Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.12.2012, Az. I ZR 23/11

Die Beklagte ist die [X.] ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Der Kläger betreibt als Einzelkaufmann zwei Musikverlage. Er ist unter der Firmierung seiner Verlage ordentliches Mitglied der [X.] und hat dieser aufgrund eines Berechtigungsvertrags die Nutzungsrechte an den von ihm verlegten Musikwerken zur Auswertung eingeräumt.

Die Beklagte verteilt die Einnahmen aus der Auswertung der ihr eingeräumten Rechte an ihre Mitglieder auf der Grundlage eines [X.]. Der Verteilungsplan wird von der Mitgliederversammlung der [X.] beschlossen und ist Bestandteil des Berechtigungsvertrags.

Abschnitt [X.] Ziff. 4 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan für das [X.] (Verteilungsplan A) in der seit dem 28. Juli 2006 geltenden Fassung ([X.] [2006]) lautet:

Diese Bestimmung ersetzt die bis zum 28. Juli 2006 geltende Regelung des [X.] Ziff. 4 [X.] (2003), die wie folgt lautete:

Die Beklagte schloss unter Bezugnahme auf die vorstehenden Regelungen des [X.] vom Kläger eingereichte Programme teilweise von der Verrechnung aus oder stellte sie teilweise von der Verrechnung zurück. Dabei handelte es sich um Programme von [X.] in Hotels, Cafés und Restaurants aus den Jahren 2004 und 2005. Sämtliche Programme enthielten vom Kläger verlegte Werke. Zum Teil waren die Komponisten dieser Werke auch als Musikleiter der Aufführungen (Interpreten) genannt.

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Belang, begehrt der Kläger die Feststellung, dass Abschnitt [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) und Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 2 und 3 [X.] (2003) unwirksam sind. Er ist der Ansicht, diese Klauseln benachteiligten die Wahrnehmungsberechtigten als Vertragspartner der [X.] entgegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen und stünden im Widerspruch zu § 6 Abs. 1, § 7 Satz 1 UrhWG.

Das [X.] hat den Feststellungsantrag abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit von Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] (2006) festgestellt und das weitergehende Rechtsmittel des [X.] gegen die Abweisung des Feststellungsantrags zurückgewiesen.

Der Kläger verfolgt mit seiner vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, sein Feststellungsbegehren in vollem Umfang weiter. Mit ihrer Anschlussrevision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit dieses den Feststellungsantrag insgesamt abgewiesen hat.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] (2006) sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 [X.] unwirksam. Die Regelung schränke das wesentliche Recht der Berechtigten auf Ausschüttung so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet sei. Die Beklagte dürfe Programme nur dann von der Verrechnung ausschließen, wenn diese unrichtig seien. Das sei aber bei Programmen, die ohne sachlichen Grund die Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthielten, nicht der Fall. Die übrigen Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) seien hingegen wirksam. Soweit der Kläger die Unwirksamkeit der außer [X.] getretenen Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 2 und 3 [X.] (2003) geltend mache, sei die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

B. Die Revision des [X.] hat teilweise Erfolg. Die [X.] der [X.] ist unbegründet. Die Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 [X.] (2006) sind weder nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam (dazu I) noch verstoßen sie gegen § 6 Abs. 1, § 7 Satz 1 UrhWG (dazu II). Dagegen sind beide Sätze der Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 [X.] (2006) nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig (dazu [X.]). Soweit der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit von Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 2 und 3 [X.] (2003) begehrt, ist die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig (dazu [X.]).

I. Die Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 [X.] (2006) sind nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Ausführungsbestimmungen zum [X.] einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. [X.] unterliegen.

a) Bei den Regelungen des [X.] handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.], [X.], 332, 334 = [X.], 442 - Klausurerfordernis; Urteil vom 18. Dezember 2008 - [X.], [X.], 395 Rn. 23 - Klingeltöne für Mobiltelefone). Der Verteilungsplan ist Bestandteil des [X.] (§ 6 Buchst. a des [X.]). Die Bestimmungen des [X.] einschließlich seiner Ausführungsbestimmungen sind daher gleichfalls Allgemeine Geschäftsbedingungen.

b) Die auch im Vereinsrecht anwendbare Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.], wonach die §§ 307 ff. [X.] unter anderem bei [X.] auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts keine Anwendung finden, steht einer Inhaltskontrolle nicht entgegen. Die sich aus dem Berechtigungsvertrag ergebenden Rechtsbeziehungen, die die Einräumung von Nutzungsrechten an die Beklagte und die Teilhabe an den Erlösen betreffen, sind nicht körperschaftsrechtlicher Natur, sondern dem individualrechtlichen Bereich zuzurechnen. Sie regeln - auch im Verhältnis zu vereinsrechtlichen Mitgliedern der [X.] - nicht das mitgliedschaftliche Verhältnis, sondern die schuldrechtliche treuhänderische Beziehung ([X.], Urteil vom 19. Mai 2005 - [X.], [X.]Z 163, 119, 127 f. - [X.]; [X.], [X.], 395 Rn. 40 - Klingeltöne für Mobiltelefone).

