Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2011, Az. II ZR 221/09

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 221/09
Verkündet am:
27. September 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 543 Abs. 1 Nr. 1
Die Zulassung
der Revision kann
auch in den Gründen des Urteils
auf die Höhe des Anspruchs beschränkt werden.

[X.], Urteil vom 27. September 2011 -
II ZR 221/09 -
KG

LG Berlin

-
2 -

Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2011 durch [X.]
[X.] und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart
sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.]n gegen das Urteil des 24.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
August 2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem im Juni 2007 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der Immobilienfonds G.

GbR (im Folgenden: GbR), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer [X.].
Gegenstand der [X.] war der Erwerb und die Bebauung der Grundstücke G.

Straße 52-55 und
B.
B.

-Straße 9 in B.

mit einem Mehrfamilienhaus bzw. einem Geschäfts-haus und deren anschließende Vermietung.
Der [X.] unterzeichnete am 30. September 1992 eine [X.] über eine Beteiligung von 100.000
DM an der GbR. In dieser bevollmächtigte er die S.

GmbH, die nicht über eine Erlaubnis nach dem [X.] verfüg-te, u.a., 1
-
3 -

seinen Beitritt und den Beitritt weiterer [X.]er zur [X.] erforder-

sowie den

dem Prospekt beigefügten

Geschäftsführungsvertrag einschließlich des [X.] mit der Dr. G.

GmbH abzu-schließen.
Weiter heißt es in der [X.]:
[X.]/uns sind insbesondere auch die in dem Geschäftsführungsvertrag zu er-teilenden Vollmachten bekannt, von denen als wichtigste hervorgehoben wer-den:
Vorbehaltlich der Beschlüsse der [X.]erversammlung
-

-

-
das Grundvermögen in voller Höhe der unbeschränkten Haftung zu unter-werfen, Grundpfandrechte einschließlich der dinglichen [X.] auch in der Form des §
800 ZPO zu erklären
-
für die [X.]er auch die persönliche Haftung, jedoch nur [X.] ent-sprechend der Beteiligungsquote zu erklären und sie insoweit der soforti-gen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen
zu unterwerfen.

Nach § 3 Abs. 1 des dem Fondsprospekt als Anlage beigefügten [X.] haften die [X.]er mit ihrem Privatvermögen [X.] ent-sprechend ihrer Beteiligung am [X.]skapital. Die Beteiligungsquote des [X.]n beträgt 0,64977258
%.

Die Dr. G.

GmbH bestätigte am 21.
Oktober 1992 die Annahme der
[X.] des [X.]n. Am 26.
Oktober 1992 vereinbarten die
Gründungsgesellschafter der GbR mit der S.

GmbH
als Vertreterin des [X.]n und anderer Anleger
in notarieller Form deren
Beitritt zur GbR. In derselben
Urkunde bestellten
die durch die S.

GmbH vertretenen [X.]er
entsprechend der Vorgabe in §
6 Abs. 2 des [X.]svertrags die Dr. G.

GmbH
als gemeinsam bevollmächtigte 2
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-
4 -

Geschäftsbesorgerin und bestätigten die Fortsetzung des mit ihr bereits
beste-henden [X.]. Die Geschäftsbesorgerin, die ebenfalls
über keine Erlaubnis nach dem [X.] verfügte, wurde [X.] der GbR als Grundstückseigentümerin im Grundbuch eingetragen und hielt die Grundstücke treuhänderisch für die GbR. Nach § 1 Abs. 4 des [X.] war die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, das Gesamt-handsvermögen der GbR in voller Höhe der unbeschränkten Haftung zu unter-werfen und die [X.]er für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft per-sönlich entsprechend ihrer Beteiligungsquote zu verpflichten. In § 4 Abs. 2 be-vollmächtigten die [X.]er die Geschäftsbesorgerin darüber hinaus, sie in diesem Umfang der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermö-gen als Teilschuldner zu unterwerfen.
Die GbR, vertreten durch die Dr. G.

