Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2012, Az. I ZR 23/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
23/11
Verkündet am:
5.
Dezember 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Missbrauch des [X.]
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 Bm; [X.] (2006) der [X.] Abschnitt [X.] Ziff.
4 Abs. 3
a)
Die Regelungen eines Berechtigungsvertrags sind als Allgemeine Geschäfts-bedingungen unabhängig davon einer Inhaltskontrolle nach §§
307
ff. [X.] unterworfen, ob es sich bei dem Vertragspartner um ein ordentliches, [X.] oder angeschlossenes Mitglied der Verwertungsgesellschaft handelt.
b)
In den Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan der [X.] für das Aufführungs-
und Senderecht in der seit dem 28. Juni 2006 geltenden Fas-sung
hält die Regelung des Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
3
Programme, die den Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthalten, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist, sind von der Verrechnung insoweit ausgeschlossen, als sie auf dem zu beanstandenden Tatbestand beruhen. Im Zweifel werden diese Programme bis zur endgültigen Klärung von der Verrechnung zurückgestellt.
der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz
1 und 2 [X.] nicht stand.
[X.], Urteil vom 5. Dezember 2012 -
I ZR 23/11 -
KG Berlin

[X.]
-
2
-
Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2012 durch [X.]
Dr.
Bornkamm und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des
[X.] wird
das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 7. Januar 2011 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision des [X.] und der [X.] der [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit von Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz 2 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan der [X.] für das Aufführungs-
und Senderecht in der seit dem 28. Juni 2006 geltenden Fassung zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung des [X.] das Urteil der Zivilkammer 16 des [X.] vom 30. Oktober 2007 abgeändert und Ziffer I
7 des bereits vom Berufungsgericht neu gefassten Tenors des landgerichtlichen Urteils wie folgt nochmals neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass Abschnitt [X.] Ziff. 4 Abs.
3 der Ausfüh-rungsbestimmungen zum Verteilungsplan der [X.] für das Aufführungs-
und Senderecht in der seit dem 28. Juni 2006 gel-tenden Fassung nichtig ist.
Von den Kosten des Verfahrens erster und zweiter
Instanz tragen der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5. Die Kosten des [X.] haben der
Kläger
zu 21/25
und die Beklagte zu 4/25
zu tragen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs-
und [X.] Vervielfältigungsrechte ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen einge-räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Der Kläger betreibt als Einzelkaufmann zwei Musikverlage. Er ist unter der Firmierung sei-ner Verlage ordentliches
Mitglied der [X.]
und hat dieser
aufgrund eines Berechtigungsvertrags
die
Nutzungsrechte an den von ihm verlegten [X.] zur Auswertung eingeräumt.

Die Beklagte verteilt die Einnahmen aus der Auswertung der ihr einge-räumten Rechte an ihre Mitglieder auf der Grundlage eines [X.]. Der Verteilungsplan wird von der Mitgliederversammlung der [X.] be-schlossen und ist Bestandteil des Berechtigungsvertrags.
Abschnitt
[X.] Ziff.
4
der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan
für das Aufführungs-
und Senderecht (Verteilungsplan A) in der seit dem 28.
Juli 2006 geltenden Fassung
([X.]
[2006])
lautet:
Die [X.] ist nach der Rechtsprechung als Treuhänderin aller Mitglieder verpflichtet, der missbräuchlichen Ausnutzung des [X.]. Diesem Zweck dienen
die nachfolgenden Vorschriften.
Von der Verrechnung ausgeschlossen sind Programme, die den Tatsachen nicht entsprechen.
Programme, die den Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthalten, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist, sind von der Verrechnung insoweit ausgeschlossen, als sie auf dem zu beanstandenden Tatbestand beruhen. Im Zweifel werden diese Programme bis zur endgülti-gen Klärung von der Verrechnung zurückgestellt.
In beson[X.] schwerwiegenden Fällen, insbesondere in [X.], findet Abschnitt
[X.] Ziff.
3 c) entsprechende Anwendung.
Soweit ein Programm nicht den Tatsachen entspricht, ist die [X.] berech-tigt, Programme des betroffenen Veranstalters bzw. des nach Abschnitt
[X.] Ziff.