Deshalb ist bei der Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 307 ff. [X.] entgegen der Auffassung der [X.] nicht danach zu unterscheiden, ob es sich bei dem Vertragspartner der [X.] um ein ordentliches, außerordentliches oder angeschlossenes Mitglied der [X.] handelt. Auf den vereinsrechtlichen Status der Berechtigten kommt es nicht an, weil sich die rechtlichen Wirkungen des [X.] - ungeachtet der bei ordentlichen Mitgliedern durch das Vereinsrecht gewährten Möglichkeit der Einflussnahme auf dessen Gestaltung - für sämtliche Mitglieder gleichermaßen allein aus dem Berechtigungsvertrag ergeben (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1997 - [X.] ZR 220/96, [X.]Z 136, 394, 398 f. zu den Versicherungsbedingungen eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit; [X.], [X.] des [X.], 2004, S. 33).

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 [X.] (2006) nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam sind.

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwen[X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Die Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 [X.] (2006) führen nicht zu einer solchen unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartner der [X.].

b) Die Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 1 [X.] (2006) benachteiligt die Berechtigten nicht unangemessen. Satz 1 dieser Bestimmung erschöpft sich in der zutreffenden Feststellung, dass die Beklagte nach der Rechtsprechung als Treuhänderin aller Mitglieder verpflichtet ist, der missbräuchlichen Ausnutzung des [X.] entgegenzuwirken (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 2003 - [X.], [X.], 767, 768 f. = WRP 2004, 1184 - Verteilung des Vergütungsaufkommens). Satz 2 dieser Regelung weist lediglich darauf hin, dass die nachfolgenden Vorschriften diesem Zweck dienen. Absatz 1 des Abschnitts [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) hat damit, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, keinen eigenen Regelungsgehalt, sondern ist lediglich eine Art Präambel oder ein Programmsatz, der bei der Auslegung der nachfolgenden Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) zu berücksichtigen ist. Die Bestimmung schränkt mithin keine Rechte oder Pflichten ein, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Bestimmung unklar oder unverständlich ist, weil sie unbestimmte und daher auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe enthält.

c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Bestimmung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 2 [X.] (2006), wonach Programme, die den Tatsachen nicht entsprechen, von der Verrechnung ausgeschlossen sind, schaffe einen Freiraum für Entscheidungen, die gegen das Willkürverbot und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen könnten. Sie ermögliche nämlich schon bei Unrichtigkeit eines unwesentlichen Bestandteils oder Begleitumstands eines Programms (wie etwa bei Angabe einer falschen Uhrzeit) den Ausschluss sämtlicher Musikfolgen eines Geschäftsjahres. Die Regelung ist - wie auch die übrigen Bestimmungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) - im Lichte des ersten Absatzes auszulegen (vgl. Rn. 18). Danach dient sie dem Zweck, einer missbräuchlichen Ausnutzung des [X.] entgegenzuwirken. Bei diesem Verständnis können Unrichtigkeiten eines Programms, die (wie etwa die Angabe einer falschen Uhrzeit) für den Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen ohne Bedeutung sind, nicht dazu führen, dass dieses Programm von der Verrechnung ausgeschlossen ist.

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 4 [X.] (2006) stelle keine unangemessene oder willkürliche Benachteiligung der Berechtigten dar. Die Revision hat diese Beurteilung hingenommen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

e) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die in Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 5 [X.] (2006) aufgestellten [X.] seien unangemessen und willkürlich.

aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist es nicht unangemessen oder willkürlich, dass die Beklagte bereits dann, wenn ein von einem Veranstalter oder (ausnahmsweise) von einem Bezugsberechtigten (vgl. Abschnitt [X.] [X.] [2006]) eingereichtes Programm nicht den Tatsachen entspricht oder begründete Zweifel an der Richtigkeit wesentlicher Programmbestandteile bestehen, gemäß Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 [X.] (2006) berechtigt ist, sämtliche Programme dieses Veranstalters oder Bezugsberechtigten bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der Verrechnung eines Geschäftsjahres zurückzustellen. Eine Verwertungsgesellschaft ist aufgrund der treuhänderischen Bindung im Interesse aller Berechtigten gehalten, das Vergütungsaufkommen möglichst leistungsgerecht auszuschütten ([X.]Z 163, 119, 133 - [X.]). Sie ist daher im Interesse der anderen Berechtigten gehalten, unzureichend belegte Meldungen zurückzuweisen und gegebenenfalls auf einem vollen Nachweis der Voraussetzungen des Anspruchs auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen zu bestehen (vgl. [X.], [X.], 767, 768 f. - Verteilung des Vergütungsaufkommens). Die Beklagte muss von einem Veranstalter oder Bezugsberechtigten danach zwar nicht den Nachweis der Richtigkeit eingereichter Programme fordern, solange keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Programme unrichtig sein könnten. Macht ein Veranstalter oder [X.] jedoch in einem Programm unrichtige Angaben, darf die Beklagte darin einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür sehen, dass er auch in den übrigen Programmen unrichtige Angaben gemacht haben könnte. Es ist daher nicht unangemessen oder willkürlich, wenn die Beklagte sich für solche Fälle das Recht einräumen lässt, auch die übrigen von diesem Veranstalter oder Bezugsberechtigten eingereichten Programme bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der Verrechnung eines Geschäftsjahres zurückzustellen.

bb) Es ist ferner sachlich gerechtfertigt, dass der Veranstalter oder Bezugsberechtigte nach Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 [X.] (2006) die Beweislast für die Richtigkeit des Programms trägt und nicht etwa die Beklagte die Beweislast für dessen Unrichtigkeit. Die in den Programmen genannten [X.] liegen im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Veranstalters oder Bezugsberechtigten, der das Programm bei der [X.] eingereicht hat. Dagegen hat die Beklagte von diesen [X.] keine Kenntnis, wenn sie nicht ausnahmsweise eine Kontrolle durchgeführt hat.

cc) Die Regelung in Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 5 Satz 4 [X.] (2006), wonach die Beklagte den Veranstalter bzw. den Bezugsberechtigten bis zum Abrechnungstermin von der Zurückstellung benachrichtigt und ihn auffordert, den Nachweis zu erbringen, ist ebenfalls nicht unangemessen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dem Veranstalter oder Bezugsberechtigten sei aufgrund der „Flüchtigkeit“ von Musikaufführungen eine Beweisführung aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich, wenn die Beklagte ihm ihre Zweifel an der Richtigkeit des Programms erst mehrere Monate nach der Veranstaltung mitteile. Der Veranstalter oder Bezugsberechtigte muss damit rechnen, dass die Beklagte einen Nachweis der Richtigkeit des eingereichten Programms fordert. Er kann daher entsprechende Vorsorge treffen und geeignete Beweismittel sichern.

dd) Die in Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 5 [X.] (2006) aufgestellten [X.] führen auch nicht dazu, dass die Bezugsberechtigten unerfüllbaren Anforderungen an den Nachweis ihres Vergütungsanspruchs ausgesetzt sind.

Die Berechtigten, die nach allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen tragen (vgl. [X.], [X.], 332, 334 - Klausurerfordernis), sind durch diese Regelung nicht daran gehindert, wegen [X.], die in von der Verrechnung zurückgestellten oder ausgeschlossenen Programmen genannt sind, einen Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen geltend zu machen und das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen anderweitig nachzuweisen.

Die Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 5 [X.] (2006) bestimmt nicht, dass der Anspruch der Berechtigten auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen wegen [X.], die in von der Verrechnung zurückgestellten oder ausgeschlossenen Programmen genannt sind, ausgeschlossen ist; sie regelt vielmehr allein, dass die Beklagte unrichtige oder zweifelhafte Programme bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der Verrechnung zurückstellen und im Falle eines Fehlens dieses Nachweises von der Verrechnung ausschließen darf.

Die Zurückstellung oder der Ausschluss des Programms von der Verrechnung führt lediglich dazu, dass die vereinfachte Form des außergerichtlichen Nachweises von - für den Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen bedeutsamen - Werknutzungen durch den Berechtigten gegenüber der [X.] ausgeschlossen ist. Nach diesem vereinfachten Verfahren genügt zum Nachweis von [X.] grundsätzlich, dass der Veranstalter oder (ausnahmsweise) ein [X.] das Programm einreicht, aus dem sich die aufgeführte Musikfolge ergibt (vgl. Abschnitt [X.] [X.] [2006]).