GmbH,
hatte bereits am [X.] 1992 mit der B.

Sparkasse, einer Abteilung der Landesbank
B.

, drei Darlehensverträge über einen Gesamtbetrag von 20.600.000
DM [X.]. Die Verträge wurden seitens der [X.] Haftung der [X.]er entsprechend ihrer Beteiligung

unterzeichnet. Die GbR bestellte Sicherungs-grundschulden in entsprechender Höhe zugunsten der Darlehensgläubigerin.
Nach den insoweit gleichlautenden Darlehensverträgen haften mehrere rechend der gesellschaftlichen [X.] bestimmt:
Sie [die Bank] ist berechtigt, die Zahlungen nach eigenem Ermessen auf die geschuldeten Leistungen zu verrechnen und wenn mehrere [X.] mit ihr bestehen, zu bestimmen, auf welches Schuldverhältnis und auf [X.] geschuldeten Leistungen Zahlungen zu verrechnen sind.
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5 -

Die Darlehensverträge nehmen auf die [X.] der Darlehensgläubigerin Bezug. Darin heißt es unter 22.
Verwertung
von Sicherheiten:
Wenn der Kunde seinen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht nachkommt, ist die Sparkasse berechtigt, die Sicherheiten ohne gerichtliches Verfahren unter [X.] auf den Kunden zu beliebiger [X.] an einem ihr geeignet

Unter mehreren Sicherheiten hat die Sparkasse die Wahl. Sie darf zunächst aus dem sonstigen Vermögen des Kunden Befriedigung suchen.
Mit Schreiben vom 18.
Mai 2003 kündigte der [X.] das Gesell-schaftsverhältnis fristlos und berief sich darauf, mangels Wirksamkeit der erteil-ten Vollmacht der GbR nicht wirksam beigetreten zu
sein.
Die Darlehensgläubigerin erhob im Dezember 2003 Klage gegen die GbR und den [X.]n dieses Rechtsstreits mit
dem Antrag auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung, hilfsweise beantragte sie die Feststellung, dass die Darlehensverträge wirksam seien. Mit rechtskräf-tigem Urteil vom 17. November 2004 in der Fassung des [X.] gab das [X.]
([X.]. 4 O 1/04)
unter Klageabweisung im Übrigen dem Hilfsantrag statt.
Mit Schreiben vom 6.
Dezember 2004
kündigte die Darlehensgläubigerin die Darlehen wegen Zahlungsverzugs
und stellte den [X.] der Darle-hen einschließlich aufgelaufener Zinsen in Höhe von 11.186.877,52

fällig. Mit Schreiben vom gleichen Tag forderte sie den [X.]n unter Fristsetzung zum 20. Dezember 2004 auf, entsprechend seiner Beteiligung am Gesamtkapital der GbR 72.689,26

an sie zu zahlen.
Die Darlehensgläubigerin reichte im Dezember 2007 wegen dieser [X.] gegen den [X.]n Klage ein, obwohl zu diesem [X.]punkt über das 7
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6 -

Vermögen der GbR bereits das Insolvenzverfahren
eröffnet war. Noch vor de-ren Zustellung hat der Kläger den Rechtsstreit übernommen.
Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung statt-gegeben, das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.]n zurückgewie-sen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]n.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.]n hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Klage sei zulässig.
Die Rechts[X.] des im Rechtsstreit zwischen der Darlehensgläubigerin einerseits und der GbR sowie dem [X.]n [X.] vom [X.] erlassenen Urteils stehe nicht entgegen, da unter-schiedliche Streitgegenstände vorlägen. Die Haftung des [X.]n folge aus §§
128, 130 HGB analog i.[X.]. §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] nF (Art.
229 §
5 Satz
2 EG[X.]). Einwendungen aus dem Recht der GbR gegen die [X.] der Darlehensverträge seien gem. § 129 HGB analog infolge des rechts-kräftigen Urteils des [X.]s Berlin ausgeschlossen. Ob die der
S.

