Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2012, Az. II ZR 95/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 95/10
Verkündet am:

17. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 17.
April 2012 durch
den
Richter Dr.
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart so-wie [X.]
Drescher, [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 29. April 2010 wird auf ihre Kosten zu-rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.] sind [X.]er der Grundstücksgesellschaft Wohn-park W.

[X.] b.R. (im Folgenden: GbR), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer [X.] bürgerlichen Rechts. Zweck der GbR war die Errichtung von Mehrfamilienhäusern in Ausübung eines Er[X.]aurechts und deren anschließende Verwaltung.
Zur Finanzierung der [X.] schlossen die [X.], damals noch auftretend als Wohnpark Wi.

-G.

-Straße Grund-stücksgesellschaft GbR, am 30. August/7. September 1994 mit der Rechtsvor-gängerin der B.

Hypothekenbank AG (im Folgenden: Bank) einen Darlehensvertrag über nominal 15.000.000
DM. Nach Ziff. 7 Abs. 4 des Darlehensvertrages sollte später zwischen der GbR und den beigetretenen Ge-1
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sellschaftern einerseits sowie der Bank andererseits ein neuer [X.] abgeschlossen werden, in dem die Haftung jedes [X.]ers für den Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten auf einen Anteil, der der [X.] Beteiligung entspricht, beschränkt sein sollte.
Am 29. November 1994 schlossen die Gründungsgesellschafter unter Umbenennung der GbR einen [X.]svertrag, der in § 8 folgende Rege-lungen enthält:
1.
Die [X.]er haften gegenüber den Gläubigern der [X.] mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner.
2.
Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der [X.] nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen
Beteiligung an der Gesell-schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt.
3.
Die Geschäftsführung ist beim Abschluss von Verträgen mit [X.], dem Vertragspartner von den Bestimmungen über die gesell-schaftsrechtliche Haftung gemäß diesem Vertrag Kenntnis zu geben.

Nach § 9 Abs. 1 des [X.]svertrages steht die Führung der Ge-schäfte zwei der drei Gründungsgesellschafter zu. In einem gesonderten Ge-schäftsbesorgungsvertrag übertrug die GbR der I.

Baubetreuung und Projektverwaltung GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) umfassend die Wahrnehmung der [X.]. § 3 des [X.] sieht vor, dass jeder [X.]er der Geschäftsbesorgerin Vollmacht erteilt, insbesondere die aus einer Anlage zum [X.] ersichtlichen Erklärungen abzugeben. Dazu gehört u.a.,
die persönliche Haftung der [X.]er hinsichtlich der Grundpfandrechts-beträge nebst Nebenleistungen in persönlicher und dinglicher Hinsicht zu übernehmen sowie die [X.] und die einzelnen [X.]er persön-lich und dinglich hinsichtlich der [X.]er-
und [X.]sverbindlich-keiten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden auch in ihr gesamtes persönliches Vermögen zu unterwerfen.

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Die [X.] beteiligten sich am 31. Dezember 1994 mit einer Beteili-gungssumme von 80.000
DM [X.] 3,5
% Agio als [X.]er an der GbR. Ihre Beteiligung gemessen am Verhältnis ihrer Kapitaleinlage zum Gesamtver-mögen der GbR beträgt 0,2913
%. Der
Beitritt erfolgte auf der Grundlage eines Prospektes, der zur Haftung der [X.]er der GbR folgenden Hinweis enthält:
Die [X.]er haften gegenüber Gläubigern der [X.] mit dem [X.]svermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Vermögen [X.] sie [die [X.]er] [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteili-gung an der [X.]. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück -
wie auch für öffentliche Lasten
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insge-samt.
Am 7. /8. Oktober 1996 vereinbarte die Geschäftsbesorgerin, handelnd für die [X.]er der GbR, mit der Bank in Ergänzung des [X.]es, dass das [X.] zwischen der Bank und der GbR, beste-hend aus den in einer -
der Vereinbarung
beigefügten
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Aufstellung genannten [X.]ern, fortgesetzt wird und diese gesamtschuldnerisch, aber jeweils beschränkt auf den in der Aufstellung aufgeführten Anteil des [X.] nebst Zinsen und Nebenleistungen haften; für die [X.] weist die Aufstellung einen [X.] von insgesamt 98.016,07 DM aus.
Die Bank kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 17. Juli 2006 wegen Zahlungsverzugs. Sie forderte die [X.] mit Schreiben vom 26. Juli 2006 und 4. August 2006 vergeblich
auf, einen Anteil i.H.v. 28.581,17

t-forderung, die sich zum 31. Juli 2006 auf 9.811.594,21

h-len.
Über das Vermögen der GbR wurde am 21. März 2007 das Insolvenzver-fahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er nimmt die [X.] auf Zahlung des von der Bank entsprechend der Beteiligungsquote 5
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der [X.] errechneten Anteils an der am 31. Juli 2006 bestehenden Darle-hensrestschuld in Anspruch.
Das [X.] hat der Klage in Höhe von 22.344,30

attgegeben. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht die [X.] bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.].

