zurückweisung der [X.] der Beklagten wird das Urteil
des 4. Zivilsenats des [X.] vom 5. Oktober 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] entschieden wurde, und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 22. Juli 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte ist [X.]erin der Grundstücksgesellschaft W.

[X.] b.R. (im
Folgenden: GbR), einem geschlossenen [X.] in der Rechtsform einer [X.] bürgerlichen Rechts. Zweck der GbR war die Errichtung von Mehrfamilienhäusern in Ausübung eines Erb-baurechts und deren anschließende Verwaltung.
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Zur Finanzierung der [X.] schlossen die [X.], damals noch auftretend als Wohnpark Wi.

-G.

-Straße Grund-stücksgesellschaft GbR, am 30. August/7. September 1994 mit der Rechtsvor-gängerin der B.

Hypothekenbank AG (im Folgenden: Bank) einen Darlehensvertrag über nominal 15.000.000
DM. Nach Ziff. 7 Abs. 4 des Darlehensvertrages sollte später zwischen der GbR und den beigetretenen [X.] einerseits sowie der Bank andererseits ein neuer Darlehensver-trag abgeschlossen werden, in dem die Haftung jedes [X.]ers für den Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten auf einen Anteil, der der [X.] Beteiligung entspricht, beschränkt sein sollte.
Am 29. November 1994 schlossen die Gründungsgesellschafter unter Umbenennung der GbR einen [X.]svertrag, der in § 8 folgende Rege-lungen enthält:
1.
Die [X.]er haften gegenüber den Gläubigern der [X.] mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner.
2.
Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesell-schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt.
3.
Die Geschäftsführung ist beim Abschluss von Verträgen mit [X.], dem Vertragspartner von den Bestimmungen über die gesell-schaftsrechtliche Haftung gemäß diesem Vertrag Kenntnis zu geben.

Nach § 9 Abs. 1 des [X.]svertrages steht die Führung der Ge-schäfte zwei der drei Gründungsgesellschafter zu. In einem gesonderten Ge-schäftsbesorgungsvertrag übertrug die GbR der [X.]

Baubetreuung und Projektverwaltung GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) umfassend die Wahrnehmung der [X.]. § 3 des [X.] sieht vor, dass jeder [X.]er der Geschäftsbesorgerin 2
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Vollmacht erteilt, insbesondere die aus einer Anlage zum [X.] ersichtlichen Erklärungen abzugeben. Dazu gehört u.a.,
die persönliche Haftung der [X.]er hinsichtlich der Grundpfandrechts-beträge nebst Nebenleistungen in persönlicher und dinglicher Hinsicht zu übernehmen sowie die [X.] und die einzelnen [X.]er persön-lich und dinglich hinsichtlich der [X.]er-
und [X.]sverbindlich-keiten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden auch in ihr gesamtes persönliches Vermögen zu unterwerfen.
Die Beklagte beteiligte sich nach Abschluss des Darlehensvertrages mit einem Kapitalanteil von 0,5827
% an der GbR. Der Beitritt erfolgte auf der Grundlage eines Prospektes, der zur Haftung der [X.]er der [X.] Hinweis enthält:
Die [X.]er haften gegenüber Gläubigern der [X.] mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Vermögen [X.] sie [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesell-schaft. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet [X.] das Grundstück -
wie auch für öffentliche Lasten
-
insgesamt.
Am 7./8. Oktober 1996 vereinbarte die Geschäftsbesorgerin, handelnd für die [X.]er der GbR, mit der Bank in Ergänzung des Darlehensver-trages, dass das [X.] zwischen Bank und der GbR bestehend aus den in einer der Vereinbarung beigefügten Aufstellung genannten [X.] fortgesetzt wird und diese gesamtschuldnerisch, aber jeweils be-schränkt auf den in der Aufstellung aufgeführten Anteil des [X.] nebst Zinsen und Nebenleistungen haften; für die Beklagte weist die Aufstellung einen [X.] von insgesamt 196.032,15 DM aus.
Die Bank kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 17. Juli 2006 wegen Zahlungsverzugs. Sie forderte die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juli 2006 und 4. August 2006 vergeblich auf, einen Anteil in Höhe von 57.172,16