GmbH erteilte Vollmacht gegen das [X.] verstoße, könne dahinstehen, da der Beitritt nach der Lehre von der [X.] wirksam sei. Der [X.] hafte für die vor seinem Beitritt eingegangenen Verbindlichkeiten der GbR, weil diese für ihn erkennbar gewe-12
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7 -

sen seien. Zwar sei die [X.] bestehende gesamtschuldnerische Haf-tung des [X.]n auf seine Quote an dem [X.]svermögen beschränkt worden. Die Quote berechne sich aber nicht aus dem jeweiligen Stand der [X.]. Weder freiwillige Tilgungsleistungen der [X.] noch im Wege der Zwangsvollstreckung erzielte Erlöse verringerten den [X.]. Dies ergebe sich aus einer Auslegung der Darlehensverträge unter Berücksichtigung der im [X.]svertrag geregelten Haftung.
II.
Diese Beurteilung
hält den Angriffen der Revision im Rahmen des be-schränkten Umfangs der Revisionszulassung stand.
1.
Die Revision ist, soweit sie sich gegen den Grund des vom Kläger gel-tend gemachten Zahlungsanspruchs richtet,
unstatthaft und damit unzulässig, weil sie insoweit nicht zugelassen ist.
Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Höhe des gegen den [X.]n bestehenden Zahlungsanspruchs zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, aber, was ausreichend ist (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 13.
Juli 2007

VI
ZR
273/03, NJW
2004, 3176, 3177; [X.], Urteil vom 16.
September 2009

VIII
ZR
243/08, [X.]Z
182, 241 Rn.
11), aus den Urteilsgründen. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung für die Zulassung der Revision zielt auf die Frage ab, ob und in welchem Umfang bei einer vereinbarten [X.]en Haftung der [X.]er für Verbindlichkeiten der [X.] aus dem [X.]svermögen die Haftung der [X.]er mindern und ob die im Urteil des [X.] vom 16.
Dezember 1996 aufgestellten Grundsätze trotz Änderung der [X.] weiter Gültigkeit haben. Diese Frage
betrifft lediglich die Höhe des eingeklagten Anspruchs. Eine [X.] auf die [X.] ist möglich
([X.], Urteil vom 8.
Dezember 1998

VI
ZR
66/98, NJW
1999, 500; vgl. auch Beschluss 16
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-
8 -

vom 15.
Dezember 1978

V
ZR
214/77, NJW
1979, 551;
Urteil vom 16.
September 2009

VIII
ZR
243/08, [X.]Z
182, 241 Rn.
11
zur Beschrän-kung auf den [X.]; Musielak/Ball, ZPO, 8.
Aufl., §
543 Rn.
11;
Zöller/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 543 Rn. 23). Es handelt sich um einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs, auf den der [X.] selbst seine Revision hätte begrenzen können.
Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die Zulassungsentscheidung so auszule-gen, dass das Berufungsgericht die Revision lediglich beschränkt auf diesen Teil des [X.] zugelassen hat
([X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2009
II
ZR
63/08, ZIP
2010, 879 Rn.
4).
2.
Soweit die Revision zulässig ist, bleibt sie ohne Erfolg.
a)
Die Rechts[X.] des Urteils
des [X.]s Berlin
vom 17.
November 2004 in der Fassung des [X.] vom 9.
Februar 2005 ([X.]. 4
O
1/04) steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, da nicht über densel-ben prozessualen Anspruch entschieden worden ist. Auch wenn die Zulassung der Revision beschränkt ist, hat das Revisionsgericht hinsichtlich des Teils, für den die Revision zugelassen ist, die Zulässigkeit der Klage zu prüfen (vgl.
Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 543 Rn. 20).