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht (KG, [X.] 2010, 1075) hat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Haftung der [X.], die der Kläger gem. §
93 [X.] im eigenen Namen geltend machen könne, folge aus §
128 HGB analog i.V.m. §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] nF (Art.
229 §
5 Satz
2 EG[X.]). Die [X.] beste-hende gesamtschuldnerische Haftung der [X.] sei auf ihre Quote am [X.]svermögen beschränkt. Der Kläger habe zwar die Darlehensrestforde-rung zum Kündigungszeitpunkt nur in Höhe von 8.592.093,40

r-gelegt. Bemessungsgrundlage für die [X.]e Haftung sei aber der ursprüngli-che Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten, so dass die [X.] gegen-über der Bank schon wegen der Hauptforderung und der Zinsen in einer -
den geltend gemachten [X.] übersteigenden
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Höhe hafteten. Dies erge-9
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be sich aus einer Auslegung der Darlehensverträge unter Berücksichtigung der im [X.]svertrag geregelten Haftung. Weder freiwillige Tilgungsleistun-gen der [X.] noch im
Wege der Zwangsvollstreckung erzielte Erlöse aus dem [X.]svermögen verringerten den Haftungsumfang, solange nicht die Restforderung den [X.] unterschreite. Den [X.] stehe kein auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung gerichteter Schadensersatzan-spruch gegen die fondsfinanzierende Bank zu, den sie dem Kläger entgegen halten könnten.
II.
Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
1.
Das angefochtene Urteil unterliegt in vollem Umfang revisionsgerichtli-cher Nachprüfung. Die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht wirksam auf die Höhe des Anspruchs beschränkt worden. Die vom Berufungsgericht gegebene Be-gründung für die Zulassung der Revision zielt auf die Frage ab, ob und in wel-chem Umfang bei Vereinbarung einer [X.]en Haftung der [X.]er für Verbindlichkeiten der [X.] Leistungen oder Erlöse aus dem Gesell-schaftsvermögen die Haftung der [X.]er mindern. Diese Frage betrifft hier nicht nur die Anspruchshöhe als abtrennbaren und selbständigen Teil des [X.] (zu dieser Voraussetzung einer beschränkten Revisionszu-lassung vgl. [X.], Beschluss vom 7. Dezember 2009 -
II
ZR
63/08, [X.], 879 Rn. 4; Urteil vom 27. September 2011 -
II
ZR
221/09, [X.], 2491, 2495; Beschluss vom 27. September 2011 -
II
ZR
256/09, juris Rn. 6). Denn die [X.] stützen ihren auf die vollständige Freistellung von der Inanspruch-nahme gerichteten Schadensersatzanspruch auch auf die Behauptung,
sie [X.] im Anlageprospekt über den Umfang der [X.]erhaftung getäuscht worden, weil dort der Eindruck erweckt worden sei, die Haftungsanteile der [X.] würden durch den Erlös aus der vorrangig vorzunehmenden Verwertung 13
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des Er[X.]aurechts verringert und weil die in der Ergänzung zum [X.] vereinbarte Höchstbetragshaftung der im [X.]svertrag vereinbarten und im Prospekt dargestellten [X.]en Haftung nicht entspreche. Insoweit stel-len sich auch für die Beurteilung des [X.] die Rechtsfragen, die das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlasst haben. Soweit die [X.] geltend machen, sie seien im Wege der Naturalrestitution jedenfalls so zu stellen, wie sie auf der Grundlage der Prospektangaben stünden, bezieht sich die [X.] nicht auf einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreit-stoffs, weil die Anspruchshöhe auch im Rahmen der Schadensersatzansprüche von Bedeutung ist.
2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.
a) Entgegen der Ansicht der Revision liegt der absolute Revisionsgrund des §
547 Nr. 6 ZPO nicht vor. Das Original des Berufungsurteils hat ausweis-lich des [X.] bei der Verkündung vollständig und unter-schrieben vorgelegen (§
160 Abs. 3 Nr. 7, §
165 Satz 1
ZPO). Dass sich in den dem Revisionsgericht übersandten Gerichtsakten nicht die Urschrift des Beru-fungsurteils mit den [X.] befindet und dort lediglich eine be-glaubigte Abschrift eingeheftet ist, steht mit dem [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Februar 2004, -
IX
ZR
350/00, [X.]R ZPO §
311 Abs. 2 Urteilsverkündung 1) und besagt nicht, dass eine Originalfassung nicht existiert oder dass die dem damaligen Prozessbevollmächtigten der [X.] zuge-stellte Ausfertigung des Urteils
nicht mit dem Original übereinstimmt. Es ent-spricht im Übrigen üblicher Handhabung, die Urschrift der Entscheidung [X.] und zu Sammelakten zu nehmen. Diese Verfahrensweise wird in §
4 Abs. 5 Satz 2 in Verbindung mit §
4 Abs. 6 Satz 1 der Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte der ordentli-15
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chen Gerichtsbarkeit, der Staatsanwaltschaften und der Amtsanwaltschaft des [X.] in der Fassung vom 7. Januar 2010 auch ausdrücklich eröffnet.
