Bundesgerichtshof, Urteil vom 31.05.2011, Az. II ZR 141/09

Die Klägerin, die [X.], verlangt von den [X.], der [X.] und der [X.], nach der Platzierung von Aktien in [X.] Ersatz der aufgrund eines Vergleichs nach einer Sammelklage bezahlten Beträge und der Rechtsverteidigungskosten.

Die Aktien der Klägerin wurden zunächst von der [X.] zu 1 allein gehalten. In zwei Börsengängen in den Jahren 1996 und 1999 platzierte die Klägerin neue Aktien aus Kapitalerhöhungen auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt, darunter auch in [X.]. Mit dem zweiten Börsengang der Klägerin wurden auch die alten Aktien im Bestand der [X.] zum Börsenhandel zugelassen. Vor dem zweiten Börsengang vereinbarte die Klägerin mit den [X.], bei künftigen Börsengängen die die Gesellschaft betreffenden Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderlichen Verkaufsprospekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstattungsfrei zu leisten und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit zu übernehmen.

Zu diesem Zeitpunkt hielt die Beklagte zu 1 unmittelbar noch 43,18 % der Aktien der Klägerin. Weitere 21,6 % hielt die Beklagte zu 2, an der die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt war. Am 17. Juni 2000 schlossen die Klägerin, die [X.] und Konsortialbanken einen Vertrag für einen dritten Börsengang, mit dem weltweit 200 Millionen von der [X.] zu 2 gehaltene Aktien der Klägerin Privatanlegern öffentlich zum Kauf angeboten werden sollten. Der Vertrag sah vor, dass jeder Beteiligte jeweils gegenüber den Konsortialbanken für die von ihm kommenden Abschnitte des Prospektes haftet. Die Regelung sollte zusätzlich zu sonstigen Haftungsansprüchen der Klägerin, der [X.] oder der Konsortialbanken aus anderen Rechtsgründen bestehen und diese nicht berühren. Eine von der Klägerin angestrebte Vereinbarung, in der die [X.] sie von [X.] der Anleger freistellen sollten, kam nicht zustande.

Die Klägerin gab am 17. Juni 2000 die für eine Platzierung der Aktien bei Privatanlegern nach [X.] Vorschriften notwendige Registrierungserklärung („registration statement“) mit dem Verkaufsprospekt ab und übernahm die Verantwortung für den Inhalt der Registrierungserklärung und des Verkaufsprospekts für die [X.]. Am 19. Juni 2000 veräußerte die Beklagte zu 2 auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt 200 Millionen Aktien der Klägerin. Der Verkaufserlös von rund 13 Mrd. € wurde zwischen den [X.] aufgeteilt. Die Gesamtkosten der Aktienplatzierung von rund 836 Mio. € trugen überwiegend die [X.].

Mit einer Sammelklage in [X.] wurden [X.] gegen die Klägerin geltend gemacht. Sie waren darauf gestützt, dass im Verkaufsprospekt für die [X.] hinreichende Angaben zum Stand der Verhandlungen über die Übernahme des [X.] fehlten und der Wert des Immobilienvermögens der Klägerin überhöht ausgewiesen sei. Am 28. Januar 2005 schloss die Klägerin einen Vergleich, in dem sie sich zu einer Zahlung von 120 Mio. US-Dollar verpflichtete. Die [X.] erstatteten der Klägerin 50 Mio. US-Dollar und 5.270.346,26 € der Rechtsverteidigungskosten.

Mit der Klage verlangt die Klägerin von den [X.] als Gesamtschuldnern den Vergleichsbetrag in Höhe von 95.352.140,03 € und ihre - von den [X.] bestrittenen - Rechtsverteidigungskosten in Höhe von 17.233.412,76 €, insgesamt 112.585.552,79 €, als Aufwendungsersatz aus Auftrag, hilfsweise aus Geschäftsführung ohne Auftrag, hilfsweise nach §§ 57, 62 [X.] sowie § 317 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 1 [X.]. In Höhe der Zahlungen der [X.] (41.091.387,25 € und 5.270.346,26 € Rechtsverteidigungskosten) macht sie den Anspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Versicherer geltend.

Das Landgericht ([X.], [X.], 1267) hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in den Gründen ausgeführt, der Anspruch sei der Höhe nach beschränkt auf den Wert der Übernahme der Prospekthaftung als solcher, und damit auf den Betrag, den die Klägerin hätte aufwenden müssen, wenn ein Dritter die Prospektverantwortung übernommen hätte. Gegen das Grundurteil haben sowohl die Klägerin als auch die [X.] Berufung eingelegt. Die Klägerin hat mit ihrer Berufung beantragt, das Grundurteil dahin abzuändern, dass ihr Anspruch auf Ersatz der aufgrund des Vergleichs geleisteten Zahlungen sowie der im Hinblick auf diese Rechtsstreitigkeiten angefallenen Rechtsverteidigungskosten dem Grunde nach gerechtfertigt sei, und in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass ihr Anspruch nicht auf Zahlung eines Betrags beschränkt sei, der dem Verkehrswert der Haftungsübernahme durch einen [X.] entspreche. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der [X.] unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren im Berufungsverfahren gestellten Antrag weiter verfolgt.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 1276) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz ihrer im Zusammenhang mit der Sammelklage in [X.] entstandenen Aufwendungen. Ein vertraglicher Freistellungsanspruch sei nicht vereinbart. Ein Anspruch aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag scheide aus, weil weder die Vergleichs- noch die [X.] zu den nach § 670 BGB zu erstattenden Aufwendungen gehörten. Es handele sich nicht um freiwillig eingegangene Verpflichtungen, sondern um die Folge der Inanspruchnahme aus der gesetzlichen Prospekthaftung. Nicht die Prospekterstellung und Unterzeichnung der Registrierungserklärung, sondern der Inhalt des Prospekts hätten die Inanspruchnahme begründet. Der Inhalt habe in der Verantwortung der Klägerin gelegen. Auch seien die Kosten nicht nach den Grundsätzen über sog. Zufallsschäden oder risikotypische Begleitschäden zu ersetzen. Denn den vertraglichen Vereinbarungen sei die Wertung zu entnehmen, dass jeder Beteiligte das Risiko der Inanspruchnahme für die ihn betreffenden und von ihm zu verantwortenden Prospektangaben tragen solle. Diese Risikoverteilung sei auch angemessen, da die [X.] auf den für die Haftung maßgeblichen Inhalt des Prospekts keinen Einfluss genommen hätten, er vielmehr allein in der Verantwortung der Klägerin gelegen habe.