3 b) zur Programmabgabe Befugten von der Verrechnung eines [X.] zurückzustellen, bis der Veranstalter bzw. der Bezugsberechtig-te die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben nachgewiesen hat. [X.] gilt, soweit begründete Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Pro-grammbestandteilen bestehen. Die [X.] benachrichtigt den Veranstalter bzw. Bezugsberechtigten bis zum Abrechnungstermin von der Zurückstel-lung und fordert ihn auf, den Nachweis zu erbringen. Wird dieser nicht in-1
2
3
-
4
-
nerhalb von sechs Monaten nach der Benachrichtigung erbracht, sind die zurückgehaltenen Programme von der Verrechnung ausgeschlossen.

Diese Bestimmung ersetzt die bis zum 28. Juli 2006
geltende
Regelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 [X.]
(2003), die wie folgt lautete:
Von der Verrechnung ausgeschlossen sind Programme, die offensichtlich unrichtig sind.
Programme, die den Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthalten, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist, sind von der Verrechnung insoweit ausgeschlossen, als sie auf dem zu beanstandenden Tatbestand beruhen. Im Zweifel werden diese Programme bis zur endgülti-gen Klärung von der Verrechnung zurückgestellt.
In beson[X.] schwerwiegenden Fällen, insbesondere in [X.], findet Abschnitt
[X.] Ziff.
3 c) entsprechende Anwendung.

Die Beklagte schloss unter Bezugnahme auf die vorstehenden Regelun-gen des [X.] vom Kläger eingereichte Programme
teilweise von der Verrechnung aus oder stellte sie teilweise von der Verrechnung zurück. [X.] handelte es sich um Programme von [X.] in Hotels, Cafés und Restaurants aus den Jahren 2004 und 2005. Sämtliche Programme ent-hielten vom Kläger verlegte Werke.
Zum Teil waren die Komponisten dieser Werke auch als [X.] der Aufführungen (Interpreten) genannt.
Soweit für das Revisionsverfahren noch von Belang,
begehrt der Kläger die Feststellung, dass Abschnitt
[X.] Ziff.
4 [X.]
(2006) und Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
2 und 3 [X.] (2003) unwirksam sind. Er ist der Ansicht, diese Klauseln
benachteiligten die Wahrnehmungsberechtigten als Vertragspartner der [X.] entgegen §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] unangemessen
und stünden im [X.] zu §
6
Abs.
1, § 7 Satz 1
UrhWG.

Das [X.] hat den Feststellungsantrag abgewiesen. Auf die Beru-fung des [X.] hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit von Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz
1 [X.]
(2006)
festgestellt und das weitergehende [X.] des [X.] gegen die Abweisung des
Feststellungsantrags
zurückge-wiesen.
4
5
6
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5
-
Der Kläger verfolgt mit seiner vom Berufungsgericht insoweit zugelasse-nen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, sein
Feststellungs-begehren in vollem Umfang weiter. Mit ihrer [X.], deren Zurück-weisung der Kläger beantragt, erstrebt
die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit dieses den Feststellungsantrag
insgesamt [X.] hat.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz
1 [X.]
(2006) sei nach §
307 Abs.
1
Satz 1, Abs.
2 Nr. 2 [X.] unwirk-sam. Die Regelung schränke das wesentliche Recht der Berechtigten auf [X.] so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet sei. Die Beklagte dürfe Programme nur dann von der Verrechnung ausschließen, wenn diese
unrichtig seien. Das sei aber bei Programmen, die ohne sachlichen Grund die Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthielten, nicht der Fall. Die übrigen Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 [X.]
(2006) seien hin-gegen wirksam. Soweit der Kläger die Unwirksamkeit der außer [X.] getrete-nen Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
2 und 3 [X.] (2003) geltend mache, sei die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig.
B. Die Revision des [X.] hat
teilweise
Erfolg. Die [X.] der [X.] ist unbegründet. Die Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
1, 2, 4 und 5 [X.] (2006) sind
weder nach
§
307 Abs.
1
Satz 1
[X.] unwirksam (dazu I) noch verstoßen sie gegen §
6
Abs.
1, § 7 Satz 1 UrhWG
(dazu II). [X.] sind beide Sätze der
Regelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 [X.] (2006) nach §
307 Abs.
1 Satz 1 [X.] nichtig (dazu [X.]). Soweit der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit von Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
2 und 3 [X.] (2003) begehrt, ist die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig (dazu [X.]).