b) Die [X.] haften dem in der Insolvenz der [X.] nach §
93 [X.] einziehungsbefugten Kläger für die Rückzahlung des Darlehens in der mit dem Hauptantrag geltend gemachten Höhe gemäß §
128 Satz 1, §
130 Abs. 1 HGB analog i.V.m. §
488 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF.
Der Darlehensvertrag vom 30.
August/7. September 1994 ist wirksam. Die [X.] haften persönlich für die [X.] der GbR entsprechend ihrer Beteiligung. Ihre [X.]e Haftung bemisst sich nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag zuzüg-lich Zinsen und Kosten.
aa) Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die [X.] wurde bei Abschluss des Darlehensvertrages wirksam durch die Gründungsgesellschafter vertreten.
[X.]) Die [X.] haften gemäß § 128 HGB für die vor ihrem Beitritt be-gründeten [X.] unabhängig davon, ob die im Jahr 1996 zur Ergänzung des Darlehensvertrages abgeschlossene Vereinbarung wirksam ist, [X.] entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR.
(1) Der Haftung der [X.] steht nicht entgegen, dass die [X.] bereits vor ihrem Beitritt zur GbR begründet worden sind.
Mit der [X.] der Theorie der Doppelverpflichtung haften grundsätzlich auch die Gesell-schafter eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts analog §§
128, 130 HGB für die Altschulden der [X.] ([X.], Urteil vom 7. April 2003 -
[X.], [X.]Z 154, 370, 373
ff.; Urteil vom 18. Juli 2006 -
XI [X.], [X.], 1622 Rn. 34 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2006 -
XI ZR 185/05, [X.], 169 Rn. 18 ff.). Dies gilt auch für [X.]er, die noch vor der Veröffentlichung des Urteils des erkennen-17
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den Senats vom 7. April 2003 ([X.], [X.]Z 154, 370) einer solchen [X.] beigetreten sind ([X.], Urteil vom 18. Juli 2006 -
XI [X.], [X.], 1622 Rn. 34 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2006 -
XI ZR 185/05, [X.], 169 Rn. 18 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 40). Allerdings gebieten das [X.] und der daraus folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes, in jedem einzelnen Fall einer mit Rückwirkung ver-bundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der bis-herigen Rechtslage [X.] gegenüber der materiellen Gerech-tigkeit einzuräumen ist ([X.] 59, 128, 165; [X.], Urteil vom 29. Februar 1996 -
IX ZR 153/95, [X.]Z 132, 119, 130 f.; Urteil vom 12. Dezember 2005 -
II
ZR 283/03, [X.], 82 Rn. 16; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 40).
Nach den hier gegebenen Umständen des Falles können die [X.] sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie vor der Entscheidung des erken-nenden Senats vom 7. April 2003 ([X.], [X.]Z 154, 370, 373 ff.) und in Unkenntnis des 1994 abgeschlossenen Darlehensvertrages in die [X.] eingetreten sind. Zwar enthalten weder der [X.]svertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorge-sehene [X.]e Haftung der [X.]er auch auf solche [X.]s-schulden bezieht, die schon vor ihrem Beitritt entstanden sind. Die [X.] hätten aber bei auch nur geringer Aufmerksamkeit erkennen können, dass für die [X.] erhebliche Fremdmittel
benötigt wurden, für deren Rück-zahlung sie nach den Bestimmungen des [X.]svertrages haften sollten. Bei einem Immobilienfonds werden typischerweise Fremdmittel aufgenommen.
Aus dem Prospekt ergab sich, dass erhebliche Kredite benötigt wurden. So führt der Investitions-
und Finanzierungsplan, Seite 11 des Prospekts, die benö-tigten 16.225.000 DM Fremdkapital explizit auf. Auf Seite 2 des Prospekts wird 21
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dargestellt, dass und zu welchen Konditionen die Darlehen aufgenommen [X.]. Im Übrigen muss ein [X.]er, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen oder Prospektangaben damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Objekts benö-tigten Kredite ganz oder teilweise bereits aufgenommen worden sind ([X.], Urteil vom 17. Oktober 2006 -
XI ZR 185/05, [X.], 169 Rn. 19; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II
ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 41).
(2) Die [X.] haften mit ihrem Privatvermögen für die Darlehensver-bindlichkeiten der [X.] beschränkt auf den ihrer Beteiligung am Gesell-schaftsvermögen entsprechenden Teilbetrag der Verbindlichkeiten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde ihre persönliche Haftung als [X.]er in dem Darlehensvertrag und der ihn ergänzenden Vereinbarung in dieser Weise beschränkt. Unabhängig davon können sich [X.]er ge-schlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der [X.] bürgerlichen Rechts, die -
wie die [X.]