Restforderung, die sich zum 31. Juli 2006 auf 9.811.594,21

zahlen.
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Über das Vermögen der GbR wurde am 21. März 2007 das Insolvenzver-fahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er nimmt die Beklagte auf Zahlung des von der Bank errechneten Anteils an der am 31. Juli 2006 bestehenden Darlehensrestschuld in Anspruch.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht die Beklagte in der Hauptsache zur Zahlung h-ten sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.] und die [X.] der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs.
3 ZPO). Die zulässige [X.] ist zurückzuweisen.
[X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Haftung der Beklagten, die der Kläger gem. §
93 [X.] im eigenen Namen geltend machen könne, folge aus §
128 Satz 1, § 130 Abs. 1 HGB ana-log i.V.m. §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] [X.] Ihre kraft Gesetzes bestehende ge-samtschuldnerische Haftung sei auf ihre Quote an dem [X.]svermögen beschränkt. Bemessungsgrundlage für die [X.]e Haftung sei aber nicht der ursprüngliche Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten, sondern die nach [X.] der von der GbR bzw. aus deren Vermögen geleisteten Zahlungen verblei-bende Restforderung. Dies ergebe sich aus einer Auslegung des [X.] unter Berücksichtigung des ursprünglichen Darlehensvertra-8
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ges und der [X.]. Die Haftungsquote errechne sich danach
aus einer Hauptforderung von 5.964.274,18