Nicht ausgeschlossen ist damit, dass [X.] auf andere Weise nachgewiesen werden. Das ergibt sich aus Abschnitt V Ziff. 1 [X.] (2006). Danach sind die bei der [X.] eingegangenen verwertbaren Programme nur eine Möglichkeit des Nachweises für die Aufführung eines Werkes. Darüber hinaus kann der Nachweis nach dieser Bestimmung durch Angaben über abgehaltene Aufführungen geführt werden. Die Möglichkeit, Aufführungen auf diese Weise zu belegen, besteht entgegen der Auffassung des [X.] nicht nur für zurückgestellte, sondern auch für ausgeschlossene Programme. Der Bestimmung des Abschnitts V Ziff. 1 [X.] (2006) lässt sich keine Einschränkung auf zurückgestellte Programme entnehmen.

Bei dem Nachweis durch Angaben über abgehaltene Aufführungen muss es sich zwar im Interesse einer wirksamen Verwaltung der wahrgenommenen Rechte um eine Ausnahme von der Regel handeln, dass Aufführungszahlen in einem vereinfachten Verfahren anhand eingereichter Programme ermittelt werden. Auf eine formlose Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen ist die Verwertungsgesellschaft jedoch weder beschränkt noch angewiesen. Sie kann vom Anspruchsteller vielmehr auch andere Nachweise verlangen und ihn sogar auf den Rechtsweg und die Beweisführung in einem Gerichtsverfahren verweisen, wenn sie begründete, nicht ausgeräumte Zweifel daran hat, dass die notwendigen Voraussetzungen vorliegen (vgl. [X.], [X.], 332, 334 - Klausurerfordernis).

Den Berechtigten werden damit entgegen der Ansicht des [X.] keine unerfüllbaren Anforderungen an die Darlegung und den Nachweis der Voraussetzungen ihres Vergütungsanspruchs auferlegt. Für die Berechtigten mag es schwierig sein, längere [X.] nach der behaupteten Aufführung die Richtigkeit der im eingereichten Programm gemachten Angaben nachzuweisen. Das rechtfertigt es aber nicht, die Darlegungs- und Beweislast vom Berechtigten auf die Beklagte zu verlagern. Die Beklagte weist zudem zutreffend darauf hin, dass ein Berechtigter die Angaben in einem von der Verrechnung zurückgestellten oder ausgeschlossenen Programm verwerten kann, um die Aufführung eines von ihm komponierten oder verlegten [X.] nachzuweisen. Insbesondere kann er die Personen als Zeugen benennen, die nach seiner Darstellung bei einer Aufführung als Veranstalter und Darbietende ([X.]) mitgewirkt haben. Den Zeugen kann die Aufstellung der aufgeführten Werke im Programm als Gedächtnisstütze dienen.

II. Da die Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) - wie dargelegt - weder unangemessen noch willkürlich sind, verstoßen sie weder gegen die Verpflichtung der [X.], die Rechte der Berechtigten zu angemessenen Bedingungen wahrzunehmen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 UrhWG), noch führen sie zu einer willkürlichen Verteilung des Vergütungsaufkommens (§ 7 Satz 1 UrhWG). Es kann daher offenbleiben, ob ein Verstoß von Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 UrhWG oder § 7 Satz 1 UrhWG gemäß § 134 [X.] zu deren Unwirksamkeit führt (vgl. [X.], [X.] des [X.], 2004, S. 77 f. und [X.] f.; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.], Recht und Praxis der [X.], 2. Aufl., Kapitel 9 Rn. 84) oder allenfalls gemäß § 19 Abs. 1 UrhWG von der Aufsichtsbehörde beanstandet werden kann (vgl. zu § 7 Satz 3 UrhWG, [X.]Z 163, 119, 129 - [X.]).

[X.]. Die Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 [X.] (2006) ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] nichtig.

1. Die Bestimmung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] (2006) benachteiligt die Vertragspartner der [X.] unangemessen, weil sie nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]). Nach dieser Bestimmung sind Programme, die den Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthalten, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist, von der Verrechnung insoweit ausgeschlossen, als sie auf dem zu beanstandenden Tatbestand beruhen.

a) Der Verwender ist nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in Allgemeinen Geschäftsbedingungen klar, einfach und präzise darzustellen. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 20. Juli 2005 - V[X.] ZR 121/04, [X.]Z 164, 11, 16 mwN; Urteil vom 31. Mai 2012 - [X.], [X.], 1031 Rn. 34 = [X.], 1107 - Honorarbedingungen Freie Journalisten).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] (2006) unwirksam.