Der Streitgegenstand des früheren Rechtsstreits erschließt sich bei ei-nem

hier hinsichtlich des Hauptantrags

klageabweisenden Urteil, dessen Urteilsformel keine Aufschlüsse zulässt, stets erst aus dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen einschließlich des in Bezug genommenen [X.]. Allerdings
können die Parteien den Streitgegenstand nicht durch Ge-staltung ihres Vortrags willkürlich begrenzen. Der Streitgegenstand wird viel-mehr durch den prozessualen Anspruch und den ihm zugrundeliegenden Le-benssachverhalt bestimmt, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses 19
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Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind
oder nicht.
Von ihm erfasst werden sämtliche materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen ([X.], Urteil vom 12.
Dezember 2008

V
ZR
49/08, WM
2009, 501 Rn.
45, insoweit nicht in [X.]Z 179, 146; Urteil vom 19.
November 2003

VIII
ZR
60/03, [X.]Z
157, 47, 53).
Infolgedessen hat die Rechts[X.] des Ur-teils im ersten Prozess nicht nur die Präklusion der dort
vorgetragenen Tatsa-chen, sondern auch der nicht vorgetragenen, zu dem Lebenssachverhalt gehö-renden Tatsachen zur Folge, sofern sie nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess entstanden sind ([X.], Urteil vom 17.
März 1995

V
ZR
178/93, [X.] 1995, 1062
f.)
oder der Entscheidung unmissver-ständlich der Wille des Gerichts zu entnehmen ist, über den zu Grunde liegen-den Anspruch nicht abschließend zu erkennen und dem Kläger so eine erneute Klage zu diesem Anspruch auf der gleichen tatsächlichen Grundlage und auf-grund von bereits im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen-den Umständen vorzubehalten ([X.], Urteil vom 12.
Dezember 2008

V
ZR
49/08, WM
2009, 501 Rn.
45, insoweit nicht in [X.]Z
179, 146).
Nach diesen Maßstäben hat die Rechts[X.] des

den [X.] abweisenden

Urteils des [X.]s Berlin im Vorprozess nicht die Unzuläs-sigkeit der nunmehr erhobenen Klage auf anteilige Rückzahlung des offenen Darlehenssaldos nach Kündigung des Darlehens zur Folge. Die Darlehens-gläubigerin und Klägerin des [X.] hat die Darlehensverträge erst nach dem Abschluss des [X.] gekündigt, in
dem sie den Zahlungsanspruch noch auf die Unwirksamkeit der Darlehensverträge gestützt hatte. Bei einem wirksamen Darlehensvertrag setzt der Anspruch auf Rückzahlung der Darle-hensvaluta vor Ablauf der Laufzeit des Darlehens eine Kündigung voraus. Da die Kündigung nicht Gegenstand des zur Entscheidung gestellten Lebenssach-verhaltes war, konnte die Gläubigerin diese nachholen.
Im Übrigen ergibt sich 22
-
10 -

auch aus den Entscheidungsgründen
mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass das Gericht des [X.] Ansprüche, die eine noch zu erklärende Kündi-gung voraussetzen, nicht zum
Gegenstand seiner Entscheidung gemacht hat
.
Soweit das [X.] in seinem Urteil im Vorprozess auch einen mög-lichen Anspruch auf rückständige Raten angesprochen hat, hat es über diesen Anspruch ersichtlich nicht entscheiden wollen, wie sich aus dem insoweit ein-deutigen Eingang der Entscheidungsgründe ergibt. Zu dem Anspruch auf rück-ständige Raten ist lediglich ausgeführt, dass zu deren Höhe nicht vorgetragen sei. Nur in der Klageschrift sei auf den Betrag der ausgereichten [X.] hingewiesen und seien die geleisteten Zahlungen betragsmäßig genannt. Anhaltspunkte, in welcher konkreten Höhe Raten offen stünden, fehlten. Diese Ausführungen sind ersichtlich so zu verstehen, dass das [X.] davon ausgegangen ist, die Klägerin wolle ihren mit dem Hauptantrag gestellten, aus Bereicherungsrecht hergeleiteten [X.] nicht (auch) auf einen An-spruch auf rückständige Raten stützen und es habe daher auch nicht über ei-nen solchen Anspruch zu entscheiden.
Die Auffassung, die Rechts[X.] des
Urteils im Vorprozess habe nicht die Unzulässigkeit der Klage
zur Folge, steht, anders als die Revision meint, nicht in Widerspruch zum Urteil des [X.] vom 17.
Dezember 2002 (XI
ZR
90/02, [X.]Z
153, 239, 242).
Der [X.] hat in dieser Ent-scheidung ausgesprochen, dass die Rechts[X.] eines klageabweisenden [X.] die erneute Geltendmachung des Klageanspruchs in jedem Fall unzulässig macht. Dies gilt jedoch nicht gleichermaßen, wenn