von 34.753,83

Rückabwicklung der Fondsbeteiligung gerichteter Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, den sie dem Kläger entgegen halten könne. Der Darlehens-vertrag sei zwischen der Bank und der GbR abgeschlossen worden. Etwas [X.] ergebe sich auch nicht aus der späteren [X.].
I[X.]
Diese Ausführungen sind frei von [X.], soweit das [X.] Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Bank verneint hat, so dass die [X.] ohne Erfolg bleibt. Demgegenüber hält die Beurteilung des [X.], Bemessungsgrundlage für die [X.]e [X.] der Beklagten sei nicht der ursprüngliche Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten, sondern die zum [X.]punkt der Inanspruchnahme noch offene Restforderung, revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht stand.
1.
Die Beklagte haftet dem in der Insolvenz der [X.] nach §
93 [X.] einziehungsbefugten Kläger persönlich für die [X.] der GbR entsprechend ihrer Beteiligung gemäß §
128 Satz 1, §
130 Abs.
1 HGB analog i.V.m. §
488 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.] Der Darlehensvertrag vom 30.
August/7. September 1994 ist wirksam. Die Beklagte haftet persönlich für die [X.] der GbR entsprechend ihrer Beteiligung. Die [X.]e Haftung der Beklagten bemisst sich nach dem ursprünglichen [X.]betrag zuzüglich Zinsen und Kosten.
a)
Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die [X.] wurde bei Abschluss des Darlehensvertrages wirksam durch die Gründungsgesellschafter vertreten. Nach den von der [X.] nicht beanstandeten Feststellungen des [X.] ist der Darlehensvertrag 13
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durch die [X.] im [X.] nicht in der Weise geändert worden, dass er anstelle der GbR mit deren [X.]ern fortgesetzt wurde.
b)
Die Beklagte haftet gemäß §
128 HGB für die vor ihrem Beitritt be-gründeten Verbindlichkeiten unabhängig davon, ob die im [X.] zur Ergän-zung des Darlehensvertrags abgeschlossene Vereinbarung wirksam ist, [X.] entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR.
aa)
Der Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass die [X.] bereits vor ihrem Beitritt zur GbR begründet worden sind.
Mit der [X.] der Theorie der Doppelverpflichtung haften grundsätzlich auch die Gesell-schafter eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts analog §§
128, 130 HGB für
die Altschulden der [X.] ([X.], Urteil vom 7. April 2003 -
II
ZR
56/02, [X.]Z 154, 370, 373
ff.; Urteil vom 18. Juli 2006 -
XI
ZR
143/05, [X.], 1622 Rn.
34
ff.; Urteil vom 17. Oktober 2006 -
XI
ZR
185/05, [X.], 169 Rn.
18
ff.). Dies gilt auch für [X.]er, die noch vor der Veröffentlichung des Urteils des erkennen-den Senats vom 7. April 2003 (II
ZR
56/02, [X.]Z 154, 370) einer solchen [X.] beigetreten sind ([X.], Urteil vom 18.
Juli 2006 -
XI
ZR
143/05, ZIP
2006, 1622 Rn.
34
ff.; Urteil vom 17.
Oktober 2006 -
XI
ZR
185/05, ZIP
2007, 169 Rn.
18
ff.; Urteil vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
40). Allerdings gebieten das [X.] und der daraus folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes, in jedem einzelnen Fall einer mit Rückwir-kung verbundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der [X.] und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die [X.] der bisherigen Rechtslage [X.] gegenüber der materiel-len Gerechtigkeit einzuräumen ist ([X.] 59, 128, 165; [X.], Urteil vom 29.
Februar 1996 -
IX
ZR
153/95, [X.]Z
132, 119, 130
f.; Urteil vom 16
17
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8
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12.
Dezember 2005 -
II
ZR
283/03, [X.], 82 Rn.
16; Urteil vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
40).
Wie das Berufungsgericht hiervon ausgehend ohne Rechtsfehler ange-nommen hat, kann sich die Beklagte nach den hier gegebenen Umständen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie vor der Entscheidung des erkennenden Senats vom 7.
April 2003 (II
ZR
56/02, [X.]Z
154, 370, 373
ff.) und in [X.] des 1994 abgeschlossenen Darlehensvertrages in die [X.] eingetreten ist. Zwar enthalten weder der [X.]svertrag noch der Emis-sionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene [X.]e Haftung der [X.]er auch auf solche [X.]sschulden [X.], die schon vor ihrem Beitritt entstanden sind. Die Beklagte hätte aber bei auch nur geringer Aufmerksamkeit erkennen können, dass für die Objektfinan-zierung erhebliche Fremdmittel benötigt wurden, für deren Rückzahlung sie nach den Bestimmungen des [X.]svertrags haften sollte. Bei einem Immobilienfonds ist die Aufnahme von Fremdmitteln typisch.
Aus dem Prospekt ergab sich, dass erhebliche Kredite benötigt wurden. So führt der Investitions-
und Finanzierungsplan, Seite 11 des Prospekts, die benötigten 16,225 Mio.
DM Fremdkapital explizit auf. Auf Seite 2 des Prospekts werden die [X.] ausdrücklich genannt, zu denen die Darlehen aufgenommen [X.]. Im Übrigen muss ein [X.]er, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen oder Prospektangaben damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Objekts benö-tigten Kredite ganz oder teilweise bereits aufgenommen worden sind ([X.], Urteil vom 17. Oktober 2006 -
XI ZR 185/05, [X.], 169 Rn. 19; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 41).
[X.])
Die Beklagte haftet mit ihrem Privatvermögen für die Darlehensver-bindlichkeiten der [X.] beschränkt auf den ihrer Beteiligung am Gesell-18
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schaftsvermögen entsprechenden Teilbetrag der Verbindlichkeiten.