Ein Schadensersatzanspruch im faktischen Konzern nach §§ 311, 317 [X.] scheitere an § 317 Abs. 2 [X.], so dass ein etwaiger Nachteil nicht Folge der Abhängigkeit wäre. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen [X.] hätte sich ebenso verhalten. Dem Haftungsrisiko hätten die erheblichen eigenen Interessen der Klägerin an der Platzierung der Aktien auf dem [X.] Kapitalmarkt gegenüber gestanden. Zudem sei die Beklagte zu 2 nicht herrschendes Unternehmen und eine Mehrmütterschaft abzulehnen. Einem Anspruch wegen Einlagenrückgewähr nach §§ 57, 62 [X.] stehe, sofern man überhaupt eine Leistung an die [X.] annehme, das eigene Interesse der Klägerin an der Umplatzierung der Aktien entgegen.

II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung der an die [X.] geleisteten Vergleichssumme und die [X.] nach §§ 57, 62 [X.] verneint. Die Klägerin hätte das [X.] für das öffentliche Angebot der [X.] nicht ohne die Vereinbarung einer Freistellung durch die Beklagte zu [X.] dürfen. Mit der Übernahme des [X.] durch die [X.] bei der Platzierung von [X.] an der Börse werden entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn dieser die [X.] nicht von der Prospekthaftung freistellt.

Die Klägerin hat mit dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der [X.] zu 2 gehaltenen Aktien durch das „registration statement“ und die damit verbundene [X.] eine Zuwendung an die [X.] entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] erbracht. Nach den - vom Berufungsgericht festgestellten - US-[X.] Vorschriften war es für das Angebot an Privatanleger zum Erwerb der [X.] der [X.] zu 2 auf dem US-[X.] Kapitalmarkt erforderlich, dass die [X.] eine Registrierungserklärung („registration statement“) mit beigefügtem Verkaufsprospekt abgibt, an die nach [X.] Recht die Prospekthaftung der Aktiengesellschaft im Verhältnis zu den Anlegern anknüpft.

a) Die Übernahme der [X.] mit der daran gegebenenfalls anknüpfenden Haftung für Prospektmängel ist eine Leistung an den Aktionär. Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfasst jede von der [X.] erbrachte, auf seiner [X.]erstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist ([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.], 1081; Urteil vom 13. November 2007 - [X.], [X.], 118, 119). Bei der öffentlichen Platzierung des [X.] eines Aktionärs liegt eine Leistung der Aktiengesellschaft an den Aktionär darin, dass die Aktiengesellschaft sich verpflichtet, den Verkaufsprospekt zu erstellen und für diesen im Außenverhältnis gegenüber den Anlegern die Haftung zu tragen ([X.], [X.], 1969, 1973; [X.], [X.], 1877, 1880 f.; [X.], AG 1998, 445, 457; [X.] in [X.]/Scheffler/[X.], Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 35 Rn. 35, 37; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 23 Rn. 60 a.E.; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 57 Rn. 91; [X.], [X.], 193, 200; [X.], [X.] 2010, 304, 309).

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Leistung an den Aktionär durch die Platzierung von [X.] und der damit verbundenen Haftungsübernahme nicht deshalb aus, weil in [X.] allein die Klägerin als diejenige, die das „registration statement“ abgegeben hatte, gegenüber den Anlegern der Prospekthaftung unterlag ([X.], [X.], 1877, 1879; [X.], [X.], 193, 199; [X.] [X.], [X.] 2010, 304, 309). Die gesetzlich angeordnete oder freiwillig übernommene Haftung für ein Risiko, das wirtschaftlich einen anderen trifft, stellt nach wirtschaftlicher Betrachtung eine Leistung an diesen dar. Der Leistungscharakter ist nicht deshalb zu bezweifeln, weil es an einer unmittelbaren Zuwendung aus dem [X.]svermögen an den [X.]er fehlt, wenn den Anlegern gegenüber gehaftet wird. § 57 [X.] setzt keine Unmittelbarkeit der Leistung voraus. Insoweit liegt es nicht anders als bei der Besicherung von oder der Haftung für Forderungen gegen einen [X.]er, für die allgemein davon ausgegangen wird, dass - obwohl die Sicherheit gegenüber dem Gläubiger gewährt und gegebenenfalls an ihn gezahlt wird - an den [X.]er geleistet wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2007 - [X.], [X.]Z 173, 1 Rn. 12, zum [X.] gemäß § 30 GmbHG; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 57 Rn. 104 m.w.N.).