I. Die Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
1, 2, 4 und 5 [X.] (2006) sind
nicht nach
§
307 Abs.
1
Satz 1
[X.]
unwirksam.
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-
6
-
1.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan A
einer Inhaltskontrolle nach §§
307 ff. [X.] unterliegen.
a) Bei den Regelungen des Berechtigungsvertrags
handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2001
-
I [X.], [X.], 332, 334 = [X.], 442 -
Klausurerfordernis; Ur-teil vom 18. Dezember 2008 -
I [X.], [X.], 395 Rn.
23 -
Klingeltöne für Mobiltelefone). Der Verteilungsplan ist Bestandteil des [X.] (§ 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrags). Die Bestimmungen
des [X.] einschließlich seiner Ausführungsbestimmungen sind daher [X.].
b) Die auch im Vereinsrecht anwendbare Bereichsausnahme des § 310 Abs.
4 Satz
1 [X.], wonach die §§ 307 ff. [X.] unter anderem bei [X.] auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts keine Anwendung finden, steht einer
Inhaltskontrolle nicht entgegen. Die sich aus dem Berechtigungsvertrag erge-benden Rechtsbeziehungen, die
die Einräumung von Nutzungsrechten an die Beklagte und die Teilhabe an den Erlösen
betreffen, sind nicht körperschafts-rechtlicher Natur, sondern dem individualrechtlichen Bereich zuzurechnen. Sie regeln -
auch im Verhältnis zu vereinsrechtlichen Mitgliedern der [X.] -
nicht das mitgliedschaftliche Verhältnis, sondern die schuldrechtliche treuhän-derische Beziehung ([X.], Urteil vom 19. Mai 2005 -
I [X.], [X.]Z 163, 119, 127 f. -
PRO-Verfahren; [X.], [X.], 395 Rn.
40 -
Klingeltöne für Mobiltelefone).
Deshalb ist bei der Frage nach der Anwendbarkeit der §§
307
ff. [X.] entgegen der Auffassung der [X.]
nicht danach zu unterscheiden, ob es sich bei dem Vertragspartner der [X.] um ein ordentliches, außerordentli-ches oder angeschlossenes Mitglied der [X.] handelt. Auf den vereins-rechtlichen Status der Berechtigten kommt es nicht an, weil sich die rechtlichen Wirkungen des Berechtigungsvertrags -
ungeachtet
der bei ordentlichen [X.] durch das Vereinsrecht gewährten Möglichkeit der Einflussnahme auf 12
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-
dessen
Gestaltung -
für sämtliche
Mitglieder gleichermaßen allein aus dem [X.] ergeben (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1997

[X.]
ZR
220/96, [X.]Z 136, 394, 398 f. zu den Versicherungsbedingungen ei-nes Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit; [X.], [X.] des [X.], 2004, [X.]).
2.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Regelun-gen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
1, 2,
4 und 5 [X.] (2006) nicht
nach
§
307 Abs.
1
Satz 1
[X.] unwirksam sind.
a) Nach §
307 Abs.
1 Satz 1 [X.] sind [X.] unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwen[X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß § 307
Abs.
2 Nr. 2 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzu-nehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Eine
unangemessene Benachteiligung kann sich nach § 307 Abs.
1 Satz 2 [X.] auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Die Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
1, 2, 4 und 5 [X.] (2006) führen nicht zu einer solchen unangemessenen Be-nachteiligung der
Vertragspartner
der [X.].
b) Die Regelung
des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
1 [X.] (2006) benach-teiligt
die Berechtigten nicht unangemessen. Satz 1 dieser Bestimmung er-schöpft sich in der zutreffenden Feststellung, dass die
Beklagte nach der Rechtsprechung als Treuhänderin aller Mitglieder verpflichtet ist, der miss-bräuchlichen Ausnutzung des [X.] entgegenzuwirken
(vgl. [X.], Urteil vom 4. März 2003 -
I [X.], [X.], 767, 768 f. = WRP 2004, 1184 -
Verteilung des Vergütungsaufkommens). Satz 2 dieser Regelung weist lediglich darauf hin, dass die nachfolgenden Vorschriften diesem Zweck dienen. Absatz
1 des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 [X.] (2006) hat
damit, wie das Berufungs-gericht mit Recht angenommen hat, keinen eigenen Regelungsgehalt, sondern ist lediglich
eine Art Präambel oder ein Programmsatz, der bei der Auslegung 16
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18
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8
-
der nachfolgenden Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 [X.] (2006) zu [X.] ist. Die Bestimmung schränkt mithin keine Rechte oder Pflichten
ein, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Bestimmung unklar oder unverständlich
ist, weil
sie unbe-stimmte und daher auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe enthält.