wie hier

die Klage im ersten Prozess durch streitiges Urteil abgewiesen wurde. Denn anders als in diesem
Fall lässt sich bei einer allein auf der Säumnis des [X.] Abweisung der Klage gemäß
§ 330 ZPO nicht feststellen, ob
die Klage wegen Fehlens eines Tatbestandsmerkmals, das im neuen Prozess vorgetra-23
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-
11 -

gen wird, abgewiesen wurde oder ob das Gericht nur eine eingeschränkte Ent-scheidung treffen wollte.
b) Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der [X.] für die [X.] der GbR analog §§
128, 130 HGB
i.[X.]. §
488 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF
haftet und der Kläger gemäß § 93 InsO be-rechtigt ist, die persönliche Haftung des [X.]n geltend zu machen. Dies unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung, weil die Zulassung der Revision, wie dargelegt, wirksam auf die [X.] beschränkt ist.
c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der [X.] dem Kläger anteilige Rückzahlung der [X.] in der geltend ge-machten Höhe schuldet. Die [X.]e Haftung des [X.]n für die Darlehens-verbindlichkeiten
der GbR bemisst sich
nach den
ursprünglichen Darlehensbe-trägen zuzüglich Zinsen und Kosten.
Die im [X.]punkt der Inanspruchnahme noch offene Darlehensschuld ist wegen des Grundsatzes der Akzessorietät der [X.] zwar gleichfalls zu berücksichtigen. Sie bildet aber ledig-lich die Obergrenze seiner Haftung. Da diese Obergrenze nicht überschritten ist, verringern die aus der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung der [X.] erzielten Erlöse die persönliche Haftung des Beklag-ten nicht.
aa) Der [X.], der noch unter der Geltung der Doppelverpflichtungs-theorie der Fondsgesellschaft beigetreten ist, haftet für die Darlehensverbind-lichkeiten der [X.] beschränkt auf den seiner Beteiligung am
Gesell-schaftsvermögen entsprechenden Teilbetrag der Verbindlichkeiten.
Seine [X.] (§ 128 HGB analog) unbeschränkte persönliche Haftung als Gesell-schafter wurde in den Darlehensverträgen zwischen der GbR und der Darle-hensgeberin ausdrücklich auf den seiner Beteiligung am [X.]svermö-gen entsprechenden Teilbetrag der Darlehen nebst Zinsen und Kosten be-25
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12 -

schränkt. Unabhängig davon können sich [X.]er geschlossener [X.] in der Rechtsform der [X.], die

wie der [X.]

der [X.] zu einer [X.] beigetreten sind, als nach der [X.] von der Doppelverpflichtung die Haftung der [X.]er rechtsgeschäft-lich vereinbart werden musste, auch nach der Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung
der [X.] ([X.], Urteil vom 27.
September 1999