bb) Wirtschaftlich trifft das [X.] bei der Umplatzierung den Altaktionär. Die [X.] übernimmt gegenüber den Anlegern eine Vertrauenshaftung, die dem Altaktionär als dem Begünstigten des öffentlichen Angebots der Aktien nach dem Veranlasserprinzip auch wirtschaftlich zuzuordnen ist ([X.], [X.], 1877, 1880; [X.], [X.], 1969, 1973). Bei der Platzierung von [X.] bringt die [X.] nicht wie bei der Platzierung junger Aktien nach einer Kapitalerhöhung eigene Aktien auf den Markt, sondern platziert Aktien, die der Aktionär veräußert, dem auch der Verkaufserlös zufließt. Insoweit veranlasst sie als Emittent weder das öffentliche Angebot noch die Prospektherausgabe auf der Suche nach Kapitalgebern; vielmehr soll der Kapitalgeber nur gewechselt werden. Anleger und damit Kapitalgeber der [X.] insoweit nicht die [X.], sondern der Altaktionär. Grundlage der Prospekthaftung des Emittenten ist aber die mit der Suche nach Kapitalgebern verbundene Vertrauenshaftung.

Wirtschaftlich profitiert vor allem der Altaktionär von dem öffentlichen Angebot durch den Verkauf seiner Aktien, weil er die unmittelbaren Vorteile aus dem Geschäft, insbesondere den Erlös, erzielt. Der Gewinnchance entspricht wirtschaftlich das Risiko der Haftung für unzutreffende Informationen im Zusammenhang mit dem Kauf. Die Prospekthaftung mag zwar nicht die Gewährleistungshaftung des Verkäufers der Aktie ersetzen ([X.], [X.], 193, 200); sie gibt dem Erwerber aber anstelle des individuellen Schutzes vor Fehlinformationen, der bei einem öffentlichen Angebot auf dem Kapitalmarkt angesichts der anonymisierten Geschäftsabwicklung nicht möglich ist, den notwendigen gesetzlichen Ausgleich. Der Prospekt stellt in der Regel für den [X.] die wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet die Grundlage für seine Anlageentscheidung (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2004 - [X.], [X.]Z 160, 134, 138). Er tritt auf dem Kapitalmarkt auch tatsächlich an die Stelle einer individuellen Aufklärung durch den Altaktionär. Die [X.] kommt dem Altaktionär als Veräußerer im Veräußerungserlös zugute. Das Haftungsrisiko für Fehlinformationen ist dann auch dem Veräußerer als demjenigen zuzuordnen, der den - bei fehlender oder unzutreffender Information ungerechtfertigten - Erlös erzielt. Der Haftung für fehlerhafte oder unzureichende Prospektangaben liegt zugrunde, dass der Anleger geltend machen kann, die Aktie bei richtiger Information nicht oder nicht zu dem Preis erworben zu haben.

In der Übernahme der Prospekthaftung eine Leistung im Sinn von § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu sehen, entspricht auch dem Zweck der Vorschrift, im Interesse der Gläubiger das Grundkapital zu erhalten und die nicht [X.] Aktionäre vor verdeckten Gewinnausschüttungen zu bewahren. Dem widerspräche es, dem Altaktionär den Veräußerungsgewinn auf Kosten der Haftung der [X.], damit der Gläubiger und übrigen Aktionäre, zu belassen.

cc) Der Annahme einer Leistung an den Altaktionär steht es auch nicht entgegen, wenn die [X.] in ihren Verantwortungsbereich fallenden Prospektabschnitte selbst verantwortlich ist oder die zur Haftung führende Fehlinformation verursacht hat ([X.], [X.], 1877, 1880 f.; [X.], [X.], 193, 200; [X.], [X.] 2010, 304, 309).

Dem Aktionär fließt ein wirtschaftlicher Vorteil durch die Haftungsübernahme zu, auch wenn es die [X.] im Gegensatz zur Leistung einer Sicherheit für eine Schuld des [X.]ers selbst in der Hand hat, durch sorgfältige Prospektgestaltung das Haftungsrisiko zu vermeiden ([X.], [X.], 1877, 1880; [X.] [X.], [X.] 2010, 304, 309). Der Vermögensvorteil liegt - ebenso wie im Fall der Sicherheitenbestellung - in der Haftungsübernahme selbst, insbesondere wenn sie - wie hier - im Gegensatz zur Sicherheitenbestellung ohne Freistellungsanspruch geschieht. Zudem können sich auch für die [X.] nicht beherrschbare Risiken verwirklichen, etwa wenn die Haftung auf Umständen beruht, die nicht aus der Informationssphäre der [X.] stammen, oder wenn es trotz sorgfältiger Prospekterstellung zur Inanspruchnahme der [X.] kommt.