Nach den Feststellungen des [X.] ist diese Haftungsbeschränkung mit der Bank vereinbart worden. Unabhängig davon können sich [X.]er ge-schlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der [X.] bürgerlichen Rechts, die -
wie die Beklagte -
der [X.] zu einer [X.] beigetreten sind, als nach der Lehre von der Doppelverpflichtung die Haftung der [X.]er rechtsgeschäftlich vereinbart werden musste, was jedenfalls bei Erwerbsgesell-schaften regelmäßig geschah, auch nach der Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der [X.] bürgerlichen Rechts ([X.], Urteil vom 27.
September 1999 -
II
ZR
371/98, [X.]Z
142, 315; Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II
ZR
331/00, [X.]Z
146, 341) aus Gründen des Vertrauensschutzes für die davor geschlossenen Verträge weiterhin auf eine im [X.]svertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung unter der Voraussetzung berufen, dass die Haftungsbeschränkung für den Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2002 -
II
ZR
2/00, [X.]Z
150, 1, 5). Diese Vo-raussetzungen liegen hier vor. Die Bank konnte der Regelung in Ziff. 7 Abs.
4 des Darlehensvertrages ohne weiteres entnehmen, dass die später [X.] [X.]er nur beschränkt auf einen ihrer Beteiligungsquote entspre-chenden Anteil für die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag haften sollten. Dies wird vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt.
c)
Entgegen der insoweit rechtsfehlerhaften Annahme des Berufungsge-richts verringern die nach Kündigung des Darlehens aus der Zwangsverwaltung und der Verwertung des Er[X.]aurechts erzielten Erlöse die persönliche Haftung der Beklagten nicht. Ihre [X.]e Haftung als [X.]erin bemisst sich nicht nach der im [X.]punkt ihrer Inanspruchnahme noch offenen Restdarlehens-schuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens nebst Zinsen und Kosten.
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10
-
aa) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ([X.], Urteil vom 8. Februar 2011 -
II
ZR
263/09, [X.]Z 188, 233 Rn.
26
ff.; Urteil vom 8. Februar 2011 -
II
ZR
243/09, [X.], 914 Rn.
17
ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
45), sind Zahlungen und sons-tige Erlöse aus dem [X.]svermögen nicht kraft Gesetzes auf die [X.]santeile anzurechnen. Aus der rechtlichen Einordnung der [X.]er-haftung als akzessorische Haftung der [X.]er für die Verbindlichkeiten der [X.] ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II
ZR
331/00, [X.]Z 146, 341, 358) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Grundsatz der Akzessorietät von [X.]sschuld und [X.]erhaftung besagt lediglich, dass der [X.] der [X.]sschuld die Obergrenze für die jeweilige
persönliche [X.] der [X.]er bildet. Ob und in welchem Umfang Leistungen aus dem [X.]svermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld der [X.], sondern den [X.] jedes einzelnen Gesell-schafters verringern, beurteilt sich ausschließlich nach dem Inhalt der die [X.]sschuld begründenden Vereinbarung.
[X.])
Den zwischen der GbR und der Darlehensgeberin geschlossenen Vereinbarungen lässt sich eine Beschränkung der Haftung der [X.]er dahingehend, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung den [X.] des [X.] haftenden [X.]s unmittelbar verringern, nicht entnehmen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang den [X.]svertrag der GbR heranzieht, kann der Senat die Auslegung selbständig vornehmen, da der [X.]svertrag einer Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (st.Rspr., vgl. nur [X.], Ur-teil vom 19. März 2007 -
II
ZR
73/06, [X.], 812 Rn.
18; Urteil vom
11. Januar 2011 -
II
ZR
187/09, [X.], 322 Rn. 12 m.w.N.; Urteil vom 1.
März 2011 -
II
ZR
16/10, [X.], 957 Rn.
8; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn. 46). Gleiches gilt für den Fondsprospekt, da 21
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-
dieser über den Bezirk des [X.] hinaus verwendet wurde und [X.] ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht ([X.], Urteil vom 22. März 2007 -
III
ZR
218/06, [X.], 871 Rn.
6). Hingegen ist die Ausle-gung des Darlehensvertrages als Individualvereinbarung zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkge-setze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st.Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 8. November 2004 -
II
ZR
300/02, [X.], 82, 83; Urteil vom 7.
März 2005 -
II
ZR
194/03, ZIP
2005, 1068, 1069; Urteil vom 16.
März 2009 -
II
ZR
68/08, [X.], 880 Rn.
12; Beschluss vom 14.
Juni 2010 -
II
ZR
135/09, [X.], 1442 Rn.
7). Solche Rechtsfehler sind hier aber gegeben. Die Auslegung des Berufungsge-richts findet im Wortlaut der Vereinbarungen keine hinreichende Stütze und verstößt gegen den Grundsatz der beiderseitigen [X.]en Ausle-gung.
cc)
Für einen Willen der vertragsschließenden Parteien, dass jede Ver-ringerung des Darlehenssaldos unmittelbar auch die [X.]en [X.] der [X.]er vermindern soll, ergeben sich aus den darlehensvertragli-chen Regelungen keine hinreichenden Anhaltspunkte. In der Ergänzung des Darlehensvertrages heißt es:
Die Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner, aber jeweils beschränkt auf die in der beigehefteten Aufstellung genannten [X.] nebst Zinsen und Nebenleistung. Ihre Verpflichtung zur Abgabe eines persönli-chen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen [deswegen] beschränkt sich jeweils auf diesen Betrag nebst Zinsen und Nebenleistung, soweit es nicht aus-drücklich anders genannt
ist.

