Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 08.02.2016, Az. 1 WDS-VR 10/15

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2016, 16525

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Gegenstand

Auswahlentscheidung; Konkurrentenstreitigkeit; einstweilige Anordnung; Anordnungsgrund


Leitsatz

Der unterlegene Bewerber um einen höherwertigen militärischen Dienstposten, der nach dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG besetzt werden soll, hat gegen die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung auch dann einen Anordnungsgrund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, wenn dem ausgewählten und auf den Dienstposten bereits versetzten Bewerber nach Einlegung der Beschwerde die Wahrnehmung des "höherwertigen" Teils der Aufgaben des Dienstpostens vorläufig entzogen wird.

Tatbestand

1

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens ... beim [X.], Referat ..., in ...

2

Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 20.. enden wird. Er wurde mit Wirkung vom 15. Oktober 20.. zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. August 2007 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit dem 2. Januar 20.. wird er als ...offizier beim [X.] in ... verwendet. Er ist im Referat ... eingesetzt.

3

Der ...leiter ... im [X.] (im Folgenden: [X.]) entschied am 17. Februar 2015, den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten ... ([X.]: 3089 0751) beim [X.], Referat ..., zum 1. Juli 2015 mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Entscheidung lag eine Vorlage des [X.], [X.]: ... - vom 19. Januar 2015 zugrunde, die einen Kandidatenvergleich zwischen dem Beigeladenen, dem Antragsteller und einem weiteren betrachteten Offizier im Dienstgrad Oberstleutnant, ferner Übersichten über die Werdegänge der betrachteten Bewerber und schließlich eine Besetzungsempfehlung zugunsten des Beigeladenen enthält. Der Referatsleiter ... hatte der Besetzungsempfehlung am 28. Januar 2015 zugestimmt.

4

Mit Bescheid vom 3. Februar 2015 teilte das [X.] dem Antragsteller mit, dass er in dem Zulassungsverfahren für den in Rede stehenden Dienstposten mitbetrachtet worden sei; man habe jedoch einem anderen Offizier den Vorzug geben müssen. Bei vergleichbarem Leistungsbild sei dieser Offizier nach Freistellung wieder auf einem Dienstposten zu etatisieren.

5

Gegen diesen ihm am 18. Februar 2015 bekanntgegebenen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 23. Februar 2015 Beschwerde ein. Mit den [X.] vom 13. März 2015 und vom 8. Juli 2015 machte er im Wesentlichen geltend, dass die für die Auswahlentscheidung ausschlaggebende Erwägung in dem personalwirtschaftlichen Interesse bestanden habe, den Beigeladenen zu etatisieren. Dieser Aspekt stehe nicht mit den verfassungsrechtlich vorgegebenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang. Für die Auswahlentscheidung liege die Organisationsgrundentscheidung vor, für den strittigen Dienstposten ausschließlich Förderungsbewerber zu betrachten. Vor diesem Hintergrund habe man die Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG orientieren müssen. [X.] Erwägungen wie die Notwendigkeit, einen Offizier aus einer z.b.V.-Verwendung wieder auf einem Dienstposten der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung zu etatisieren, seien lediglich bei Querversetzungen zulässig. Darum gehe es im vorliegenden Fall indessen nicht. Ausweislich der Vorlage vom 19. Januar 2015 sei zwischen ihm und dem Beigeladenen kein Eignungs- und Leistungsvergleich vorgenommen worden. Darüber hinaus weise er darauf hin, dass seine Vorverwendungen und seine persönliche Rüstungsexpertise in der Vorlage falsch bzw. unvollständig dargestellt worden seien. [X.] sei auch die Aussage in der Vorlage, dass der Beigeladene bei der ... den Gegenpart zum Referat ... im Projekt ... wahrgenommen habe.

6

Das [X.] - [X.] 2 - hat der Bevollmächtigten des Antragstellers mit E-Mail-Schreiben vom 2. November 2015 mitgeteilt, dass bei [X.] die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung maßgeblich sei. Daher habe man die planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Termin 30. September 2015 angefordert. Diese lägen zurzeit nicht vor.