Dass die [X.], wenn sie Prospektherausgeberin ist, eine zur Haftung führende Fehlinformation verursacht hat, schließt eine Leistung der [X.] durch die Haftungsübernahme nicht aus ([X.], [X.], 193, 200). Eine ([X.] oder ein (Mit-)Verschulden der [X.] ist im Rahmen von § 57 Abs. 1, § 62 [X.] im Hinblick auf den gläubigerschützenden Zweck der [X.] unbeachtlich ([X.], [X.], 1877, 1882 f.; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 62 Rn. 7; [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 62 Rn. 11, 51; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 62 Rn. 4; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 62 Rn. 16, 73). Eine Leistung nach § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann auch vorliegen, wenn die [X.] sie „verursacht“ hat. Die „Verkaufshilfe“ der [X.] wird auch nicht aufgrund der Verursachung einer Fehlinformation zu einer alleinigen Angelegenheit der [X.]. Die nachträglich eintretende Verwirklichung des Risikos besagt nichts darüber, wer es ex [X.] tragen muss ([X.], [X.], 1877, 1882). § 57 [X.] soll das Vermögen der [X.] erhalten und die Gläubiger sowie die übrigen Aktionäre davor schützen, dass der Altaktionär auf ihre Kosten der [X.] Mittel entziehen und auf ihre Kosten Gewinn erzielen kann. Wenn aus diesem Grund das Haftungsrisiko nicht die [X.], sondern der Aktionär zu tragen hat, ändert sich daran auch nichts, wenn sich das Haftungsrisiko verwirklicht und die [X.] dies zu verantworten hat.

dd) Die Klägerin war nicht gesetzlich verpflichtet, sich an dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der [X.] zu 2 gehaltenen Aktien zu beteiligen und die gesetzlich damit verbundene Prospekthaftung zu übernehmen. Zwar setzte der Verkauf an Privatanleger nach [X.] Recht das „registration statement“ der Klägerin voraus. Die Beklagte zu 2 hatte aber keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin sich überhaupt an einem öffentlichen Angebot ihrer Aktien an Privatanleger in [X.] beteiligte.

b) Die Übernahme des [X.] wurde nicht durch eine Gegenleistung der [X.] zu 2 aufgewogen. Eine verbotene Zuwendung nach § 57 [X.] liegt nicht vor, wenn die Leistung der [X.] an den Aktionär durch eine gleichwertige Gegenleistung des Aktionärs ausgeglichen wird ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 71 Rn. 12 - [X.]; vgl. ferner [X.], Urteil vom 1. Dezember 1986 - [X.], [X.], 575, 576; Urteil vom 13. November 1995 - [X.], [X.], 68, zum [X.] des § 30 GmbHG), wie das § 57 Abs. 1 Satz 3 [X.] i.d.F. des MoMiG nunmehr ausdrücklich für die Deckung durch einen vollwertigen [X.] oder [X.] ausspricht.

Die Übernahme der Haftung als Vermögenszuwendung an den Aktionär kann grundsätzlich nur durch eine Freistellungsvereinbarung ausgeglichen werden (vgl. [X.], [X.], 1877, 1882; [X.], [X.] 2009, 1101, 1102; ähnlich auch MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 57 Rn. 91; [X.] in [X.]/ Scheffler/[X.], Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 35 Rn. 35.37; [X.], AG 1998, 445, 457). Ein Eigeninteresse der [X.] an der Platzierung der [X.] - wie es hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit der Unterstützung einer Entflechtung von der [X.], mit der Präsenz auf dem [X.] und einer breiten Streuung der Aktien im Hinblick auf die anstehende Übernahme von [X.] und mit der Fortsetzung der Privatisierung der Klägerin vorlag - oder nicht bezifferbare Vorteile bilden nach der maßgeblichen „bilanziellen“ Betrachtungsweise (§ 57 Abs. 1 Satz 3 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 71 Rn. 12 - [X.]) keine ausreichende Kompensation für die Übernahme des [X.] ([X.] - mit unterschiedlichen Grenzen - [X.], [X.], 1969, 1974 ff.; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 57 Rn. 26; [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 57 Rn. 56; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl., § 7 Rn. 21 und § 8 Rn. 156; [X.]/von [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 57 Rn. 40; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 57 Rn. 12 [X.]. 20; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 264 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 23 Rn. 62; [X.], Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., §§ 44, 45 [X.] Rn. 22a; [X.]bach in [X.], [X.], 3. Aufl., § 30 [X.] Rn. 59; [X.], Festschrift [X.], 1997, [X.], 37).

Konkrete, bilanziell messbare Vorteile, die die Übernahme des [X.] ausgleichen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind nicht erkennbar. Die Verringerung der Abhängigkeit der Klägerin von der [X.] zu 1 als ihrer [X.]aktionärin ist schon normativ kein zu berücksichtigender Vorteil, weil der [X.]aktionär keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranlassen darf (§ 311 [X.]; vgl. [X.], [X.], 1969, 1975 f.), und er ist erst recht nicht messbar. Ob die Börsenplatzierung die Verwendung eigener Aktien als Akquisitionswährung ermöglichte, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Darin wie in der Einbindung in den Börsengang der Tochterunternehmen und einer befürchteten Enttäuschung der Kapitalmärkte ohne Platzierung in [X.] lägen unspezifische, jedenfalls keine messbaren finanziellen Vorteile für die Klägerin. Die Haftungsübernahme ist auch nicht dadurch ausgeglichen worden, dass die Beklagte zu 2 beim ersten und zweiten Börsengang auf ihre Bezugsrechte aus der Kapitalerhöhung verzichtet hat. Denn damit kam sie dem in Art. 87f, 143b GG festgeschriebenen Privatisierungsauftrag nach. Auch dass Privatanlegern in den zwei vorhergehenden Börsengängen der Erwerb von [X.] ermöglicht wurde, ist kein Ausgleich gegenüber der [X.]. Wenn die Vereinbarung der Parteien vor dem zweiten Börsengang, dass die Klägerin bei künftigen Börsengängen die die [X.] betreffenden Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderlichen Verkaufsprospekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstattungsfrei leiste und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit übernehme, dahin zu verstehen wäre, dass die Klägerin die Haftung auch im Innenverhältnis der Parteien ohne Ausgleich übernehmen sollte, läge schon in dieser Verpflichtung eine nach § 57 [X.] untersagte Zuwendung an die [X.] und nicht, wie die [X.] meinen, eine „Gegenleistung“ für die Prospekthaftung, weil die Klägerin nur der eingegangenen Verpflichtung nachkam.