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der [X.] zu einer [X.] beigetreten sind, als nach der Lehre von der Doppelverpflichtung die Haftung der [X.]er rechtsgeschäftlich vereinbart werden musste, was jedenfalls bei Erwerbsgesell-schaften regelmäßig geschah, auch nach der Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der [X.] bürgerlichen Rechts ([X.], Urteil vom 27. September 1999 -
II ZR 371/98, [X.]Z 142, 315; Urteil vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341) aus Gründen des Vertrauensschutzes für die davor geschlossenen Verträge weiterhin auf eine im [X.]svertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung unter der Voraussetzung berufen, dass die Haftungsbeschränkung für den Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2002 -
II ZR 2/00, [X.]Z 150, 1, 5). Diese Vo-raussetzungen liegen hier vor. Die Bank konnte der Regelung in Ziff. 7 Abs. 4 des Darlehensvertrages ohne weiteres entnehmen, dass die später [X.] [X.]er für die Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag nur [X.]
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schränkt auf einen ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Anteil haften sollten. Dass die [X.] nur [X.] entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR [X.], wird vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision verringern die von der GbR geleisteten Zahlungen und die nach Kündigung des Darlehens aus der Zwangsverwaltung und der Verwertung des Er[X.]aurechts erzielten Erlöse die persönliche Haftung der [X.] nicht. Ihre [X.]e Haftung als [X.] bemisst sich nicht nach der im [X.]punkt ihrer Inanspruchnahme noch offe-nen
Restdarlehensschuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens nebst Zinsen und Kosten.
(1) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ([X.], Urteil vom 8. Februar 2011 -
II ZR 263/09, [X.]Z 188, 233 Rn. 26 ff.; Urteil vom 8. Februar 2011 -
II ZR 243/09, [X.], 914 Rn. 17 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 45; Urteil vom 27. September 2011 -
II ZR 221/09, [X.], 2491 Rn. 28), sind Zahlungen und sonstige [X.] aus dem [X.]svermögen nicht [X.] auf die [X.] anzurechnen. Aus der rechtlichen Einordnung der [X.]erhaftung als akzessorische Haftung der [X.]er für die Verbindlichkeiten der [X.] ([X.], Urteil vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 358) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Grundsatz der Akzessorietät von [X.]sschuld und [X.]erhaftung besagt lediglich, dass der Bestand der [X.]sschuld die Obergrenze für die jeweilige persönliche Haftung der [X.]er bildet. Ob und in welchem Umfang Leistungen aus dem [X.]svermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld der [X.], sondern den [X.] jedes einzelnen [X.]ers verringern, beurteilt sich ausschließlich nach dem Inhalt der die [X.]s-schuld begründenden Vereinbarung.
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(2) Den zwischen der GbR und der Darlehensgeberin geschlossenen Vereinbarungen lässt sich eine Beschränkung der Haftung der [X.]er dahingehend, dass Leistungen aus dem
[X.]svermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung den [X.] des [X.] haftenden [X.]s unmittelbar verringern, nicht entnehmen. Das Berufungsgericht hat die [X.] ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass die vertrags-schließenden Parteien die Haftung der [X.] auf den ihrer Beteiligung an der [X.] entsprechenden Anteil am Nominalbetrag des Darlehens zu-züglich Zinsen und Kosten beschränkt haben und sich dieser [X.] durch Tilgungen aus dem [X.]svermögen nicht verändern sollte, solan-ge er den Bestand der Schuld der [X.] übersteigt.
In der Ergänzung des Darlehensvertrages heißt es:
Die Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner, aber jeweils beschränkt auf die in der beigehefteten Aufstellung genannten [X.] nebst Zinsen und Nebenleistung. Ihre Verpflichtung zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstre-ckung in ihr gesamtes Vermögen [deswegen] beschränkt sich jeweils auf die-sen Betrag nebst Zinsen und Nebenleistung, soweit es nicht ausdrücklich [X.] genannt ist.
Dies belegt, dass es keinen übereinstimmenden Willen der Vertragspar-teien gab, eine variable Haftung der [X.]er zu vereinbaren. Insbeson-dere
ergibt sich aus der 1996 vereinbarten Ergänzung des Darlehensvertrages und der ihr beigefügten Anlage, dass zu diesem [X.]punkt die dort für jeden [X.]er ausgewiesenen Haftungsbeträge vom Nominalbetrag der [X.] zuzüglich Zinsen und Kosten berechnet worden und die bis dahin geleisteten Zahlungen der GbR unberücksichtigt geblieben sind.
Auch dem ursprünglichen Darlehensvertrag lässt sich ein übereinstim-mender Wille der Vertragsparteien, den Haftungsanteil der [X.]er nach der zur [X.] ihrer Inanspruchnahme noch offenen Restforderung zu bemessen, 25
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nicht entnehmen. Dort heißt es io-dali