7

Das [X.] - [X.] 2 - hat bisher nicht über die Beschwerde des Antragstellers entschieden.

8

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 26. November 2015 hat der Antragsteller die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Zur Begründung hat er sein Beschwerdevorbringen wiederholt und vertieft.

9

Der Antragsteller beantragt,

das [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über die Beschwerde vom 23. Februar 2015 gegen die Verwendungs- und Versetzungsentscheidung hinsichtlich des Dienstpostens [X.] ... bei ... durch das [X.] vom 3. Februar 2015 diese vorläufig rückgängig zu machen, und dem Dienstherrn zu untersagen, den Beigeladenen mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen.

Das [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es trägt vor, dass der Beigeladene am 10. Dezember 2015 vorläufig von Tätigkeiten, die die [X.]-Wertigkeit des in Rede stehenden Dienstpostens begründeten, entbunden worden sei. Der Beigeladene werde zwar weiterhin im Referat ... verwendet, dort jedoch vorläufig nur noch mit [X.]-wertigen Teil-Tätigkeiten des Dienstpostens betraut. Die Neuregelung der Aufgabenverteilung ergebe sich aus einem E-Mail-Schreiben des Leiters des Referates ... (Oberstleutnant [X.]) vom 14. Dezember 2015. Der Antragsteller habe für seinen Eilrechtsschutzantrag keinen Anordnungsgrund. Durch die Beschränkung der Tätigkeit des Beigeladenen auf [X.]-wertige Tätigkeiten des Dienstpostens sei ausgeschlossen, dass dieser dort einen in einem Folgeverfahren zu berücksichtigenden Erfahrungs- bzw. Eignungsvorsprung erlangen könne. Insoweit dürfe der Dienstherr frei wählen, ob er eine derartige vorläufige Maßnahme verwirkliche oder den Beigeladenen vom Dienstposten wegversetze. In der Sache sei es zulässig, für einen Beschwerdebescheid neu erstellte Beurteilungen der Bewerber heranzuziehen. Dabei handele es sich nicht um einen verbotenen Austausch einer früheren Begründung der Auswahlentscheidung.

Diesem Vorbringen ist der Antragsteller mit Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 18. Dezember 2015 und vom 22. Januar 2016 entgegengetreten. Er macht geltend, dass sich der Rechtsstreit bisher nicht erledigt habe, weil die Auswahl- und Verwendungsentscheidung nicht rückgängig gemacht worden sei. Überdies werde der Beigeladene weiterhin offiziell als Dienstposteninhaber geführt. Dies sei aus dem Organigramm des Teams ... (Stand: Januar 2016) zu ersehen. Er bezweifle, dass der Beigeladene tatsächlich nur die reduzierten [X.]-wertigen Tätigkeiten des Dienstpostens wahrnehme. Die Organigramme und die Zuordnung der Funktion "Teamleitung" zu dessen Person ließen den gegenteiligen Schluss zu. Zudem scheine eine strikte Trennung der [X.]- und der [X.]-wertigen Tätigkeiten auf dem Dienstposten praktisch nicht durchführbar zu sein. Das Vorgehen des [X.] dokumentiere, dass der Dienstherr selbst seine Auswahlentscheidung für rechtswidrig halte.

Der Beigeladene hat den Dienst auf dem in Rede stehenden Dienstposten am 1. Juli 2015 angetreten. Er hat vorgetragen, er nehme aktuell nur die Aufgaben eines Referenten [X.] 14 wahr; eine Leitungsfunktion übe er nicht aus. Alle [X.] bewerteten Aufgaben würden seit Dezember 2015 entweder durch den Referatsleiter Oberstleutnant [X.] oder durch dessen Vertreter wahrgenommen. Mit diesen vom Dienstherrn angeordneten Einschränkungen sei nicht zu besorgen, dass ihm ein Qualifikationsvorsprung aufgrund der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens zugeschrieben werde.