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Dies belegt, dass es keinen übereinstimmenden Willen der Vertragspar-teien gab, eine variable Haftung der [X.]er zu vereinbaren. [X.] ergibt sich aus der 1996 vereinbarten Ergänzung des Darlehensvertrages und der ihr beigefügten Anlage, dass zu diesem [X.]punkt die dort für jeden [X.]er ausgewiesenen Haftungsbeträge vom Nominalbetrag der [X.] zuzüglich Zinsen und Kosten berechnet worden und die bis dahin geleisteten Zahlungen der GbR unberücksichtigt geblieben sind.
Auch dem ursprünglichen Darlehensvertrag lässt sich ein übereinstim-mender Wille der Vertragsparteien, den Haftungsanteil der [X.]er an der zur [X.] der Inanspruchnahme noch offenen Restforderung zu bemessen, nicht entnehmen. Dort heißt es in Zo-

nach billigem Ermessen auf die geschuldeten Leistungen zu verrechnen. [X.] mehrere Schuldverhältnisse, kann sie bestimmen, auf welches Schuldverhältnis und auf welche geschuldeten Leistungen Zahlungen zu ver-

Aus diesen Formulierungen lässt sich nichts dafür herleiten, dass [X.] aus dem [X.]svermögen die anteilige Haftung der [X.] mindern sollen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung in Ziff.
23.1, mit der sich die Bank die beliebige Verrechnung der Zahlungen vor-behält, gemäß §
9 [X.] (§ 307 Abs. 1 [X.]) unwirksam ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den [X.] unangemessen benachteiligt (vgl. [X.], Urteil vom 9.
März 1999 -
XI
ZR
155/98, [X.], 744, 745; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., §
366 Rn.
8). Jedenfalls schließt sie einen übereinstimmenden Willen der vertrags-schließenden Parteien aus, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen 24
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-
die Haftung der [X.]er ohne weiteres verringern sollten. Denn nach der beabsichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden [X.], worauf Zahlungen angerechnet werden.
Dieses Auslegungsergebnis ist [X.]. Die persönliche ge-samtschuldnerische Haftung der [X.]er entspricht dem Wesen der [X.] und ihren Haftungsverhältnissen, weil die [X.] kein eigenes, zu Gunsten
ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes [X.] ([X.], Urteil vom 7. April 2003 -
II
ZR
56/02, [X.]Z 154, 370, 373). [X.] sich der Kreditgeber abweichend von der nach dem Gesetz -
oder unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre kraft üblicher Vereinbarung
-
regelmäßig eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung der [X.]er mit deren teil-schuldnerischen Haftung entsprechend ihrer Beteiligung am [X.]sver-mögen, sollen jedoch darüber hinaus Zahlungen und Erlöse aus dem Gesell-schaftsvermögen die vom ursprünglichen Darlehensbetrag berechneten [X.] der [X.]er vermindern, bedarf dies einer -
hier nicht ge-gebenen
-
eindeutigen Vereinbarung (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Februar 2011 -
II
ZR
263/09, [X.]Z 188, 233 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
53; Urteil vom 27. September 2011 -
II
ZR
221/09, ZIP
2011, 2491 Rn.
31).
Die Beklagte konnte bei ihrem Beitritt zur [X.] auch nicht davon ausgehen, dass Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen ihren Haftungsanteil ohne weiteres verringern würden. Nach der zu diesem [X.]punkt geltenden Doppelverpflichtungstheorie wurde neben der Verpflichtung des Ge-samthandsvermögens eine gesonderte, auf die Beteiligungsquote beschränkte Verpflichtung des Privatvermögens des einzelnen [X.]ers begründet. Der persönliche Haftungsanteil des einzelnen [X.]ers verringerte sich nur durch Zahlungen, die er an die Gläubigerin erbrachte, während Leistungen 27
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aus dem Gesamthandsvermögen auf die persönliche Verbindlichkeit des [X.] [X.]ers nur analog § 366 [X.] angerechnet wurden ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1996 -
II
ZR
242/95, [X.]Z 134, 224, 228
ff.). Wurde von der [X.] keine Tilgungsbestimmung zu Gunsten des einzelnen Gesell-schafters getroffen und war ein Teil der [X.]er [X.], kam [X.] der geringeren Sicherheit, die diese Schuldner boten, eine verhältnismäßi-ge Tilgung der persönlichen Schuld der anderen [X.]er in der Regel nicht in Betracht.
Dadurch, dass Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen auf die Haftungsbeträge der [X.]er nicht angerechnet werden, entsteht nicht die Gefahr, dass die [X.]er für eine Verbindlichkeit haften, obwohl die [X.]sschuld erloschen ist. Vielmehr scheidet eine doppelte Befriedi-gung der Gläubigerin wegen der Akzessorietät der [X.]erhaftung von vornherein aus. Erlangt die Klägerin Zahlung in Höhe der noch offenen [X.]schuld und erlischt diese, schulden auch die [X.]er
nichts mehr (§
129 HGB).
dd)
Rechtsfehlerhaft ist die Würdigung des [X.], aus §
8 des [X.]svertrages lasse sich eine auf die jeweils offene Restschuld begrenzte [X.]e Haftung herleiten. Ein solches Verständnis der [X.]en [X.] ergibt sich weder aus dem [X.]svertrag noch aus dem Fondspros-pekt.
Zwar richtet sich grundsätzlich ausschließlich nach den darlehensver-traglichen Vereinbarungen, ob und in welchem Umfang die Haftung der Gesell-schafter gegenüber der gesetzlichen Haftung nach §
128 HGB beschränkt [X.]. Wie oben (I[X.] 1. b) [X.])) ausgeführt, kann aber die Beklagte, die der GbR vor Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der [X.] bür-29
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15
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gerlichen Rechts beigetreten ist, ihrer Inanspruchnahme durch den
Kläger für die vor diesem [X.]punkt begründete [X.] der [X.] aus Gründen des Vertrauensschutzes eine im [X.]svertrag vorge-sehene Haftungsbeschränkung entgegenhalten, sofern diese für die [X.] erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2002 -
II
ZR 2/00, [X.]Z
150, 1, 5;
Urteil vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
56). Gleiches gilt für den Fondsprospekt.
Dies ist hier der Fall. Nach den Feststellungen des [X.] waren der Bank der [X.]svertrag und das Fondskonzept bekannt.
Jedoch kann weder dem [X.]svertrag noch dem Prospekt ent-nommen werden, dass Zahlungen der [X.] und Erlöse aus ihrem Ver-mögen die jeweiligen Haftungsanteile der [X.]er verringern sollten. Zwar ist im [X.]svertrag ebenso wie im Fondsprospekt eine nur [X.]e [X.] aber regelmäßig nicht herleiten, dass mit der Übernahme dieser [X.] in den mit einem Kreditgeber der [X.] geschlossenen Darlehens-vertrag die Haftung stets auf den offenen Restbetrag des Darlehens bezogen sein soll ([X.], Urteil vom 8. Februar 2011 -
II
ZR
263/09, [X.]Z 188, 233 Rn.
32; Urteil vom 8. Februar 2011 -
II
ZR
243/09, [X.], 914 Rn.
25; Urteil vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR
300/08, ZIP
2011, 1657 Rn.
47; Urteil vom 21.
September 2011 -
II
ZR
221/09, [X.], 2491 Rn.
30). Ist vereinbart, dass die [X.]er für das von der [X.] aufgenommene Darlehen nur [X.] haften, bedeutet dies lediglich, dass ihre Haftung auf den jeweiligen An-teil ihrer Beteiligung beschränkt ist. Damit ist nicht festgelegt, von welchem Be-trag sich ihre Quote berechnet.