ngen nach billigem Ermessen auf
die geschuldeten Leistungen zu verrechnen. [X.] mehrere Schuldverhältnisse, kann sie bestimmen, auf welches Schuld-verhältnis und auf welche geschuldeten Leistungen Zahlungen zu verrechnen

Aus diesen Formulierungen lässt sich nichts dafür herleiten, dass [X.] aus dem [X.]svermögen
die anteilige Haftung der [X.] mindern sollen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung in Ziff. 23.1, mit der sich die Bank die beliebige Verrechnung der Zahlungen vorbehält, gemäß §
9 [X.] (§ 307 Abs. 1 [X.]) unwirksam ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den Vertragspartner unangemessen benachteiligt (vgl. [X.], Urteil vom 9.
März 1999 -
XI
ZR
155/98, [X.], 744, 745; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 366 Rn.
8). Jedenfalls schließt sie einen übereinstimmenden Willen der vertrags-schließenden Parteien aus, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen die Haftung der [X.]er ohne weiteres verringern sollten. Denn nach der beabsichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden [X.], worauf Zahlungen angerechnet werden.
Die Auslegung des Berufungsgerichts ist [X.]. Die [X.] gesamtschuldnerische Haftung der [X.]er entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesell-schaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes [X.] besitzt ([X.], Urteil vom 7. April 2003 -
[X.], [X.]Z 154, 370, 373). [X.] sich der Kreditgeber abweichend von der nach dem Gesetz -
oder unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre kraft üblicher Vereinbarung
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regelmäßig eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung der [X.]er mit deren teilschuldnerischen Haftung entsprechend ihrer Beteiligung am Gesell-29
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schaftsvermögen, sollen jedoch darüber hinaus Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen die vom ursprünglichen Darlehensbetrag berechneten Haftungsbeträge der [X.]er vermindern, bedarf dies einer -
hier nicht gegebenen
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eindeutigen Vereinbarung (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 2011 -
II ZR 263/09, [X.]Z 188, 233 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 53; Urteil vom 27. September 2011 -
II ZR 221/09, [X.], 2491 Rn. 31).
Die [X.] konnten bei ihrem Beitritt zur [X.] auch nicht da-von ausgehen, dass Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen ihren Haftungsanteil ohne weiteres verringern würden. Nach der zu diesem [X.]punkt geltenden Doppelverpflichtungstheorie wurde
neben der Verpflichtung des Gesamthandsvermögens eine gesonderte, auf die Beteiligungsquote be-schränkte Verpflichtung des Privatvermögens des einzelnen [X.]ers begründet. Der persönliche Haftungsanteil des einzelnen [X.]ers ver-ringerte sich nur durch Zahlungen, die er an die Gläubigerin erbrachte, während Leistungen aus dem Gesamthandsvermögen auf die persönliche Verbindlichkeit des einzelnen [X.]ers nur analog § 366 [X.] angerechnet wurden ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1996 -
II ZR 242/95, [X.]Z 134, 224, 228 ff.). Wurde von der [X.] keine Tilgungsbestimmung zu Gunsten des [X.] [X.]ers getroffen und war ein Teil der [X.]er [X.], kam wegen der geringeren Sicherheit, die diese Schuldner boten, eine ver-hältnismäßige Tilgung der persönlichen Schuld der anderen [X.]er in der Regel nicht in Betracht.
Dadurch, dass Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen auf die Haftungsbeträge der [X.]er nicht angerechnet werden, entsteht nicht die Gefahr, dass die [X.]er für eine Verbindlichkeit haften, obwohl die [X.]sschuld erloschen ist. Vielmehr scheidet eine doppelte Befriedi-31
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gung der Gläubigerin wegen der Akzessorietät der [X.]erhaftung von vornherein aus. Erlangt
die Klägerin Zahlung in Höhe der noch offenen Darle-hensschuld und erlischt diese, schulden auch die [X.]er nichts mehr (§
129 HGB).
(3) Eine abweichende Beurteilung der [X.]en Haftung der [X.] ergibt sich weder aus dem [X.] noch aus dem [X.]svertrag.
Zwar richtet sich grundsätzlich ausschließlich nach den darlehensver-traglichen Vereinbarungen, ob und in welchem Umfang die Haftung der Gesell-schafter gegenüber der gesetzlichen Haftung nach § 128 HGB beschränkt [X.]. Wie oben (II. 2. b) [X.]) (2)) ausgeführt, können aber die [X.], die der GbR vor Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesell-schaft bürgerlichen Rechts beigetreten sind, ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger für die vor diesem [X.]punkt begründete [X.] der GbR jedenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes eine im [X.]sver-trag vorgesehene Haftungsbeschränkung entgegenhalten, sofern diese für die Bank mindestens erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2002 -
II ZR 2/00, [X.]Z 150, 1, 5;
Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 56). Gleiches gilt für den [X.].
Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, hat das Be-rufungsgericht nicht festgestellt. Dies kann offen bleiben.
Denn ungeachtet der Frage, ob der [X.]svertrag und der [X.] zum [X.]punkt des Abschlusses des ursprünglichen [X.] bereits vorlagen, kann weder dem Prospekt noch dem [X.]s-vertrag entnommen werden, dass die Erlöse aus der Verwertung der [X.] die jeweiligen Haftungsanteile der [X.]er verringern sollten. Zwar ist im [X.]svertrag ebenso wie im [X.] eine nur [X.]e 33
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Haftung der [X.]er vorgesehen. Allein aus dem [X.] aber regelmäßig nicht herleiten, dass mit der Übernahme dieser [X.] in den mit einem Kreditgeber der [X.] geschlossenen Darlehens-vertrag die Haftung stets auf den offenen Restbetrag des Darlehens bezogen sein soll ([X.], Urteil vom 8. Februar 2011 -
II ZR 263/09, [X.]Z 188, 233 Rn.
32; Urteil vom 8. Februar 2011 -
II ZR 243/09, [X.], 914 Rn. 25; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 47; Urteil vom 21. Sep-tember 2011 -
II ZR 221/09, [X.], 2491 Rn. 30). Ist vereinbart, dass die [X.]er für das von der [X.] aufgenommene Darlehen nur [X.] haften, bedeutet dies lediglich, dass ihre Haftung auf den jeweiligen Anteil ihrer Beteiligung beschränkt ist. Damit ist nicht festgelegt, von welchem Betrag sich ihre Quote berechnet.
Ob die [X.] nach dem [X.] davon ausgehen konnten, dass vorrangig das Er[X.]aurecht verwertet würde, kann dahinstehen. Selbst wenn die Bank vor Inanspruchnahme der [X.]er zur vorrangigen [X.] der
Fondsimmobilie verpflichtet gewesen wäre, besagte dies nicht, dass der jeweilige [X.] der einzelnen [X.]er nicht nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag, sondern nach der -
um die (freiwilligen) Leis-tungen aus dem [X.]svermögen und um den Erlös aus der Verwertung des Er[X.]aurechts -
verringerten, zum [X.]punkt der Inanspruchnahme noch of-fenen Darlehensschuld zu bemessen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 57).
(4) Unter welchem Gesichtspunkt es für den Umfang der [X.]en Haf-tung von Bedeutung sein soll, dass der Kläger selbst den Haftungsanteil der [X.] nicht aus dem ursprünglichen Nominalbetrag des Darlehens nebst Zinsen und Kosten berechnet hat, zeigt die Revision nicht auf. Der [X.] des Klägers kann schon deswegen keine Bedeutung für die Auslegung 37
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der für den Umfang der [X.]en Haftung maßgeblichen Vereinbarungen [X.], weil er an deren Zustandekommen nicht beteiligt war.
c) Den [X.] steht kein Anspruch auf Rückabwicklung ihrer Fonds-beteiligung gegen die Bank zu, den sie dem Kläger gem. § 129 Abs. 1 HGB entgegenhalten könnten.
aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Bank habe die [X.] pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass die Gewährung des Darlehens an die GbR von vornherein wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei und das Darlehen aus dem Objekt nicht nachhaltig habe bedient werden können, weil der vorgegebene Beleihungswert um bis zu 150 % überhöht gewesen sei, und die Prospektangaben zum Haftungsumfang der [X.]er offensichtlich unrichtig gewesen seien, weil abweichend vom ursprünglichen [X.] und der Ergänzungsvereinbarung durch die Aussagen zur [X.] der Eindruck erweckt worden sei, dass den [X.]ern zunächst der Wert des Er[X.]aurechts haftungsmindernd zugutekomme.
Die Bank haftet den [X.] nicht wegen einer Aufklärungspflichtver-letzung auf Schadensersatz. Aus dem zwischen der GbR und der [X.], der der [X.] diente, folgen keine Aufklärungspflichten gegenüber den [X.]. Nach der gefestigten Recht-sprechung des [X.] (vgl. nur [X.], Urteil vom 2. Dezember 2003 -
XI ZR 421/02, [X.], 303, 304; Beschluss vom 17. Juli 2007 -
XI [X.], juris; Urteil vom 29. September 2009 -
XI [X.], [X.], 2237 Rn.
18) kommt eine Haftung der [X.] gegenüber den [X.] im [X.]punkt des Abschlusses der Darlehensverträge beigetretenen [X.] wie gegenüber später beigetretenen [X.]ern mangels Bestehens eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich nicht in Betracht. 39
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Die für die Finanzierung des Beitritts zu einem Immobilienfonds entwickelten Grundsätze, nach denen eine kreditgebende Bank unter besonderen Voraus-setzungen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sein kann ([X.], Urteil vom 16. Mai 2006 -
XI [X.], [X.]Z 168, 1
Rn. 41; Urteil vom 24. November 2009 -
XI [X.], [X.], 70 Rn. 30; Urteil vom 29.
Juni 2010 -
XI [X.], [X.]Z 186, 96 Rn. 16; Urteil vom 21. September 2010 -
XI [X.], ZIP
2010, 2140 Rn. 17), finden auf die [X.] keine Anwendung ([X.], Urteil vom 29. September 2009 -
XI [X.], ZIP
2009, 2237 Rn.
18 a.E.).
[X.]) Ein Schadensersatzanspruch der [X.] wegen Verletzung einer Hinweispflicht ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Abgesehen davon, dass ein zwischen [X.] und Bank geschlossener Darlehensvertrag