II
ZR
371/98, [X.]Z
142, 315; Urteil vom 29.
Januar 2001

II
ZR
331/00, [X.]Z 146, 341) aus Gründen des Vertrauensschutzes für die davor geschlossenen Verträge weiterhin auf eine im
[X.]svertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung unter der Voraussetzung berufen, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2002

II
ZR
2/00, [X.]Z
150, 1, 5). Diese
Voraussetzungen liegen hier vor. Prospekt und [X.]svertrag weisen deutlich auf die nur [X.]e Haftung der künftig beitretenden [X.]er hin. Dass der [X.]
nur [X.] entsprechend seiner
Beteiligung an der [X.], wird vom
Kläger
nicht in Abrede gestellt.
[X.])
Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ([X.], Urteil vom 8.
Februar 2011

II
ZR
263/09, ZIP
2011, 909 Rn.
26
ff.; Urteil vom 8.
Februar 2011

II
ZR
243/09, [X.], 914 Rn.
17
ff.; Urteil vom 19.
Juli 2011

II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
45), sind Zahlungen und sonstige [X.] aus dem [X.]svermögen nicht [X.] auf die [X.] anzurechnen. Aus der rechtlichen Einordnung der [X.] als akzessorische Haftung der [X.]er für
die Verbindlichkeiten der [X.] ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2001

II
ZR
331/00, [X.]Z
146, 341, 358) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Grundsatz der Akzessorietät von [X.]sschuld und [X.] besagt lediglich, dass der Bestand der [X.] die Obergrenze für die jeweilige persönliche Haftung der [X.]er bildet. Ob und in welchem Umfang Leistungen aus dem [X.]
-
13 -

sellschaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld der [X.], sondern auch den [X.] jedes einzelnen Gesell-schafters verringern, beurteilt sich ausschließlich nach dem Inhalt der die [X.]sschuld begründenden Vereinbarung.
[X.]) Den zwischen der GbR und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) [X.]en Vereinbarungen lässt sich eine Beschränkung der Haftung der [X.]er dahingehend, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung den [X.] des [X.] haftenden [X.]ers unmittelbar verringern, nicht entnehmen. Das Berufungsgericht hat die [X.] ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass die [X.] die Haftung des [X.]n auf den seiner Beteiligung an der [X.] entsprechenden Anteil am Nominalbetrag des Darlehens zuzüglich Zinsen und Kosten beschränkt haben und sich dieser [X.] durch Tilgungen aus dem [X.]svermögen nicht verändern sollte, solange er den Bestand der Schuld der [X.] übersteigt.
Die Auslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt die anerkannten Auslegungsgrundsätze (§§
133, 157). Sie steht entgegen der Auffassung der Revision mit dem Wortlaut der Darlehensverträge in Einklang. Die [X.], dass die [X.]er als Teilschuldner entsprechend der gesellschaftli-chen Beteiligung für die [X.] haften, besagt ebenso wenig wie der Begriff der [X.]en Haftung etwas darüber, ob sich die anteilige Haftung auf das ursprüngliche Darlehen oder auf die nach Verrechnung der Erlöse aus der Zwangsverwaltung und Verwertung des [X.]sgrundstücks verbleibende Darlehensschuld beziehen soll. Die wortgleiche Regelung in allen drei Darle-

366 [X.] a[X.]edungen wird, stützt die Auslegung des Berufungsgerichts. Dabei kann dahin stehen, ob diese Klausel gem. §
9 [X.] (§ 307 Abs. 1 [X.]) nichtig ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den Vertrags-29
30
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14 -

partner unangemessen benachteiligt (vgl. [X.], Urteil vom 9.
März 1999

XI
ZR
155/98, [X.], 744, 745; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 366 Rn.
8). Jedenfalls schließt sie einen übereinstimmenden Willen der vertrags-schließenden Parteien aus, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen die Haftung der [X.]er ohne weiteres vermindern sollten. Denn nach der beabsichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden können, worauf Zahlungen angerechnet werden.
Das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis ist [X.]. Die persönliche gesamtschuldnerische Haftung der [X.]er entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnis-sen, weil die [X.] kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebunde-nes garantiertes [X.] besitzt ([X.], Urteil vom 7. April 2003