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16
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Ob die Beklagte nach dem Fondsprospekt davon ausgehen konnte, dass vorrangig das Er[X.]aurecht verwertet würde, kann dahinstehen. Selbst wenn die Klägerin vor Inanspruchnahme der [X.]er zur vorrangigen Verwertung der Fondsimmobilie verpflichtet gewesen wäre, besagte dies nicht, dass der jeweilige [X.] der einzelnen [X.]er nicht nach dem ur-sprünglichen Darlehensbetrag, sondern nach der -
um die (freiwilligen) Leistun-gen aus dem [X.]svermögen und um den Erlös aus der Verwertung des Er[X.]aurechts -
verringerten, zum [X.]punkt der Inanspruchnahme noch of-fenen Darlehensschuld zu bemessen wäre (vgl. Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
57).
2.
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen auf Rückabwick-lung ihrer Fondsbeteiligung gerichteten Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Bank verneint, den sie dem Kläger gem. §
129 Abs.
1 HGB entge-genhalten könnte. Die hiergegen gerichteten Angriffe der [X.] bleiben ohne Erfolg.
a)
Vergeblich macht die [X.] geltend, die Bank habe die
Beklagte pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass die Gewährung des [X.] an die GbR von vornherein wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei und das Darlehen aus dem Objekt nicht nachhaltig habe bedient werden können, weil der vorgegebene Beleihungswert um bis zu 150
% überhöht gewesen sei, und die Prospektangaben zum Haftungsumfang der [X.]er offensicht-lich unrichtig gewesen seien, weil abweichend vom ursprünglichen Darlehens-vertrag und der [X.] durch die Aussagen zur [X.] der Eindruck erweckt worden sei, dass den [X.]ern [X.] der Wert des Er[X.]aurechts haftungsmindernd zugutekomme.