Der Beigeladene bezweifelt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, hat aber keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - 1413/15 und die Gerichtsakte des Verfahrens BVerwG 1 [X.] 4.15 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag hat Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 123 VwGO grundsätzli[X.]h statthaft und s[X.]hon vor Stellung eines Antrags auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung zulässig. Sa[X.]hli[X.]h zuständig ist das [X.] als Geri[X.]ht der Hauptsa[X.]he (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

1. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).

Zwar verfestigt si[X.]h eine einmal getroffene militäris[X.]he Verwendungsents[X.]heidung - au[X.]h na[X.]h einer der Bewertung des Dienstpostens entspre[X.]henden Beförderung oder Planstelleneinweisung - ni[X.]ht dahin, dass der dur[X.]h sie begünstigte Soldat eine re[X.]htli[X.]h gesi[X.]herte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber re[X.]htswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.[X.]). Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats und des für das Beamtenre[X.]ht zuständigen 2. Revisionssenats des [X.]s (vgl. - au[X.]h zum Folgenden - [X.], Bes[X.]hlüsse vom 29. April 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 [X.] 5.11 - [X.]E 141, 271 Rn. 29 f. sowie Bes[X.]hluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - [X.] 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17) kann si[X.]h in [X.] um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedo[X.]h daraus ergeben, dass ein re[X.]htswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsa[X.]he bei einer erneuten Auswahlents[X.]heidung zu berü[X.]ksi[X.]htigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der si[X.]h - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungssti[X.]htagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers nieders[X.]hlägt und den der re[X.]htswidrig übergangene Bewerber ni[X.]ht mehr ausglei[X.]hen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwis[X.]hen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung in der Hauptsa[X.]he ein Zeitraum von mehr als se[X.]hs Monaten liegt (stRspr, vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hluss vom 3. Februar 2015 - 1 [X.] 2.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 23).

Der Beigeladene wird - im [X.] an die hier gegenständli[X.]he Auswahlents[X.]heidung des ...[X.] ... im [X.] vom 17. Februar 2015 - seit dem 1. Juli 2015 ununterbro[X.]hen, also seit mehr als se[X.]hs Monaten auf dem strittigen Dienstposten verwendet. Der Umstand, dass ihm ab dem 10. Dezember 2015 der "[X.]-wertige" Teil der Aufgaben dieses Dienstpostens entzogen worden sein soll, ist ni[X.]ht geeignet, das Anwa[X.]hsen eines weiteren beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs zulasten des Antragstellers zu verhindern. Der Anordnungsgrund für die begehrte einstweilige Anordnung wird dadur[X.]h ni[X.]ht einges[X.]hränkt.

Na[X.]h übereinstimmender Darstellung der Verfahrensbeteiligten besteht die Re[X.]htsgrundlage für die Verwendung des Beigeladenen auf dem in Rede stehenden Dienstposten uneinges[X.]hränkt fort. Weder die Auswahlents[X.]heidung vom 17. Februar 2015 no[X.]h die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten sind aufgehoben worden. Der Beigeladene agiert im Referat ... ausweisli[X.]h der vorgelegten Organigramme vom Januar 2016 ausdrü[X.]kli[X.]h als "Teamleiter" und als Repräsentant des strittigen Dienstpostens.

Der Senat lässt dahinstehen, ob das [X.] plausibel hat darlegen können, dass inhaltli[X.]h hinrei[X.]hend bestimmt der "[X.]-wertige" Teil der Aufgaben des Dienstpostens eindeutig abgegrenzt werden kann und vom Beigeladenen tatsä[X.]hli[X.]h ni[X.]ht wahrgenommen wird. Dies hat der Antragsteller im S[X.]hriftsatz seiner Bevollmä[X.]htigten vom 22. Januar 2016 ausdrü[X.]kli[X.]h bestritten.

Denn das vom [X.] - [X.] 2 - im S[X.]hriftsatz vom 12. Januar 2016 entwi[X.]kelte Modell eines Wahlre[X.]hts des Dienstherrn, auf wel[X.]he Weise er einen Zuwa[X.]hs des Erfahrungsvorsprungs des ausgewählten Bewerbers auf dem Dienstposten verhindert, unterläuft in der hier vorliegenden Variante (des behaupteten Entzuges des "höherwertigen" Anteils der Aufgaben) die Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s zum Anordnungsgrund in [X.]. Es ist re[X.]htli[X.]h zu beanstanden.