Die mit der Übernahme des [X.] verbundene ungewisse Verbindlichkeit gegenüber den Anlegern könnte zwar durch einen entsprechenden Freistellungsanspruch gegen den Aktionär aufgewogen werden. Die von der Klägerin gewünschte Freistellungserklärung haben die [X.] aber verweigert.

c) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich der Altaktionär damit der Gefahr einer pflichtwidrig unrichtigen Prospekterstellung durch die Aktiengesellschaft ausliefern muss. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der [X.] weist die Vermögensbindung nach § 57 [X.] dem Aktionär zwar das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu. Soweit die [X.] wegen einer fehlerhaften Prospekterstellung Ansprüche gegen Vorstand, Mitarbeiter oder Dritte hat, entfallen diese bei einer Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär nicht, weil nur eine Schadensverlagerung eintritt. Wenn sich der Altaktionär solche Ansprüche nach tatsächlich erfolgter Freistellung abtreten lässt, wird der Schutzzweck von § 57 [X.] nicht berührt.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 nach § 317 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen der mit der Übernahme der Prospekthaftung verbundenen Unterstützung der Platzierung der von der [X.] zu 2 gehaltenen Aktien verneint.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als herrschendes Unternehmen angesehen. Die §§ 311, 317 [X.] finden auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte zu 1 - herrschendes Unternehmen ist ([X.], Urteil vom 3. März 2008 - [X.], [X.]Z 175, 365 Rn. 10). Die Beklagte zu 1 ist herrschendes Unternehmen, weil ihr neben den selbst gehaltenen Anteilen in Höhe von 43,18 % aufgrund ihrer Mehrheitsbeteiligung an der [X.] zu 2 deren Anteile in Höhe von 21,6 % nach § 16 Abs. 4 [X.] zuzurechnen sind und die Beklagte zu 1 damit nach der Vermutung des § 17 Abs. 2 [X.] als Mehrheitsgesellschafterin herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 [X.] ist. Die Vermutung des § 17 Abs. 2 [X.] wird durch eine fehlende Mehrheit der [X.] zu 1 im Verwaltungsrat der [X.] zu 2 nicht widerlegt (vgl. [X.] 98, 145, 162).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht, das offen gelassen hat, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zu der Mitwirkung an der Prospekterstellung und der Übernahme des [X.] im Sinne der §§ 311, 317 Abs. 1 Satz 1 [X.] veranlasst hat, jedoch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint, weil auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen [X.] die Übernahme der Prospekthaftung zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 [X.]).

Ein (faktisch) herrschendes Unternehmen haftet bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 Satz 1 [X.] der abhängigen [X.] dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 [X.] - nicht abhängigen [X.] unter sonst gleichen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie es tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Leitungsorgan bei der Führung der Geschäfte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hat, ist ihm zwar grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar ist. Dieser Handlungsspielraum ist aber dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am [X.] orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist ([X.], Urteil vom 3. März 2008 - [X.], [X.]Z 175, 365 Rn. 11).

Der Vorstand einer unabhängigen [X.] hätte das [X.] für das öffentliche Angebot der [X.] nicht übernehmen dürfen, weil damit, wie oben dargelegt, entgegen § 57 [X.] Einlagen an die Beklagte zu 2 als Altaktionärin zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 3 Nr. 1 [X.]).

III. [X.] ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).

1. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist noch nicht entscheidungsreif.

a) Zur Haftung der [X.] zu 1 gemäß § 317 Abs. 1 [X.] bedarf es weiterer Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zur Übernahme des [X.] veranlasst hat (§ 311 Abs. 1 [X.]) und inwieweit der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist (§ 317 Abs. 1 [X.]).

aa) Ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinn von § 311 [X.] liegt allerdings vor. Darunter ist jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der [X.] ohne Rücksicht auf [X.] zu verstehen, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 71 Rn. 8 - [X.]; Urteil vom 1. März 1999 - [X.], [X.]Z 141, 79, 84). Schon in der Belastung mit dem Haftungsrisiko ohne Freistellung liegt eine Vermögensminderung. Jedenfalls wurde das Vermögen der Klägerin durch das mit der Abgabe des „registration statement“ verbundene [X.] ohne vollwertigen Freistellungsanspruch gefährdet. Dass die Klägerin durch die Prospektgestaltung das Risiko beeinflussen konnte und eine Inanspruchnahme der Klägerin ex [X.] nicht naheliegend erschien, schließt die Gefährdung nicht aus.

