Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2008, Az. II ZR 1/07

[X.] ZR 1/07 vom 21. Juli 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] 1965 §§ 202, 204, 255 Abs. 2 a) [X.] (sog. [X.]-Option) kann den Konsortialbanken bei einem Börsengang nicht nur im Wege der sog. Aktienleihe durch Altaktionäre, sondern gleichermaßen von der [X.] durch eine [X.]italerhöhung einge-räumt werden. b) Die Beschaffung der für eine solche marktübliche [X.] ([X.]) erforderlichen neuen Aktien kann auch im Wege eines genehmigten [X.]itals mit Bezugsrechtsausschluss durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger [X.] des Vorstands zur Entscheidung über die Bedingungen der Aktien-ausgabe (§§ 202, 204 [X.]) erfolgen. In einem solchen Fall kann eine Anfech-tung des [X.] nicht auf eine Unangemessenheit der [X.] (§ 255 Abs. 2 [X.]) gestützt werden. [X.], Beschluss vom 21. Juli 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 21. Juli 2008 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.], die Revision gegen das [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 16. November 2006 - hinsichtlich des [X.] (Anfechtung des Bestätigungsbe-schlusses) durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen; - hinsichtlich des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags (Vor-standsbeschluss in Ausübung des genehmigten [X.]itals) durch Beschluss gemäß § 552 Abs. 2 ZPO zu verwerfen. Gründe: A. Hauptantrag Hinsichtlich des [X.] zur Anfechtung des Bestätigungsbe-schlusses liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor, und die Revision hat insoweit auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). 1 I. Zulassungsgründe bestehen nicht. Weder hat die Rechtssache grund-sätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 2 - 3 - Das [X.]eil des Berufungsgerichts (ZIP 2007, 1660) betrifft hinsichtlich des [X.] zum einen die Voraussetzungen eines Bestätigungsbe-schlusses gemäß § 244 [X.] und zum anderen die Zulässigkeit eines geneh-migten [X.]itals (§§ 202 ff. [X.]) in der speziellen Form des Bezugsrechtsaus-schlusses durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger Ermächtigung des Vorstands zur Entscheidung über die Bedingungen der [X.] (§ 204 [X.]) im Zusammenhang mit einer [X.] (sog. [X.]). In beiderlei Hinsicht hat die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehen-de Bedeutung. 3 1. Hinsichtlich des [X.] der Hauptversammlung der [X.]n vom 4. Juni 2002 stellen sich keine höchstrichterlich klärungsbedürf-tigen Grundsatzfragen zu den formalen und inhaltlichen Voraussetzungen des § 244 [X.]. Die insoweit im vorliegenden Fall einschlägigen Rechtsfragen sind bereits durch die Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. [X.] 157, 206; [X.]. v. 12. Dezember 2005 - [X.], [X.], 227). Die von der Klägerin in sämtlichen Instanzen aufgeworfene Frage nach einer etwaigen Verwirkung des [X.] ist eine solche des Einzelfalls. 4 2. Der vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsentscheidung genann-ten Frage einer etwaigen Anwendbarkeit des § 255 Abs. 2 [X.] auf [X.] einer Aktiengesellschaft, die im Rahmen eines geneh-migten [X.]itals den Vorstand bei der [X.]italerhöhung gegen [X.], über die [X.] zu entscheiden, kommt im Hinblick auf das Grundsatzurteil des Senats vom 23. Juni 1997 ([X.], [X.] 136, 133 - [X.]/[X.]) ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung zu. 5 a) Es ist bereits nach dem eindeutigen Wortlaut des § 255 Abs. 2 [X.] evident, dass in einer derartigen - hier vorliegenden - Fallkonstellation, in der 6 - 4 - die Hauptversammlung zwar bereits selbst über den Bezugsrechtsausschluss entscheidet, hingegen über den Inhalt der neuen Aktienrechte und die Bedin-gungen der [X.] keine Festlegungen trifft, sondern den Vorstand hierzu ermächtigt (§§ 202, 204 [X.]), eine Anfechtung des [X.] nicht auf eine Unangemessenheit der [X.] [X.] des § 255 Abs. 2 [X.] gestützt werden kann; auch für eine analoge Anwen-dung der Vorschrift auf einen solchen [X.] ist - schon mangels Vorliegens einer Regelungslücke - kein Raum. Nach der Senatsrecht-sprechung muss vielmehr erst der Vorstand auf [X.] der Ausübung der ihm übertragenen Ermächtigung bei der Bemessung des Ausgabebetrages ne-ben § 9 Abs. 1 [X.] auch die in § 255 Abs. 2 [X.] gezogenen Grenzen [X.] ([X.] 136, 133, 141 - [X.]/[X.]); auf diese Weise wird dem durch die gesetzliche Regelung bezweckten Schutz der Aktionäre vor einer Verwässe-rung des inneren Wertes ihrer Aktien in der gebotenen Weise Rechnung getra-gen. b) Eine Entscheidung des [X.] ist auch nicht etwa deshalb veranlasst, weil der mit dem angefochtenen [X.] vom 4. Juni 2002 bestätigte [X.] vom 30. Dezember 1998 hinsicht-lich des genehmigten [X.]itals der Erfüllung einer dem Bankenkonsortium im Rahmen des Börsengangs der [X.] eingeräumten bzw. einzuräumen-den [X.] (sog. [X.]) diente. Bei dem [X.] han-delt es sich - wie das Berufungsgericht jetzt im Einzelnen zutreffend dargelegt hat - um die Wertpapierreserve eines Emittenten bei einem Börsengang im Rahmen des [X.]; dabei wird durch eine Call-Option den Konsortialbanken das Recht eingeräumt, nachträglich zusätzliche Wertpapiere zum [X.] im frühen Sekundärmarkt zu bezie-hen. Im Rahmen der Etablierung des [X.] hat sich dieses Stabilisierungsinstrument seit Jahren bei nationalen und internationalen [X.] - 5 - platzierungen zum [X.] entwickelt. Dabei kann nach [X.] [X.] die [X.] zugunsten der Konsortialbanken nicht - wie die Klägerin meint - allein durch Altaktionäre im Wege der sog. Aktienleihe "[X.]", sondern gleichermaßen - wie im vorliegenden Fall - von der Gesell-schaft durch eine [X.]italerhöhung eingeräumt werden (vgl. nur: [X.] in Heidel, Aktienrecht und [X.]. [X.]. 18 Rdn. 62, 72; [X.], [X.], 1106 - jew. m. umfangreichen Nachw.). Die Zulässigkeit der Be-schaffung der für eine solche marktübliche Mehrzahlzuteilungsoption erforderli-chen neuen Aktien auch im Wege eines genehmigten [X.]itals (§§ 202 ff. [X.]) kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Der dies anordnende Hauptversamm-lungsbeschluss, der wie hier die Bedingungen der [X.] nicht selbst festlegt und insoweit auch keine Vorgaben macht, sondern gemäß § 204 [X.] den Vorstand hierzu ermächtigt, ist - ohne dass etwa im Zusammenhang mit der [X.]-Option die Rechtslage anders zu beurteilen wäre - unzweifelhaft nicht unter dem Blickwinkel des § 255 Abs. 2 [X.] anfechtbar. 3. Entgegen der Ansicht der Revision wirft die angefochtene Entschei-dung auch nicht etwa in Bezug auf den angefochtenen [X.] bzw. den [X.] offene Grundsatzfragen im Zusammenhang mit der dem Vorstand beim Bezugsrechtsausschluss gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 [X.] obliegenden Berichtspflicht auf. Vielmehr sind damit zusammenhängende Rechtsfragen bereits durch die [X.]