Maßgebli[X.]h für die Annahme eines Anordnungsgrundes im Eilre[X.]htss[X.]hutz bei beamten- und soldatenre[X.]htli[X.]hen Konkurrentenstreitverfahren ist, dass für den übergangenen Bewerber der effektive Re[X.]htss[X.]hutz im Hauptsa[X.]heverfahren ni[X.]ht dadur[X.]h ges[X.]hmälert oder konterkariert werden darf, dass der ausgewählte und auf den Dienstposten versetzte Bewerber dort einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erlangt, der si[X.]h im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsa[X.]he bei einer neuen Auswahlents[X.]heidung auswirken würde (vgl. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 29. April 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - [X.] 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17). Die [X.] in diesem Sinne bezieht si[X.]h ni[X.]ht nur auf den Teil der Aufgabenwahrnehmung, der die ([X.] eines Dienstpostens ausma[X.]ht (z.B. eine mit dem Dienstposten verbundene Leitungsfunktion). Vielmehr sind in Abs[X.]hnitt 3 einer planmäßigen Beurteilung alle erbra[X.]hten Leistungen auf dem Dienstposten umfassend zu bewerten (Nr. 608, 609 [X.] und ebenso [X.]). Die in Abs[X.]hnitt 3.1 der Beurteilung zu bewertenden zehn Einzelmerkmale weisen überwiegend (abgesehen vom "Führungsverhalten") keine inhaltli[X.]he Anknüpfung an die ([X.] des vom [X.] innegehabten Dienstpostens auf. Unabhängig von der Spezifik oder Dotierung des im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Dienstpostens ist in Abs[X.]hnitt 4 der Beurteilung mit fünf differenzierten Persönli[X.]hkeitsmerkmalen ein individuelles Persönli[X.]hkeitsbild des [X.] zu zei[X.]hnen (Nr. 612 [X.] und ebenso [X.]). Die Ausprägungsgrade dieses Profils sind personenbezogen zu ermitteln und festzustellen; sie stehen ni[X.]ht im inhaltli[X.]hen Kontext zur ([X.] oder Besoldungsstufe des Dienstpostens. S[X.]hließli[X.]h ist in Abs[X.]hnitt 5 der Beurteilung bei den Verwendungsmögli[X.]hkeiten und Verwendungsempfehlungen und in den Abs[X.]hnitten 8.4 und 8.5 bei den Aussagen zum Potenzial und zur Entwi[X.]klungsprognose ein weitaus breiteres Panorama der Gesamtpersönli[X.]hkeit des [X.] in den Bli[X.]k zu nehmen als nur seine Leistungen auf dem konkret innegehabten Dienstposten. Das ergibt si[X.]h aus Nr. 102 Bu[X.]hst. [X.] und [X.] Bu[X.]hst. b [X.] und ebenso [X.]. Diese ermessensbindend vom [X.] festgelegten Regelungen zu den Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten lassen es ni[X.]ht zu, den Begriff der [X.] ledigli[X.]h auf die "Wertigkeit" der Aufgaben bzw. auf die Besoldungsstufe eines Dienstpostens zu reduzieren. Unabhängig von der "Wertigkeit" der Aufgaben des Dienstpostens kann si[X.]h der ausgewählte und auf diesen Dienstposten versetzte Bewerber bei seinem Verbleib auf dem Dienstposten im weitesten Sinne "beurteilungsrelevant" bewähren und ggf. auszei[X.]hnen. Damit erlangt er einen Erfahrungs- und ggf. Leistungsvorsprung, den der übergangene Bewerber ni[X.]ht aufholen kann.

Daraus folgt, dass das vom [X.] geltend gema[X.]hte "[X.]" auf dem strittigen Dienstposten den Anordnungsgrund und das Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis des Antragstellers ni[X.]ht beseitigt.