Der Nachteil ist auch eine Abhängigkeitsfolge. Für die Frage, ob ein Nachteil eine Abhängigkeitsfolge ist, kommt es auf den Vergleich mit einem hypothetischen Drittgeschäft ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 71 Rn. 9 - [X.]) oder darauf an, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen [X.] das Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (vgl. § 317 Abs. 2 [X.]; [X.], Urteil vom 3. März 2008 - [X.], [X.]Z 175, 365 Rn. 11). Diese Voraussetzungen liegen, wie dargestellt, schon deshalb nicht vor, weil der Vorstand einer unabhängigen [X.] die [X.] nicht ohne Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär, der [X.] zu 2, hätte übernehmen dürfen.

bb) Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zum öffentlichen Angebot der Aktien der [X.] zu 2 auf dem US-[X.] Markt veranlasst hat. Der [X.] kann die fehlenden Feststellungen nicht selbst treffen. Eine Veranlassung durch die Beklagte zu 2 als dem von der [X.] zu 1 abhängigen Tochterunternehmen wäre der [X.] zu 1 nicht ohne weiteres zuzurechnen (vgl. [X.], [X.], 9. Aufl., § 311 Rn. 18).

Das Berufungsgericht wird jedoch zu berücksichtigen haben, dass ein Beweis des ersten Anscheins (so [X.], [X.], 1314, 1316; [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 311 Rn. 33; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 311 Rn. 10; [X.] in [X.]/ Stilz, [X.], 2. Aufl., § 311 Rn. 25; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 311 Rn. 30) oder eine Vermutung (so [X.], [X.], 9. Aufl., § 311 Rn. 21; [X.]/Krieger, 3. Aufl., § 69 Rn. 76; differenzierend MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 311 Rn. 90 ff.) für die Veranlassung besteht, jedenfalls wenn wie hier mit der [X.] zu 2 ein verbundenes Unternehmen einen Vorteil erhalten hat und die Beklagte zu 1 an der Vereinbarung vom 17. Juni 2000 zum dritten Börsengang der Klägerin und den vorangegangenen Verhandlungen unmittelbar beteiligt war.

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 nach den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keinen Anspruch auf Rückgewähr nach § 62 [X.]. Zwar war auch die Beklagte zu 1 Aktionärin der Klägerin. Aufgrund des „registration statement“ wurden aber nur die Aktien der [X.] zu 2, nicht auch diejenigen der [X.] zu 1 in [X.] öffentlich angeboten, so dass die Übernahme der Prospekthaftung nur eine Zuwendung an die Beklagte zu 2 ist.

aa) In der Übernahme des [X.] für die Platzierung der Aktien der [X.] zu 2 liegt nicht auch eine unzulässige Einlagenrückgewähr an die Beklagte zu 1, weil diese auch Aktionärin der Klägerin war und sich die Leistung an die Beklagte zu 2, an der sie mehrheitlich beteiligt war, wie eine Leistung an sich selbst zurechnen lassen müsste. Eine Zuwendung an einen Aktionär nach § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt zwar auch vor, wenn nicht unmittelbar an den Aktionär, sondern an ein Unternehmen geleistet wird, an dem er maßgeblich beteiligt ist, auf das er bestimmenden Einfluss ausübt und dadurch Zugriff auf die Leistung hat (vgl. zum Eigenkapitalersatzrecht [X.], Urteil vom 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1230, 1231) oder sie veranlasst hat (vgl. [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 57 Rn. 93 und 96).

Die Beklagte zu 1 ist an der [X.] zu 2 mehrheitlich beteiligt, sie hatte aber im [X.] nach den gesetzlichen Vorschriften keine Möglichkeit, auf die Beklagte zu 2 durch Weisungen Einfluss zu nehmen, der ihr einen unmittelbaren Zugriff auf deren Vermögen erlaubte. Zwar konnte der Verwaltungsrat nach § 7 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Gesetzes über die [X.] (KredAnstWiAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juni 1969 ([X.]) dem Vorstand der [X.] zu 2, dem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KredAnstWiAG die Geschäftsführung und Vermögensverwaltung obliegt, Weisungen erteilen. Die Beklagte zu 1 konnte aber nicht ihrerseits dem Verwaltungsrat Weisungen geben. Gemäß § 7 Abs. 1 KredAnstWiAG (in der Fassung von Art. 17 Nr. 1 des Gesetzes vom 18. März 1975, [X.] I S. 705 und des Art. 2 Nr. 2 Buchst. a des Gesetzes vom 8. Juli 1994, [X.] I S. 1465) gehörten dem 30-köpfigen Verwaltungsrat neben dem Vorsitzenden und seinem Stellvertreter, die die Bundesregierung bestellte, sieben Bundesminister an, fünf vom Bundesrat bestellte Mitglieder und sechzehn Vertreter der Gemeinden oder Gemeindeverbände, der [X.], der Kreditwirtschaft und sonstiger Wirtschaftszweige, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der Bundesregierung bestellt wurden. Die vom Bundesrat und von der Bundesregierung bestellten Mitglieder waren nicht weisungsgebunden; sie hatten eine feste Amtsdauer und konnten während ihrer Amtszeit nicht beliebig abberufen werden (vgl. § 7 Abs. 2 und 3 KredAnstWiAG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juni 1969).