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-
17
-
Die Bank haftet der Beklagten nicht wegen einer Aufklärungspflichtver-letzung auf Schadensersatz. Aus dem zwischen der GbR und der [X.], der der [X.] diente, folgen keine Aufklärungspflichten gegenüber der Beklagten. Nach der gefestigten Recht-sprechung des [X.] (vgl. nur [X.], Urteil vom 2.
Dezember 2003
-
XI
ZR
421/02, [X.], 303, 304; Beschluss vom 17.
Juli 2007 -
XI
ZR
70/07, juris; Urteil vom 29. September 2009 -
XI
ZR
179/07, [X.], 2237 Rn.
18) kommt eine Haftung der [X.] gegenüber den bereits im [X.]punkt des Abschlusses der
Darlehensverträge beigetretenen ebenso wie gegenüber später beigetretenen [X.]ern mangels Beste-hens eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich nicht in [X.]. Die für die Finanzierung des Beitritts zu einem Immobilienfonds entwi-ckelten Grundsätze, nach denen eine kreditgebende Bank unter besonderen Voraussetzungen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft verpflich-tet sein kann ([X.], Urteil vom 16. Mai 2006 -
XI
ZR
6/04, [X.]Z 168, 1 Rn.
41; Urteil vom 24. November 2009
-
XI
ZR
260/08, [X.], 70 Rn.
30; Urteil vom 29. Juni 2010 -
XI
ZR
104/08, [X.]Z 186, 96 Rn.
16; Urteil vom 21.
September 2010 -
XI
ZR
232/09, ZIP
2010, 2140 Rn.
17), finden auf die [X.] keine Anwendung ([X.], Urteil vom 29. September 2009 -
XI
ZR
179/07, ZIP
2009, 2237 Rn.
18 a.E.).
b)
Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Verletzung einer Hinweispflicht ergibt sich -
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat
-
auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Abgesehen davon, dass ein zwischen [X.] und Bank geschlossener Darlehensvertrag in aller Regel keine Schutzwirkung zu Gunsten der [X.]er begründet, steht einem solchen Anspruch jedenfalls entge-gen, dass nach der Wertung des § 334 [X.] die [X.]er keine weiterge-henden Rechte haben können als die regelmäßig nicht aufklärungsbedürftige 37
38
-
18
-
[X.] als Vertragspartner der kreditgebenden Bank (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Juli 2010 -
XI
ZR
465/07, [X.], 1590 Rn.
19, m.w.N.; s. auch [X.], Ur-teil vom 10.
November 1994 -
III
ZR
50/94, [X.]Z
127, 378, 385 f.). Für eine abweichende Beurteilung besteht hier kein Anlass.
c)
Entgegen der Auffassung der [X.] ergibt sich nichts [X.] daraus, dass es der Bank entscheidend auf die persönliche Haftung der Anleger für die [X.] ankam und nach der damals herr-schenden Doppelverpflichtungslehre hierfür eine vertragliche Einbindung der Anleger erforderlich war, die hier über das notwendige Maß
weit hinaus [X.] sei. Ob die Bank im Zusammenhang mit der diese Einbindung realisieren-den, erst im [X.] vereinbarten Ergänzung des Darlehensvertrages und der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung Pflichten verletzt hat, kann dahinstehen. Eine solche Pflichtverletzung kann auf Rückabwicklung ihrer Be-teiligung an der GbR gerichtete Schadensersatzansprüche der Beklagten von vornherein nicht begründen, da sie -
wie das Berufungsgericht zu Recht ange-nommen hat
-
für den bereits Jahre zuvor erklärten Beitritt der Beklagten zur [X.] nicht kausal sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn. 28).
d)
Nach dem revisionsrechtlich maßgebenden Sachverhalt stehen der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus Delikt zu. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass die Bank arglistig veranlasst hätte, unrichtige Anga-ben in den Prospekt aufzunehmen, um die Anleger zu täuschen oder an einem arglistigen Verhalten der Initiatoren mitgewirkt hätte.
(aa)
Die [X.] wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststel-lungen des [X.], es könne nicht angenommen werden, dass die mit dem Fondsobjekt erzielbaren Mieten in unvertretbarer Weise überhöht kal-39
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-
19
-
kuliert wurden und die Bank hiervon zur [X.] der Konzeption des Fonds [X.] hatte. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verfahrensrüge, die insoweit angetretenen Beweise seien übergangen worden, ist nicht den [X.] des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO entsprechend erhoben worden. Insoweit sind der Sachvortrag und der Beweisantritt unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Tatsacheninstanzen genau zu bezeichnen ([X.], Beschluss vom 10. Juli 1954 -
IV
ZR 67/54, [X.]Z 14, 205, 209 f.; Urteil vom 11. Mai 2004 -
XI
ZR
22/03, [X.]R ZPO nF § 551 Abs.
3 Nr.
2 Buchst.
b Verfahrensfehler 1; [X.]/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 551 Rn. 22;
Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 551 Rn. 11). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen der [X.] nicht.