/[X.]-Entscheidung des Senats ([X.] 136, 133, 139, 142) geklärt; danach genügt es - wie auch die [X.] zutreffend ausgeführt haben -, dass im Vorstandsbericht die Zwecke der Ermächtigung allgemein umschrieben und in dieser Form in der [X.] bekannt gegeben worden sind. 8 - 6 - [X.] Die Revision hat zum Hauptantrag auch keine Aussicht auf Erfolg, weil das [X.] die Berufung der Kläger gegen das ihre Anfechtungsklage hinsichtlich des [X.] abweisende Landgerichtsurteil mit Recht zurückgewiesen hat. 9 10 1. Die Bestätigung des [X.] der Hauptversammlung der [X.]n vom 30. Dezember 1998 durch den im vorliegenden Verfahren angefochtenen [X.] vom 4. Juni 2002 war gemäß § 244 Satz 1 [X.] rechtlich einwandfrei. Voraussetzung für die Bestätigungswirkung nach § 244 Satz 1 [X.] ist allein, dass der [X.] die [X.] oder tatsächlich bestehenden Mängel des [X.] beseitigt und seinerseits nicht an Mängeln leidet ([X.] 157, 206; [X.], [X.]. v. 12. Dezember 2005 - [X.], [X.] aaO). Im Einklang mit der [X.] des § 244 Satz 1 [X.] sollten hier nach dem Willen der [X.] u.a. dem [X.] nach der Behauptung der Kläger anhaf-tende Verfahrensmängel - die im vorliegenden Prozess erneut von den Klägern geltend gemacht worden sind - durch einen verfahrensfehlerfreien Bestäti-gungsbeschluss beseitigt werden. Soweit die Kläger geltend machen, Inhalts-mängel des [X.]es seien einer wirksamen Bestätigung nicht zugäng-lich, weil sie mit der Bestätigung im [X.] perpetuiert würden, ist dies zwar im theoretischen Ansatz zutreffend. Gleichwohl geht diese Rüge ins Lee-re, weil das Berufungsgericht mit Recht - insoweit in Korrektur seiner verfehlten früheren Rechtsansicht in dem den [X.] betreffenden Beru-fungsverfahren (23 U 6712/99) - entschieden hat, dass schon dem Ausgangs-beschluss keine Inhaltsmängel anhafteten und insofern auch der Bestätigungs-beschluss inhaltlich mangelfrei ist. Die mit der Revision erneut geltend gemachte Verwirkung der Bestäti-gung greift nicht durch. Nach zutreffender tatrichterlicher Würdigung sind [X.] - 7 - reits die allgemeinen formalen Voraussetzungen für eine Verwirkung (Zeitmo-ment, Umstandsmoment) nicht gegeben. Abgesehen davon darf die Gesell-schaft nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 244 [X.] einen Bestäti-gungsbeschluss jedenfalls auch dann (noch) fassen, wenn sie - wie hier die [X.] - den Vorprozess über die Anfechtung des [X.]es [X.] erstinstanzlich gewonnen, in der Berufungsinstanz jedoch verloren hat und insoweit Rechtskraft noch nicht eingetreten ist. 2. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht die formellen Anforderungen an die §§ 202 f., 186 Abs. 4 Satz 2 [X.] sowohl im Hinblick auf den Bezugs-rechtsausschluss im bestätigten [X.] vom 30. Dezember 1998 als auch hinsichtlich des [X.] vom 4. Juni 2002 als ge-wahrt angesehen. Bereits im Vorstandsbericht zum [X.] wurde das Erfordernis der [X.]italerhöhung gemäß §§ 202 ff. [X.] zur Erfüllung der [X.] als notwendiges Platzierungs- und [X.] ausreichend begründet und in diesem Zusammenhang auch der Begriff des sog. [X.] im Rahmen der Wertpapieremission der [X.]n hinrei-chend erläutert. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dadurch die Hauptversammlung in die Lage versetzt zu prüfen, ob bei der Schaffung des genehmigten [X.]itals der Ausschluss des Bezugsrechts ge-rechtfertigt ist und der Vorstand zu einer solchen Maßnahme - wie geschehen - ermächtigt werden sollte. Der Vorstandsbericht zum [X.] vom 4. Juni 2002 unterlag keinen weitergehenden Anforderungen; [X.] bedurfte er, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, keiner besonderen "Aktualisierung". 12 b) [X.] einwandfrei hat das Berufungsgericht das geneh-migte [X.]ital zur Bedienung der [X.]-Option als im wohlverstandenen Interesse der [X.] liegend angesehen. Sowohl die bloße Möglichkeit 13 - 8 - der [X.], als auch die tatsächliche Ausübung der Option innerhalb der [X.]-Periode werden vom [X.]italmarkt in aller Regel als positives Zeichen aufgenommen und führen zu einer gleichmäßigeren Kursentwicklung. Im Allgemeinen wird sogar der Verzicht auf eine derartige Option von Analysten und Investoren negativ bewertet und kann unter Umständen den Gesamterfolg der Emission gefährden bzw. einen Preisabschlag erforderlich machen (so zu-treffend: [X.] aaO). c) Der [X.] vom 30. Dezember 1998 stellte nach der zutreffen-den Würdigung des Berufungsgerichts auch nicht etwa einen - unzulässigen - "Vorratsbeschluss" dar, sondern ordnete die Ermächtigung des Vorstands zur Erhöhung des Grundkapitals einem konkreten unternehmerischen Zweck (Durchführung des Börsengangs der [X.] mit Hilfe einer Mehrzutei-lungsoption) zu. 14 d) Soweit die Klägerin mit der Revisionsbegründung erneut behauptet, der bestätigte ursprüngliche [X.] habe festgelegt, dass die Entscheidung über den "Inhalt der Aktienrechte" nicht in das pflicht-gemäße Ermessen des Vorstandes gestellt, sondern der [X.] worden sei, steht dies im Widerspruch zu den einwandfreien tatrichterli-chen Feststellungen; denn danach hat die Hauptversammlung der [X.]n im Rahmen des genehmigten [X.]itals die Entscheidungsbefugnis im Einklang mit §§ 202, 204 [X.] allein dem Vorstand - verbunden mit dem Zustimmungsvor-behalt zugunsten des Aufsichtsrates - übertragen. 15 e) Das Berufungsgericht hat ferner mit zutreffenden Erwägungen - und damit zugleich unter Korrektur seiner früheren gegenteiligen, verfehlten Rechts-ansicht in dem den [X.] betreffenden [X.] - eine Anfechtbarkeit des [X.]es gemäß § 255 Abs. 2 [X.] und 16 - 9 - damit zugleich eine Fehlerhaftigkeit des hier angefochtenen Bestätigungsbe-schlusses verneint. Es hat richtiggestellt, dass der [X.] vom 30. Dezember 1998 schon deshalb nicht in den [X.] dieser Norm fiel, weil er selbst nicht die [X.] der neuen Aktienrechte und die Bedingungen der [X.] enthielt, sondern gemäß § 204 Abs. 1 [X.] den Vorstand zu deren Festsetzung ermächtigte; [X.] gilt hinsichtlich der erst durch den Vorstand in Ausübung der Ermäch-tigung beschlossenen rückwirkenden Gewinnberechtigung des genehmigten [X.]itals [X.] ab 1. Januar 1998. Mit revisionsrechtlich einwandfreier Begründung hat das Berufungsgericht schließlich auch die rechtliche Zulässigkeit der [X.] ([X.]) im hier vorliegenden konkreten Einzelfall bejaht. 3. Zu Unrecht meint die Revision, der [X.] vom 4. Juni 2002 sei wegen Verletzung des [X.]srechts der Kläger durch Nichtbeant-wortung von Fragen anfechtbar. Das vom Berufungsgericht in Bezug [X.] enthält die Feststellung, dass der Kläger zu 1 lediglich folgende Frage als nicht beantwortet beanstandet habe: 17 "Wie lautet der Aktienübernahmevertrag zwischen der S.

AG und der B.