Außerdem kann eine Leistung im Sinn von § 57 [X.] an einen Aktionär auch dann vorliegen, wenn dieser eine Leistung an ein in seinem [X.] stehendes Unternehmen veranlasst hat (vgl. [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 57 Rn. 96). Die Veranlassung der Übernahme des [X.] durch die Beklagte zu 1 hat das Berufungsgericht bisher jedoch nicht festgestellt, sondern ausdrücklich offen gelassen.

bb) Die Übernahme des wirtschaftlich der [X.] zu 2 zuzuweisenden [X.] wird auch nicht deshalb zu einer Leistung der Klägerin an die Beklagte zu 1, weil die Beklagte zu 2 den Erlös aus der Platzierung der Aktien mit der [X.] zu 1 geteilt hat. Die Beklagte zu 1 kann wie ein Dritter, der nicht Aktionär ist, zur Rückgewähr nach §§ 57, 62 [X.] verpflichtet sein, wenn sie die Zuwendung unmittelbar erhalten hat (vgl. [X.], [X.], 9. Aufl., § 62 Rn. 5) oder der Aktionär die Zuwendung an sie als Hintermann weitergegeben hat (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 62 Rn. 15). Mit dem Erlös hat die Beklagte zu 2 aber die Zuwendung der Klägerin, die in der Haftungsübernahme besteht, nicht an die Beklagte zu 1 weitergegeben.

c) Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf Ersatz der [X.] und der Rechtsverfolgungskosten als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB oder aus Geschäftsführung besteht nicht. Die von der Klägerin angestrebte Vereinbarung mit den [X.] über eine Freistellung von Schadensersatzansprüchen von Anlegern aus Prospekthaftung kam im [X.] für den dritten Börsengang nicht zustande, weil die [X.] sich einer solchen Freistellungserklärung verweigerten. Damit haben die Parteien ihre den dritten Börsengang betreffenden Rechtsbeziehungen dahingehend geregelt, dass die Klägerin aus dieser Vereinbarung keine Freistellung verlangen kann. Das hat zur Folge, dass auf die dispositive gesetzliche Regelung zum Aufwendungsersatz in § 670 BGB nicht zurückgegriffen und das Ergebnis der Verhandlungen zwischen den Parteien auch nicht durch den Rückgriff auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag unterlaufen werden kann (vgl. [X.], [X.] 2009, 1101, 1102).

2. Zum Anspruch gegen die Beklagte zu 2 ist der Rechtsstreit gleichfalls noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Klägerin hat zwar insoweit einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Ersatz der Leistungen an die Anleger aufgrund der [X.] und der [X.]. Hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Kosten klagt sie jedoch aus fremdem Recht, ohne dass bisher Feststellungen zur umstrittenen Einziehungsermächtigung getroffen worden sind. Schließlich ist noch die Höhe der aufgewandten Rechtsverfolgungskosten festzustellen.

a) Die nach § 57 [X.] verbotene Zuwendung an die Beklagte zu 2 löste hier einen [X.] nach § 62 [X.] aus, selbst wenn sie die Beklagte zu 1 als herrschendes Unternehmen veranlasst haben sollte. Die Regelung des § 311 [X.] verdrängt die §§ 57, 62 [X.] in der Weise, dass typischerweise an sich unter § 57 [X.] fallende Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen [X.] keinen sofortigen [X.] auslösen. Vielmehr lässt § 311 [X.] einen zeitlich gestreckten Ausgleich in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis dahin der abhängigen [X.] ein Rechtsanspruch auf künftigen Nachteilsausgleich eingeräumt wird (§ 311 Abs. 2 [X.]; [X.], Urteil [X.] Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 71 Rn. 11 - [X.]). Weder wurde der Nachteil hier aber bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen noch der Klägerin ein Anspruch auf den künftigen Nachteilsausgleich - etwa durch eine Freistellungsvereinbarung oder die Zusage eines Ausgleichsanspruchs - eingeräumt. Die Sperrwirkung des § 311 [X.] ist somit entfallen. Ob eine Rechtfertigung des nachteiligen Rechtsgeschäfts zudem an einer fehlenden Bereitschaft der [X.] zu 1 zum Nachteilsausgleich scheitert, kann folglich dahinstehen.

b) Da die Beklagte zu 2 ihrer Freistellungsverpflichtung nicht nachgekommen ist, hat sie der Klägerin die Aufwendungen zu ersetzen, die dieser durch die Abwehr des Anspruchs der Anleger entstanden sind, also auch die Vergleichs- und die [X.].

aa) Steht der zur Freistellung Verpflichtete dem Berechtigten nicht bei der [X.] im Rechtsstreit bei und kommt seiner Freistellungspflicht nicht nach, ist er gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet ([X.], Urteil vom 15. Dezember 2010 - [X.], NJW-RR 2011, 479 Rn. 14). Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen § 57 [X.] erhaltenen Leistung durch Übernahme der [X.] begründet einen Anspruch der Aktiengesellschaft gegen den Aktionär auf Freistellung (§ 62 Abs. 1 Satz 1 [X.]; vgl. [X.], [X.], 1877, 1881; [X.] in [X.]komm. [X.], 4. Aufl., § 62 Rn. 45). Darüber hinaus liegt in der Begleichung der Ersatzansprüche der Anleger eine (erneute) Leistung der [X.] an ihre Aktionärin (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2007 - [X.], [X.]Z 173, 1 Rn. 24), die aufgrund der Freistellungsverpflichtung zur Befriedigung solcher Schadensersatzforderungen verpflichtet gewesen wäre. Dass die Beklagte zu 2 bei der Leistung der Klägerin an die [X.] in [X.] möglicherweise nicht mehr deren Aktionärin war, weil ihr Aktienbestand veräußert war, ist ohne Bedeutung, weil sie bei der Übernahme des [X.] noch Aktionärin war. Von den Vorschriften der §§ 57, 62 [X.] wird auch der ehemalige Aktionär erfasst, wenn der Rechtsgrund für die Leistung noch während der [X.] der [X.]erstellung gelegt wurde (vgl. [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 57 Rn. 33; § 62 Rn. 11 m.w.N.; zu §§ 30, 31 GmbHG [X.], Urteil vom 24. März 1954 - [X.], [X.]Z 13, 49, 54; Urteil vom 13. Juli 1981 - [X.], [X.]Z 81, 252, 258; Urteil vom 14. November 1988 - [X.], [X.], 93, 95).