in aller Regel keine Schutzwirkung zu Gunsten der [X.]er begründet, steht einem solchen Anspruch jedenfalls entgegen, dass nach der Wertung des § 334 [X.] die [X.]er keine weitergehenden Rechte haben können als die regelmäßig nicht aufklärungsbedürftige [X.] als Vertragspartner der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juli 2010 -
XI [X.], [X.], 1590 Rn.
19, m.w.N.; s. auch [X.], Urteil vom 10. November 1994 -
III ZR 50/94, [X.]Z 127, 378, 385 f.). Für eine abweichende
Beurteilung besteht hier kein Anlass.
cc) Ob die Bank im Zusammenhang mit der erst im Jahre 1996 verein-barten Ergänzung des Darlehensvertrages und der Zwangsvollstreckungsun-terwerfungserklärung Pflichten verletzt hat, kann dahinstehen. Eine solche Pflichtverletzung kann auf Rückabwicklung ihrer Beteiligung an der [X.] Schadensersatzansprüche der [X.] von vornherein nicht begründen, da sie -
wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat
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für den bereits 42
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Jahre zuvor erklärten Beitritt zur [X.] nicht kausal sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 28).
dd) Nach dem revisionsrechtlich maßgebenden Sachverhalt stehen den [X.] auch keine Schadenersatzansprüche aus Delikt zu. Dass die Bank arglistig veranlasst hätte, unrichtige Angaben in den Prospekt aufzunehmen, um die Anleger zu täuschen, oder an einem arglistigen Verhalten der Initiatoren mitgewirkt hätte, haben die [X.] nicht aufgezeigt.
(1) Ein arglistiges Verhalten ergibt sich insbesondere nicht im Zusam-menhang mit dem Wertermittlungsgutachten, das die Bank als Grundlage für ihre Finanzierungszusage in Auftrag gegeben hatte. Grundsätzlich kann sich aus der lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung eines [X.] keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben ([X.], Urteil vom 16. Mai 2006 -
XI [X.], [X.]Z 168, 1 Rn.
45; Urteil vom 18. März 2008 -
XI [X.], [X.], 1498 Rn.
34). Dementsprechend lässt sich auch aus der Finanzierungszusage selbst keine Pflichtverletzung [X.]. Selbst wenn die Bank -
wie die [X.] geltend machen -
dem [X.] einen falschen Mietertragswert vorgegeben hätte, rechtfertigte dies nicht den Vorwurf, dass sie die [X.] getäuscht hat. Denn die [X.] haben nicht dargelegt und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Darlehensgläubigerin das Wertgutachten zur Werbung der Anleger zur [X.] gestellt oder dieses Eingang in den Prospekt gefunden hätte. Die [X.], dass die Bank, die im Prospekt nicht namentlich genannt ist, bereit war, das Projekt zu finanzieren, und der Prospekt auf die Finanzierungszusage [X.], rechtfertigt nicht die Annahme, sie habe an einem Kapitalanlagebetrug oder an einer vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung der beitretenden Anleger mitgewirkt. Im Übrigen weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass die [X.] nicht darzulegen vermochten, in welcher Weise und bezogen auf 44
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welche Aussagen die finanzierende Bank bei der Prospekterstellung Einfluss genommen haben soll (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 2009 -
XI [X.], [X.], 2237 Rn. 21 f.).
(2) Ebenso ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Mitwirkung der Bank an einer Täuschung der Anleger durch die Prospektangaben zur [X.] Verwertung des Fondsgrundstücks und zum Umfang der [X.]en Haftung verneint. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist [X.] lediglich darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-
oder Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtspre-chung, vgl. etwa [X.], Urteil vom 19. Juli 2004 -
II ZR 402/02, [X.]Z 160, 149, 152; Urteil vom 6. Dezember 2011 -
II ZR 149/10, [X.], 73 Rn. 30). Solche Fehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere zeigt die Revision keinen hinrei-chend substantiierten und beweisbewehrten Vortrag der [X.] in den [X.] auf, dass die Bank bewusst ohne Information der [X.]er darauf hingewirkt habe, vom Darlehensvertrag abweichende Angaben zur Haftung in den Prospekt aufzunehmen, die sie auch in der Ergänzung zum [X.] nicht umzusetzen bereit war. Selbst wenn die Bank -
wie die Revision gel-tend macht
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nach dem Vortrag der [X.] gegenüber dem Fondsinitiator nicht zu erkennen gegeben haben sollte, dass sie von einer Höchstbetragshaf-tung der Anleger ausgehe, rechtfertigte dies nicht die Annahme, die Bank habe die Anleger über den Umfang der [X.]en Haftung getäuscht oder an einer solchen Täuschung mitgewirkt. Dies setzte voraus, dass die Bank erkannte
oder jedenfalls hätte erkennen müssen, dass der Fondinitiator eine abweichen-de Vorstellung von der Haftung der künftigen Anleger hatte.