Es kann offenbleiben, ob bereits die erste Voraussetzung für den Ausschluss eines Programms von der Verrechnung - die „auffallend häufige“ Nennung des Namens einzelner [X.] im Programm - nicht hinreichend bestimmt ist und der [X.] einen ungerechtfertigten Beurteilungsspielraum eröffnet. Jedenfalls die zweite Voraussetzung - das Fehlen eines „sachlichen Grundes“ für die auffallend häufige Nennung einzelner [X.] - ist unklar. Das ergibt sich bereits daraus, dass diese Tatbestandvoraussetzung sogar von der [X.] selbst in ganz unterschiedlicher Weise verstanden wird.

In den Vorinstanzen hatte die Beklagte noch die Ansicht vertreten, die Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] (2006) erfasse Programme, bei denen zwar die in den Programmen angegebenen Werke tatsächlich aufgeführt worden seien - mit der Folge, dass diese Programme insoweit (an[X.] als die von Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 2 [X.] [2006] erfassten Programme) den Tatsachen entsprechen , in denen jedoch der Name einzelner [X.] auffallend häufig genannt sei. Für eine auffallend häufige Aufführung der Werke einzelner [X.] gebe es keinen sachlichen Grund, wenn dafür keine Nachfrage des Publikums bestehe und die Aufführung allein dem Zweck diene, den Bezugsberechtigten einen Anspruch gegen die Beklagte auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen zu verschaffen, der den Vergütungsanspruch der [X.] gegen die Veranstalter übersteigt. Ein derartiger Missbrauch des [X.] komme insbesondere bei einer auffällig häufigen Aufführung der Werke von Berechtigten in Betracht, die mit den Veranstaltern persönlich oder wirtschaftlich identisch oder verbunden seien.

In der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz hat die Beklagte dagegen die Auffassung vertreten, die Regelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 [X.] (2006) erfasse Programme mit Werken, die tatsächlich nicht aufgeführt worden seien - mit der Folge, dass diese Programme insoweit (ebenso wie die von Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 2 [X.] [2006] erfassten Programme) - den Tatsachen nicht entsprechen. Die auffallend häufige Nennung des Namens einzelner [X.] begründe nach dieser Bestimmung den Verdacht, dass die Werke dieser Bezugsberechtigten tatsächlich nicht aufgeführt worden seien. Soweit die Werke nicht aufgeführt worden seien, sei im Sinne dieser Regelung kein sachlicher Grund für die auffallend häufige Nennung des Namens dieser Bezugsberechtigten gegeben.

Es ist danach bereits nach dem eigenen Vorbringen der [X.] unklar, ob mit dem Passus „ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist“, gemeint ist, dass ein sachlicher Grund für die auffallend häufige Nennung des Namens einzelner [X.] in Programmen dann fehlt, wenn für die Aufführung ihrer Werke keine Nachfrage des Publikums bestand, oder ob damit gemeint ist, ein sachlicher Grund fehlt, wenn ihre Werke überhaupt nicht aufgeführt worden sind. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] (2006) sind demnach so ungenau beschrieben, dass für die Beklagte ein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht.

2. Die Bestimmung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 2 [X.] (2006) kann danach gleichfalls nicht als wirksam angesehen werden. Nach dieser Regelung werden „diese Programme“ - also Programme, die im Sinne von Satz 1 des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 3 [X.] (2006) den Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthalten, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist - im Zweifel bis zur endgültigen Klärung von der Verrechnung zurückgestellt. Die Revision macht zutreffend geltend, dass Absatz 3 des Abschnitts [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) eine Einheit bildet und Satz 2 dieses Absatzes daher keinen Bestand haben kann, wenn Satz 1 dieses Absatzes unwirksam ist.

[X.]. Soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit der Regelungen des Abschnitts [X.] Ziff. 4 Abs. 2 und 3 [X.] (2003) begehrt, ist die Klage unzulässig. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es an einem Feststellungsinteresse des [X.] fehlt, weil diese Bestimmung durch die Nachfolgeregelung des Abschnitts [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) ersetzt worden und außer [X.] getreten ist. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass bei Wegfall des Abschnitt [X.] Ziff. 4 [X.] (2006) zu befürchten sei, die Beklagte greife - in welcher Form auch immer - auf die alte Regelung zurück. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Form die Beklagte auf eine außer [X.] getretene Regelung zurückgreifen könnte.

C. Danach ist auf die Revision des [X.] das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision des [X.] und der [X.] der [X.] aufzuheben, soweit das Berufungsgericht den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit von Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 3 Satz 2 [X.] (2006) zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist auf die Berufung des [X.] das landgerichtliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs. 3 [X.] (2006) nichtig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 97 Abs. 1 ZPO.