c) Die Revision macht ohne Erfolg
geltend, die Bestimmung des Ab-schnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
2 [X.] (2006), wonach Programme, die den Tatsachen nicht entsprechen, von der Verrechnung ausgeschlossen sind, schaffe einen Freiraum für Entscheidungen, die gegen das Willkürverbot und den Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit verstoßen könnten. Sie ermögliche nämlich schon bei Unrichtigkeit eines unwesentlichen Bestandteils oder Begleitumstands eines Programms (wie etwa bei Angabe einer falschen Uhrzeit) den
Ausschluss sämt-licher Musikfolgen eines Geschäftsjahres. Die Regelung ist
-
wie auch die übri-gen Bestimmungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 [X.] (2006)
-
im Lichte des [X.] Absatzes auszulegen
(vgl.
Rn.
18). Danach dient sie dem Zweck, einer missbräuchlichen Ausnutzung des [X.] entgegenzuwirken. Bei [X.] Verständnis können Unrichtigkeiten
eines Programms, die (wie etwa die Angabe einer falschen Uhrzeit) für den Anspruch auf Beteiligung am Vergü-tungsaufkommen ohne Bedeutung sind, nicht dazu führen, dass dieses
Pro-gramm von der Verrechnung ausgeschlossen ist.
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Regelung des Ab-schnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
4 [X.] (2006) stelle keine unangemessene oder will-kürliche Benachteiligung der Berechtigten dar. Die Revision hat diese
Beurtei-lung hingenommen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
e) Die
Revision macht ohne Erfolg geltend, die in Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
5 [X.] (2006) aufgestellten [X.] seien unangemessen und willkürlich.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist
es nicht unangemessen oder willkürlich, dass die Beklagte bereits dann, wenn ein von einem Veranstal-19
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-
9
-
ter oder (ausnahmsweise) von einem Bezugsberechtigten (vgl. Abschnitt
[X.] [X.] [2006]) eingereichtes Programm nicht den Tatsachen entspricht oder [X.] Zweifel an der Richtigkeit wesentlicher
Programmbestandteile beste-hen, gemäß Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
5 Satz 1 und 2 [X.] (2006) berechtigt ist, sämtliche Programme dieses Veranstalters oder Bezugsberechtigten bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der Verrechnung eines Geschäftsjahres zurückzustellen. Eine Verwertungsgesellschaft ist [X.] der treuhänderischen Bindung im Interesse aller Berechtigten gehalten, das Vergütungsaufkommen möglichst leistungsgerecht auszuschütten ([X.]Z 163, 119, 133
-
PRO-Verfahren). Sie ist
daher im Interesse der anderen Be-rechtigten gehalten, unzureichend belegte Meldungen zurückzuweisen und ge-gebenenfalls auf einem vollen Nachweis der Voraussetzungen des Anspruchs auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen zu bestehen (vgl. [X.], [X.], 767, 768 f. -
Verteilung des Vergütungsaufkommens). Die Beklagte muss von einem Veranstalter oder Bezugsberechtigten danach zwar nicht den [X.] eingereichter
Programme fordern, solange keine Anhalts-punkte dafür bestehen, dass die
Programme unrichtig sein könnten. Macht ein Veranstalter oder [X.] jedoch in einem Programm unrichtige Angaben, darf die Beklagte darin einen hinreichenden
Anhaltspunkt dafür
se-hen, dass er auch in den übrigen Programmen unrichtige Angaben gemacht haben könnte. Es ist daher nicht unangemessen
oder willkürlich, wenn
die [X.] sich für solche Fälle
das Recht einräumen lässt,
auch die übrigen von diesem Veranstalter oder Bezugsberechtigten eingereichten Programme bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der [X.] eines Geschäftsjahres zurückzustellen.