Abgesehen davon ergibt sich ein arglistiges Verhalten insbesondere nicht im Zusammenhang mit dem [X.], das die Bank als Grundlage für ihre Finanzierungszusage in Auftrag gegeben hatte. [X.] kann sich aus der lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung eines Beleihungswertes keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben ([X.], Urteil vom 16. Mai 2006 -
XI
ZR
6/04, [X.]Z 168, 1 Rn.
45;
Urteil vom 18. März 2008 -
XI
ZR
241/06, [X.], 1498 Rn.
34). [X.] lässt sich auch aus
der Finanzierungszusage selbst keine [X.] herleiten. Selbst wenn die Bank -
wie die Beklagte geltend macht
-
dem Sachverständigen einen falschen Mietertragswert vorgegeben hätte, [X.] dies nicht den Vorwurf, dass sie die Beklagte getäuscht hat. Denn die [X.] hat nicht dargelegt und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Darlehensgläubigerin das Wertgutachten zur Werbung der Anleger zur [X.] gestellt oder dieses Eingang in den Prospekt gefunden hätte. Die [X.], dass die Bank, die im Prospekt nicht namentlich genannt ist, bereit war, das Projekt zu finanzieren, und der Prospekt auf die Finanzierungszusage ver-weist, rechtfertigt nicht die Annahme, sie habe an einem Kapitalanlagebetrug 42
-
20
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oder an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der beitretenden Anleger mitgewirkt.
([X.])
Ebenso ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Mitwirkung der Bank an einer Täuschung der Anleger durch die Prospektangaben zur [X.] Verwertung des Fondsgrundstücks und zum Umfang der [X.]en Haftung verneint. Die Beweiswürdigung des [X.] ist [X.] lediglich darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-
oder Erfahrungssätze verstößt (st.Rspr., vgl. etwa [X.], Urteil vom 19. Juli 2004 -
II
ZR
402/02, [X.]Z 160, 149, 152; Urteil vom 6. Dezember 2011 -
II
ZR
149/10, [X.], 73 Rn. 30). Solche Fehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere zeigt die Revision keinen hinreichend [X.] und beweisbewehrten Vortrag der Beklagten in den Instanzen auf, dass die Bank bewusst ohne Information der [X.]er darauf hingewirkt habe, vom Darlehensvertrag abweichende Angaben zur Haftung in den Prospekt auf-zunehmen, die sie auch in der Ergänzung zum Darlehensvertrag nicht umzu-setzen bereit war. Selbst wenn die Bank -
wie die [X.] geltend macht
-
nach dem Vortrag der Beklagten gegenüber dem Fondsinitiator nicht zu erkennen gegeben haben sollte, dass sie von einer Höchstbetragshaftung der Anleger ausgehe, rechtfertigte dies nicht die Annahme, die Bank habe die [X.] über den Umfang der [X.]en Haftung getäuscht oder an einer solchen Täuschung mitgewirkt. Dies setzte voraus, dass die Bank erkannte oder [X.] hätte erkennen müssen, dass der Fondinitiator eine abweichende Vorstel-lung von der Haftung der künftigen Anleger hatte.
Im Übrigen musste das Berufungsgericht dem behaupteten [X.] zwischen Bank und Fondsinitiator auch deshalb nicht nachgehen, weil 43
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-
21
-
der Prospekt die [X.]e Haftung nicht abweichend von den darlehensvertragli-chen Vereinbarungen darstellt. Insbesondere kann weder der Formulierung im Prospekt noch der von der Beklagten hervorgehobenen Passage in der [X.] der Erlös aus der Verwertung des Er[X.]aurechts die Haftungsanteile der [X.]er von vornherein verringern würde (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn. 57). Ebenso wenig steht die Nennung der auf die einzelnen [X.]er entfallenden Haftungsbeträge in der Er-gänzung zum Darlehensvertrag zu den Prospektangaben in Widerspruch. Der Prospekt verweist vielmehr zutreffend darauf, dass neben dem [X.]s-vermögen jeder [X.]er [X.] entsprechend seiner Beteiligung persön-lich haftet.
Die [X.] zeigt auch nicht auf, dass ein gegenteiliges Ver-ständnis zwingend sei; sie meint vielmehr, es habe eine Pflicht zur Aufklärung der [X.]er über dieses Verständnis von der [X.]erhaftung und der damit verbundenen Risiken bestanden. Dies ist jedoch, wie oben dargelegt, nicht der Fall.
II[X.]
Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die vom Berufungsgericht festgestellte Restschuld in Höhe von 5.964.274die [X.] unterschreitenden Betrag, den der Kläger von der Beklagten verlangt. Dass die Summe der Haftungsbeträge aller [X.]er, die der Kläger parallel in Anspruch nimmt, die noch offene Restdarlehensforde-rung übersteigt, steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Sobald die Restfor-derung durch Zahlung auf einzelne Haftungsanteile unter den Betrag des [X.]santeils eines [X.]ers gesunken oder sogar ganz erloschen ist, 45
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22
-
kann dies gem. § 129 Abs.
1 HGB analog einer weiteren Vollstreckung durch den Kläger entgegengehalten werden.

[X.]

Reichart

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.07.2009 -
10 O 196/08 -

KG, Entscheidung vom 05.10.2010 -
4 U 163/09 -