bank vom 20./21. Januar 1999 im Volltext?" Hierzu wurde dem Kläger zu 1 eine Antwort erteilt; zusätzlich wurden die die [X.] betreffenden Abschnitte des Übernahmevertrags in Beantwortung der Frage ausgehändigt. Über andere Passagen des Vertrags, die in keinem Zusammenhang mit der Option standen, musste dem Kläger nicht zusätzlich [X.] erteilt werden. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiv denkenden Aktionärs konnte [X.] nur über das verlangt werden, was zur Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich war. Insoweit hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass eine weitergehende [X.] - 10 - kunft bezüglich der [X.]-Option nicht erforderlich gewesen sei, da Ge-genstand des [X.]es vom 30. Dezember 1998 lediglich die [X.] des Vorstands war, das Grundkapital zur Erfüllung einer Mehrzutei-lungsoption zu erhöhen. Daher spielte auch die zwischenzeitliche Entwicklung nach dem Zeitpunkt des [X.] - wie etwa das [X.] in Ausübung der ihm erteilten Ermächtigung - für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des [X.] keine entscheidende Rolle. Solche weitergehenden Informationen waren allenfalls für ein Vorgehen gegen das Handeln des Vorstandes von Bedeutung, das jedoch in der [X.] vom 4. Juni 2002, die allein den [X.] betraf, nicht zu beurteilen war. 19 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch die von den Klägern behauptete Verletzung von Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 7 [X.] als nicht hinreichend dargelegt angesehen. Die insoweit darlegungs- und [X.] haben im ersten Rechtszug im Wesentlichen lediglich pauschal vorgetragen, dass "die Großaktionäre" der [X.]n ihren Pflichten aus §§ 20 [X.], 21 WpHG nicht nachgekommen seien, die von "den meldepflichtigen Aktionären" gehaltenen Aktien hätten sich nicht in den nach [X.] und WpHG erforderlichen Mitteilungen widergespiegelt. Hieraus ergab sich aber nicht mit der notwendigen Klarheit, dass der Anteil eines be-stimmten Aktionärs der [X.]n einen der Schwellenwerte über- oder unter-schritten hätte, die Meldepflichten nach §§ 20 [X.], 21 WpHG auszulösen im-stande gewesen wären. Zwar haben die Kläger - was die Revisionsbegründung nicht einmal konkret anspricht - in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der [X.]n [X.]und die [X.]

T.

GmbH ihren Meldepflichten erst im November 2002 nachgekommen seien. Auch daraus ist aber nicht eindeutig auf die Verletzung einer hier etwa [X.] - 11 - ten Meldepflicht zu schließen, weil die Kläger nicht dargetan haben, welche [X.] an der [X.]n der Aufsichtsratsvorsitzende [X.] und die [X.] T. GmbH in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Hauptversamm-lung vom 4. Juni 2002 gehalten haben. Die Mitteilung vom November 2002 [X.] - worauf die [X.] in ihrer Revisionserwiderung unwidersprochen [X.] hat - die Einbringung von Senator-Aktien [X.] s in die [X.] T.

GmbH im Oktober 2002 - mithin zu einem Zeitpunkt, der nach dem bean-standeten [X.] liegt. B. Hilfsantrag Soweit sich die von den Klägern unbeschränkt eingelegte Revision ge-gen die Zurückweisung ihrer Berufung hinsichtlich ihres in erster Instanz als unzulässig abgewiesenen [X.] zur Ausübung des genehmigten [X.]itals durch den Vorstand richtet, ist sie mangels der erforderlichen Angabe von [X.] unzulässig (§§ 552, 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). 21 Die Revisionsbegründungschrift enthält zwar eingangs den uneinge-schränkten - und damit sowohl auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag be-zogenen - formalisierten Revisionsantrag (§ 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), "das ange-fochtene [X.]eil aufzuheben, nach den Schlussanträgen der Kläger in der Beru-fungsinstanz zu erkennen, hilfsweise die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen". Die darüber hinaus erforderlichen Revisionsgründe (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) beziehen sich jedoch ausschließlich auf die mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anfechtung des [X.]. Zu dem das [X.] betreffenden, hilfs-weise verfolgten Feststellungsbegehren, das einen selbständigen Streitgegen-stand darstellt, fehlt hingegen jegliche Angabe von [X.] im Sinne der erforderlichen bestimmten Bezeichnung der Umstände, aus denen sich eine 22 - 12 - Rechtsverletzung durch die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens als unzu-lässig ergeben soll. [X.][X.]

[X.]

Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt [X.]. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.01.2003 - 90 [X.]/02 - [X.], Entscheidung vom 16.11.2006 - 23 U 55/03 -