II
ZR
56/02, [X.]Z 154, 370, 373). Sie ist, da in der [X.] jegli-che Kapitalerhaltungsregeln fehlen, neben dem [X.]svermögen we-sentliche Grundlage für die Kreditwürdigkeit der [X.]. Nach dem ge-setzlichen Regelfall ist der Kreditgeber neben dem [X.]svermögen zu-sätzlich durch die persönliche Haftung der [X.]er gesichert. [X.] er sich abweichend von der nach dem Gesetz regelmäßig eintretenden gesamt-schuldnerischen Haftung der [X.]er mit deren teilschuldnerischen
Haf-tung entsprechend ihrer Beteiligung am [X.]svermögen, sollen jedoch darüber hinaus Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen die vom ursprünglichen Darlehen berechneten Haftungsbeträge der [X.]er ver-mindern,
bedarf dies, nimmt man
§
128 HGB in den Blick, einer

hier nicht ge-gebenen

eindeutigen Vereinbarung
([X.], Urteil vom 8. Februar 2011

II
ZR
263/09, [X.], 909 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2011

II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
53).
Werden Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen auf die Haftungsbeträge der [X.]er nicht angerechnet, besteht nicht die Ge-31
32
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15 -

fahr, dass die [X.]er für eine Verbindlichkeit haften, obwohl die Gesell-schaftsschuld erloschen ist. Vielmehr scheidet eine doppelte Befriedigung der Gläubigerin wegen der Akzessorietät der [X.] von vornherein aus. Erlangt die [X.] Zahlung in Höhe der noch offenen Darlehensschuld und erlischt diese, schulden auch die [X.]er nichts mehr (§ 129 HGB).
[X.])
Eine abweichende Beurteilung der [X.]en Haftung des [X.]n ergibt sich weder aus dem Fondsprospekt noch aus dem [X.]svertrag.
Zwar richtet sich grundsätzlich ausschließlich nach den Darlehensverträ-gen, ob und in welchem Umfang die Haftung des [X.]n
als [X.]er gegenüber der gesetzlichen Haftung nach § 128 HGB beschränkt wurde. Wie oben (II. 2. c) aa)) ausgeführt, können aber die Kläger, die zum [X.]punkt des Abschlusses der Darlehensverträge noch nicht [X.]er waren, der [X.]n jedenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes eine im [X.]s-vertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung entgegenhalten, sofern diese für die [X.] mindestens erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2002

II
ZR
2/00, [X.]Z 150, 1, 5). Gleiches gilt für den Fondsprospekt
([X.], Urteil vom 19.
Juli 2011
II
ZR
300/08, ZIP
2011, 1657 Rn.
56).
Indes
kann weder dem Prospekt noch dem [X.]svertrag ent-nommen werden, dass Zahlungen der [X.] und Erlöse aus der Verwer-tung der
Fondsgrundstücke
die jeweiligen Haftungsanteile der [X.]er verringern sollten.
Die Formulierungen des Fondsprospekts ebenso wie diejeni-gen des [X.]svertrags
betonen lediglich
die [X.]e Haftung
der [X.]er; sie legen aber nicht fest,
dass
der jeweilige [X.] des einzelnen [X.]ers nicht nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag, sondern nach der

um die Tilgungen aus dem [X.]svermögen

verrin-gerten, zum [X.]punkt der Inanspruchnahme noch offenen Darlehensschuld zu berechnen
wäre.
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16 -

3. Gegen die Höhe der vom Kläger errechneten Darlehensschuld bei Kündigung des Darlehens wendet sich die Revision nicht.

[X.]

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.03.2009 -
38 O 6/08 -

KG Berlin, Entscheidung vom 24.08.2009 -
24 U 50/09 -

36