2. Dem Antragsteller steht au[X.]h ein Anordnungsanspru[X.]h zur Seite (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).

Bei summaris[X.]her Prüfung bestehen dur[X.]hgreifende Zweifel an der Re[X.]htmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlents[X.]heidung des ...[X.] ... im [X.] zur Besetzung des strittigen Dienstpostens. Die Auswahlents[X.]heidung ist re[X.]htswidrig, weil die für sie auss[X.]hlaggebende Auswahlerwägung, dass der Beigeladene im personalwirts[X.]haftli[X.]hen und organisatoris[X.]hen Interesse zum Ende seiner Freistellung etatisiert werden müsse und ihm deshalb der Vorrang einzuräumen sei, den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zuwiderläuft.

a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung zu beamtenre[X.]htli[X.]hen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspru[X.]h, der Bewerbern um ein öffentli[X.]hes Amt ein grundre[X.]htsglei[X.]hes Re[X.]ht auf leistungsgere[X.]hte Einbeziehung - na[X.]h Eignung, Befähigung und fa[X.]hli[X.]her Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die dur[X.]h Art. 33 Abs. 2 GG gede[X.]kt sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstre[X.]kt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsents[X.]heidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenre[X.]ht entspre[X.]henden Bewerbungsverfahrensanspru[X.]h au[X.]h für soldatenre[X.]htli[X.]he Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 40 m.w.[X.]). Allerdings bes[X.]hränkt si[X.]h die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Berei[X.]h der Verwendungsents[X.]heidungen auf Ents[X.]heidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend [X.], Bes[X.]hluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpfli[X.]htung des Dienstherrn, die seiner Ents[X.]heidung zugrunde liegenden wesentli[X.]hen Auswahlerwägungen s[X.]hriftli[X.]h niederzulegen, um eine sa[X.]hgere[X.]hte Kontrolle dur[X.]h den unterlegenen Bewerber und ggf. dur[X.]h das Geri[X.]ht zu ermögli[X.]hen (vgl. [X.], Kammerbes[X.]hluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - [X.]K 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entspre[X.]hende Verpfli[X.]htung zur Dokumentation der wesentli[X.]hen Auswahlerwägungen au[X.]h für Ents[X.]heidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militäris[X.]he Verwendung betreffen (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 <335 f.> und vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpfli[X.]htet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlents[X.]heidung zuständig ist (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 27 ).

b) Die Dokumentationspfli[X.]ht ist in den Vorlageunterlagen des [X.] vom 19. Januar 2015 erfüllt.

Der für die Auswahlents[X.]heidung zuständige und damit primär dokumentationspfli[X.]htige ...leiter ... im [X.] hat unter dem 17. Februar 2015 die Ents[X.]heidungsvorlage des Referates ... vom 19. Januar 2015 zur Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens abgezei[X.]hnet. Er hat si[X.]h damit deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung, zu Eigen gema[X.]ht und diejenigen Erwägungen fixiert, die der geri[X.]htli[X.]hen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

In der Auswahlempfehlung wird sowohl für den Beigeladenen als au[X.]h für den Antragsteller festgestellt, dass sie jeweils über die glei[X.]he Eignung und Befähigung für den zu besetzenden Dienstposten verfügten. Im Leistungsverglei[X.]h verfügten beide über ein anspre[X.]hendes Beurteilungsbild, wobei der Beigeladene aufgrund seiner Freistellung zur ... im Jahr 2013 keine Beurteilung erhalten habe. In der Vorlage wird ausdrü[X.]kli[X.]h betont, dass die am 29. Oktober 2013 gebilligte [X.] einen konkreten Verglei[X.]h im [X.] ni[X.]ht zulasse. Als ents[X.]heidungstragende Auswahlerwägung wird in der Vorlage ausgeführt, dass aus personalwirts[X.]haftli[X.]hem und organisatoris[X.]hem Interesse (der Etatisierung des Beigeladenen zum Ende seiner Freistellung) dem Beigeladenen der Vorrang einzuräumen sei.