[X.]) Es ist ferner
sachlich gerechtfertigt, dass der Veranstalter oder [X.] nach Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
5
Satz 1 und 2 [X.] (2006) die Beweislast für die Richtigkeit des Programms trägt
und nicht etwa die Beklagte die Beweislast für dessen Unrichtigkeit. Die in den Programmen genannten [X.] liegen im Wahrnehmungs-
und Verantwortungsbereich des Veranstalters oder Bezugsberechtigten, der das Programm bei der [X.] 23
-
10
-
eingereicht hat. Dagegen hat die Beklagte von diesen [X.] keine Kenntnis, wenn sie nicht ausnahmsweise eine Kontrolle durchgeführt hat.
[X.]) Die Regelung in Abschnitt
[X.]
Ziff.
4 Abs.
5 Satz 4 [X.] (2006), [X.] die Beklagte den Veranstalter bzw. den Bezugsberechtigten bis zum [X.] von der Zurückstellung benachrichtigt und ihn auffordert, den Nachweis zu erbringen, ist ebenfalls nicht unangemessen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dem
Veranstalter oder Bezugsberechtigten sei aufgrund der eine Beweisführung aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich, wenn die Beklagte ihm ihre Zweifel an der Rich-tigkeit des Programms erst mehrere Monate nach der Veranstaltung mitteile. Der Veranstalter oder Bezugsberechtigte muss damit rechnen, dass die [X.] einen Nachweis der Richtigkeit des eingereichten Programms fordert. Er
kann daher entsprechende Vorsorge treffen und geeignete Beweismittel si-chern.
[X.]) Die in Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
5 [X.] (2006) aufgestellten [X.] führen auch nicht dazu, dass die Bezugsberechtigten unerfüllba-ren Anforderungen an den Nachweis ihres Vergütungsanspruchs ausgesetzt sind.

Die Berechtigten, die nach allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs-
und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen tragen (vgl. [X.], [X.], 332, 334 -
Klausurerfordernis), sind durch diese Regelung nicht daran gehindert, wegen [X.], die in von der Verrechnung zurückgestell-ten oder ausgeschlossenen Programmen genannt sind, einen Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen geltend zu machen und das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen anderweitig nachzuweisen.
Die Regelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
5 [X.] (2006) bestimmt nicht, dass der Anspruch der Berechtigten auf Beteiligung am [X.] wegen [X.], die in von der Verrechnung zurückgestell-24
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27
-
11
-
ten oder ausgeschlossenen Programmen genannt sind, ausgeschlossen ist; sie regelt vielmehr allein, dass die Beklagte unrichtige oder zweifelhafte Program-me bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der Verrechnung zurückstellen und im Falle eines Fehlens dieses Nachweises von der Verrechnung ausschließen darf.
Die Zurückstellung oder der Ausschluss des Programms von der [X.] führt lediglich dazu, dass
die vereinfachte Form des außergerichtli-chen Nachweises von -
für den Anspruch auf Beteiligung am [X.] bedeutsamen -
Werknutzungen durch den Berechtigten gegenüber der [X.]
ausgeschlossen ist. Nach diesem vereinfachten Verfahren
ge-nügt zum Nachweis von [X.] grundsätzlich, dass der Veranstalter oder (ausnahmsweise) ein [X.] das Programm
einreicht, aus dem sich die aufgeführte Musikfolge ergibt (vgl. Abschnitt
[X.] [X.] [2006]).
Nicht ausgeschlossen ist damit, dass [X.] auf andere Wei-se
nachgewiesen
werden. Das ergibt sich aus Abschnitt
V
Ziff.
1 [X.] (2006). Danach sind die bei der [X.] eingegangenen verwertbaren Programme nur eine Möglichkeit des Nachweises für die Aufführung eines Werkes. Darüber hinaus kann der Nachweis nach dieser Bestimmung durch Angaben über abge-haltene Aufführungen geführt werden. Die Möglichkeit, Aufführungen auf diese Weise zu belegen, besteht entgegen der Auffassung des [X.] nicht nur für zurückgestellte, sondern auch für ausgeschlossene Programme. Der Bestim-mung des Abschnitts
V Ziff.