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Im Übrigen musste das Berufungsgericht dem behaupteten [X.] zwischen Bank und Fondsinitiator auch deshalb nicht nachgehen, weil der Prospekt die [X.]e Haftung nicht abweichend von den darlehensvertragli-chen Vereinbarungen darstellt. Insbesondere kann der Formulierung im [X.] der Verwertung des Er[X.]aurechts die Haftungsanteile der [X.]er von vornherein verringern würde
(vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 300/08, [X.], 1657 Rn. 57). Ebenso wenig steht die Nennung der auf die einzelnen [X.]er entfallenden Haftungsbeträge in der Ergänzung zum Darlehensvertrag zu den Prospektangaben in Widerspruch. Der Prospekt [X.] vielmehr zutreffend darauf, dass neben dem [X.]svermögen jeder [X.]er [X.] entsprechend seiner Beteiligung persönlich haftet.
d) Dass die Summe der Haftungsbeträge aller [X.]er, die der Kläger parallel in Anspruch nimmt, die noch offene Restdarlehensforderung übersteigt, steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Sobald die [X.] durch Zahlung auf einzelne Haftungsanteile unter den Betrag des [X.] eines [X.]ers gesunken oder sogar ganz erloschen ist,47
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kann dies gem. § 129 Abs.
1 HGB analog einer weiteren Vollstreckung durch den Kläger entgegengehalten werden.

Strohn

Reichart

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.03.2009 -
10 O 172/08 -

KG Berlin, Entscheidung vom 29.04.2010 -
23 [X.]/09 -