[X.]) Die Auswahlents[X.]heidung des ...[X.] ... ist re[X.]htswidrig, weil diese für die Ents[X.]heidung auss[X.]hlaggebende Erwägung mit den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG ni[X.]ht im Einklang steht.

Dem Auswahlbogen ist die dezidierte Organisationsgrundents[X.]heidung vorangestellt, die Betra[X.]htung auss[X.]hließli[X.]h auf Soldatinnen und Soldaten zu erstre[X.]ken, für die der Dienstposten eine höherwertige Besoldungsgruppe darstelle ("Förderung"). Dementspre[X.]hend war zwis[X.]hen dem Antragsteller und dem Beigeladenen, der bisher ni[X.]ht in die Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden ist, ein Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen, wenn, wovon die Vorlage ausgeht, beide Bewerber grundsätzli[X.]h dem Anforderungsprofil für den strittigen Dienstposten entspre[X.]hen. Abgesehen davon, dass s[X.]hon ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h ist, woraus bei beiden Bewerbern ein "anspre[X.]hendes Beurteilungsbild" hergeleitet wird, ist ein konkreter Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h in der Vorlage jedenfalls ni[X.]ht dur[X.]hgeführt worden und hat für die angefo[X.]htene Auswahlents[X.]heidung keine Rolle gespielt. Vielmehr ist allein der Gesi[X.]htspunkt der notwendigen Etatisierung des Beigeladenen zum Ende seiner Freistellung auss[X.]hlaggebend gewesen.

Dieser Grund für die getroffene Auswahlents[X.]heidung ist kein statthaftes Kriterium der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Er weist keine materielle Anknüpfung an die Begriffe der Eignung, Leistung und Befähigung auf. Vielmehr handelt es si[X.]h bei diesem Auswahlgrund auss[X.]hließli[X.]h um eine personalwirts[X.]haftli[X.]he und organisatoris[X.]he Erwägung, die nur bei [X.] zwis[X.]hen Dienstposten, die der glei[X.]hen [X.] angehören, zulässig sein kann; insoweit entspri[X.]ht es ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats, dass die Notwendigkeit, einen bisher auf einem "dienstpostenähnli[X.]hen Konstrukt" verwendeten Soldaten auf einem Dienstposten der Stärke- und Ausrüstungsna[X.]hweisung zu etatisieren, ein dienstli[X.]hes Bedürfnis für eine ([X.] re[X.]htfertigen kann (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 22. September 2005 - 1 [X.] 21.05 - Rn. 30, vom 24. Januar 2012 - 1 [X.] 31.11 - juris Rn. 20 und vom 2. Februar 2015 - 1 [X.] 3.14 - Rn. 27).

S[X.]hon aus den vorstehenden Gründen müsste die Auswahlents[X.]heidung vom 17. Februar 2015 in einem Hauptsa[X.]heverfahren aufgehoben werden.

3. Dem Re[X.]htss[X.]hutzantrag des Antragstellers war deshalb in vollem Umfang stattzugeben. Der zweite Absatz des Ents[X.]heidungstenors beruht auf Gründen, die der Senat bereits im Bes[X.]hluss vom 3. Februar 2015 - 1 [X.] 2.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 45 ausgeführt hat und auf die er Bezug nimmt.

Der Senat hat darüber hinaus die Anordnung der einstweiligen Verfügung auf den Zeitpunkt erstre[X.]kt, bis über einen eventuellen ([X.] des Antragstellers auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung ents[X.]hieden sein wird. Dazu ist auf Folgendes hinzuweisen:

Die behauptete Entbindung des Beigeladenen von den "[X.]-wertigen" Tätigkeiten des in Rede stehenden Dienstpostens beruht erkennbar darauf, dass au[X.]h das [X.] die getroffene Auswahlents[X.]heidung mit der als auss[X.]hlaggebend dokumentierten Auswahlerwägung für re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht tragfähig hält. Offensi[X.]htli[X.]h ist geplant, in einem Bes[X.]hwerdebes[X.]heid die Auswahlerwägungen für die Auswahlents[X.]heidung inhaltli[X.]h auf eine neue Grundlage zu stellen. Das lässt si[X.]h der E-Mail-Information des [X.] - [X.] 2 - vom 2. November 2015 an die Bevollmä[X.]htigte des Antragstellers entnehmen, dass die planmäßigen Beurteilungen der beiden Bewerber zum [X.] 30. September 2015 für den Bes[X.]hwerdebes[X.]heid ausgewertet werden sollen. Diese in Aussi[X.]ht genommene Handhabung hat das [X.] - [X.] 2 - in seinem S[X.]hriftsatz vom 29. Januar 2016 bestätigt.

Zwar hat der Senat wiederholt ausgespro[X.]hen, dass das [X.] im Rahmen der in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] verankerten umfassenden Kontroll- und Abänderungskompetenz bere[X.]htigt ist, bei Auswahlents[X.]heidungen, die ni[X.]ht einem besonderen Gremium oder einem Prüfungsauss[X.]huss oder einer unabhängigen Auswahlkommission übertragen sind, im Rahmen einer eigenen Sa[X.]hents[X.]heidung über die Bes[X.]hwerde des übergangenen Bewerbers zu ents[X.]heiden (vgl. z.B. [X.], Bes[X.]hluss vom 19. Mai 2011 - 1 [X.] 28.10 - Rn. 31). Das kommt insbesondere dann in Betra[X.]ht, wenn ein übergangener Bewerber in der ursprüngli[X.]hen Auswahlents[X.]heidung ni[X.]ht betra[X.]htet worden ist und der Bes[X.]hwerdebes[X.]heid deshalb erstmals eine Auswahlents[X.]heidung enthält und diese dokumentiert ([X.], Bes[X.]hluss vom 19. Mai 2011 - 1 [X.] 28.10 - Rn. 30). Eine derartige Sa[X.]hlage liegt hier indessen ni[X.]ht vor. Vielmehr hat die Auswahlents[X.]heidung des ...[X.] ... im [X.] vom 17. Februar 2015 eine ents[X.]heidungstragende Auswahlerwägung, die in einer ordnungsgemäßen Dokumentation vom zuständigen Ents[X.]heidungsträger gebilligt und bestätigt worden ist. Vor diesem Hintergrund könnte das [X.] im Rahmen des Bes[X.]hwerdeverfahrens nur von dieser vorhandenen Dokumentation der ents[X.]heidungstragenden Auswahlerwägung ausgehen und auf deren Basis die Auswahlerwägung ergänzen oder präzisieren; es wäre jedo[X.]h ni[X.]ht bere[X.]htigt, eine vollständige Na[X.]hholung oder Auswe[X.]hslung der Auswahlerwägungen vorzunehmen (stRspr, z.B. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13, Rn. 46 und vom 26. März 2015 - 1 [X.] 26.14 - Rn. 37). Das steht au[X.]h im Einklang mit der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesverfassungsgeri[X.]hts, der zufolge das vollständige Austaus[X.]hen einer Auswahlbegründung in einem Widerspru[X.]hsbes[X.]heid unzulässig ist, weil auf diese Weise der Re[X.]htss[X.]hutz des übergangenen Bewerbers in unzumutbarer Weise reduziert und ers[X.]hwert wird (vgl. zuletzt: [X.], Kammerbes[X.]hluss vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 - juris Rn. 39 m.w.[X.]). Vor diesem Hintergrund wäre also die Auswe[X.]hslung der tragenden Auswahlerwägungen in einem no[X.]h zu erstellenden Bes[X.]hwerdebes[X.]heid und die Einführung dieser neuen Auswahlerwägungen in das laufende Eilre[X.]htss[X.]hutzverfahren ni[X.]ht zulässig.

4. Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der Beigeladene trägt seine außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten selbst.

Meta

1 WDS-VR 10/15

08.02.2016

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG, § 3 Abs 1 SG, § 123 Abs 3 VwGO

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 08.02.2016, Az. 1 WDS-VR 10/15 (REWIS RS 2016, 16525)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 16525

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