bb) Der Anspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin sich im Wege des Vergleichs freiwillig zur Zahlung verpflichtet hat. Ein auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage bestehender Freistellungsanspruch ist nicht nur darauf gerichtet, begründete Ansprüche zu befriedigen, sondern auch darauf, unberechtigte Forderungen abzuwehren ([X.], Urteil vom 24. Juni 1970 - [X.], NJW 1970, 1594, 1595 f.; Urteil vom 19. April 2002 - [X.], [X.], 1299 f.; Urteil vom 24. Oktober 2002 - [X.] 355/00, [X.]Z 152, 246, 255; Urteil vom 15. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2313 Rn. 22). Durch die Freistellungspflicht soll der Freizustellende jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte enthoben werden und nicht der Gefahr ausgesetzt sein, wegen einer begründeten oder unbegründeten Forderung Dritter mit einer Klage überzogen zu werden oder in Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage eine unbegründete Forderung zu erfüllen und sich dies als eigenes Fehlverhalten entgegenhalten lassen zu müssen ([X.], Urteil vom 24. Juni 1970 - [X.], NJW 1970, 1594, 1595 f.; Urteil vom 19. April 2002 - [X.], [X.], 1299 f.; Urteil vom 15. Dezember 2010 - [X.], NJW-RR 2011, 479 Rn. 14). Kennt der Freistellungsverpflichtete die gerichtliche Inanspruchnahme und wehrt er die Verbindlichkeit nicht ab, kann er sich deshalb auch nicht darauf berufen, der Freistellungsberechtigte habe sich nicht durch einen Vergleich freiwillig verpflichten dürfen. Es entspricht zudem ständiger Rechtsprechung, dass die Beendigung einer rechtlichen Auseinandersetzung durch Vergleich regelmäßig ein sachgemäßes Verhalten darstellt, das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden Verhalten des Schuldners keinen Einfluss hat ([X.], Urteil vom 5. November 1992 - [X.] 200/91, NJW 1993, 1320, 1322 f.; Urteil vom 2. April 1998 - [X.] 107/97, NJW 1998, 2048, 2050).

c) Die Beklagte zu 2 kann gegen den Anspruch auch nicht mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Prospekterstellung aufrechnen. Abgesehen davon, dass § 66 Abs. 2 i.[X.]m. Abs. 1 Satz 2 [X.] eine Aufrechnung ausschließt, steht der [X.] zu 2 gegen die Klägerin selbst kein Schadensersatzanspruch zu, weil insoweit der Schutz des Vermögens der [X.] nach § 57 [X.] vorgeht. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der [X.] weist die Vermögensbindung nach § 57 [X.] dem Aktionär das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu (oben II 1. c).

d) Zur Höhe des Anspruchs sind aber noch weitere Feststellungen erforderlich.

aa) Zur Behauptung der Klägerin, der Erstattungsanspruch sei aufgrund Versicherungszahlungen auf die [X.] teilweise übergegangen (§ 67 [X.] a.F.), die sie wiederum zur Rechtsverfolgung ermächtigt hätten, fehlen bisher revisionsrechtlich überprüfbare Feststellungen. Eine Abtretung und damit auch ein gesetzlicher Forderungsübergang des Anspruchs aus § 62 [X.] sind jedenfalls gegen eine vollwertige Gegenleistung - wie sie hier mit der Zahlung vorliegt - zulässig (§ 399 Fall 2 BGB), weil damit der [X.] sicher gestellt ist (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 66 Rn. 68). Soweit die [X.] auf Schadensersatzforderungen gegen Organe der Klägerin geleistet haben, weil Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 2 i.[X.]m. § 93 Abs. 3 Nr. 1, § 116 Satz 1 [X.]), kommt ein Übergang des Regressanspruchs aus dem Innenverhältnis mit den [X.] als Leistungsempfänger oder nach § 317 [X.] Ersatzverpflichtete in Frage (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 3 Aufl., § 57 Rn. 168).

Soweit die [X.] dagegen auf Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen ihre Organe wegen einer pflichtwidrigen fehlerhaften Erstellung des Prospekts geleistet haben (§ 93 Abs.1 und 2 [X.]), ist ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht übergegangen. Insoweit trifft die Haftung im Endergebnis die Organe der Klägerin; die Beklagte zu 2 hätte sich - entsprechend § 255 BGB - vielmehr selbst nach Zahlung an die Klägerin die Ersatzansprüche gegen die Organe der Klägerin abtreten lassen können.

bb) Außerdem sind noch Feststellungen zur umstrittenen Höhe der [X.] erforderlich.