1 [X.] (2006) lässt sich keine Einschränkung auf zurückgestellte Programme entnehmen.
Bei dem Nachweis durch Angaben über abgehaltene Aufführungen muss es sich zwar im Interesse einer wirksamen
Verwaltung der wahrgenommenen Rechte um eine Ausnahme von der Regel handeln, dass Aufführungszahlen in einem vereinfachten Verfahren anhand eingereichter Programme ermittelt wer-den. Auf eine formlose Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen ist die [X.] jedoch weder beschränkt noch angewiesen. Sie kann vom Anspruchsteller vielmehr auch andere Nachweise verlangen und ihn sogar auf 28
29
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-
den Rechtsweg und die Beweisführung in einem Gerichtsverfahren verweisen, wenn sie begründete, nicht ausgeräumte Zweifel daran hat, dass die notwendi-gen Voraussetzungen vorliegen (vgl. [X.], [X.], 332, 334 -
Klausurer-fordernis).
Den Berechtigten werden damit entgegen der Ansicht des [X.] keine unerfüllbaren Anforderungen an die Darlegung und den Nachweis der Voraus-setzungen ihres Vergütungsanspruchs auferlegt.
Für die Berechtigten mag es schwierig sein, längere [X.] nach der behaupteten Aufführung die Richtigkeit der im eingereichten Programm gemachten Angaben nachzuweisen. Das recht-fertigt es aber nicht, die Darlegungs-
und Beweislast vom Berechtigten auf die Beklagte zu verlagern. Die Beklagte weist zudem zutreffend darauf hin, dass ein Berechtigter die Angaben in einem von der Verrechnung zurückgestellten oder ausgeschlossenen Programm verwerten kann, um die Aufführung eines von ihm komponierten oder verlegten [X.] nachzuweisen. Insbesondere kann er die Personen als Zeugen benennen, die nach seiner Darstellung bei einer Aufführung als Veranstalter und Darbietende ([X.]) mitgewirkt ha-ben. Den Zeugen kann die Aufstellung der aufgeführten Werke im Programm als Gedächtnisstütze dienen.
II. Da die Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 [X.] (2006) -
wie darge-legt
-
weder unangemessen noch willkürlich sind, verstoßen sie weder gegen die Verpflichtung der [X.], die Rechte der Berechtigten zu angemessenen Bedingungen wahrzunehmen
(§
6 Abs.
1 Satz
1 UrhWG), noch führen sie zu einer willkürlichen Verteilung des Vergütungsaufkommens
(§
7 Satz
1 UrhWG).
Es
kann daher offenbleiben, ob ein Verstoß von Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan gegen §
6 Abs.
1 Satz 1 UrhWG
oder § 7 Satz 1 UrhWG
gemäß § 134 [X.] zu
deren Unwirksamkeit führt (vgl. [X.], [X.] des [X.], 2004, S.
77
f.
und S.
95 f.; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.], Recht und Praxis der [X.], 2. Aufl., Kapi-tel
9 Rn.
84) oder allenfalls
gemäß § 19 Abs.
1 UrhWG
von der Aufsichtsbehör-de beanstandet werden kann (vgl. zu §
7
Satz
3 UrhWG, [X.]Z 163, 119, 129
-
PRO-Verfahren).
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[X.]. Die Regelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 [X.] (2006) ist nach §
307 Abs.
1 Satz 1 und 2 [X.] nichtig.
1. Die Bestimmung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz 1 [X.] (2006) benachteiligt die Vertragspartner der [X.] unangemessen, weil sie nicht klar und verständlich ist (§
307 Abs.
1 Satz 1 und 2 [X.]). Nach dieser Bestim-mung sind Programme, die den Namen einzelner [X.] auffallend häufig enthalten, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist, von der Verrechnung insoweit ausgeschlossen, als sie auf dem zu beanstandenden Tatbestand beruhen.
a) Der Verwender ist nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in Allgemeinen Geschäftsbedingungen klar, einfach und präzise darzustellen. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzun-gen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 20. Juli 2005 -
V[X.] ZR 121/04, [X.]Z 164, 11, 16 mwN; Urteil vom 31. Mai 2012 -
I [X.], [X.], 1031 Rn. 34 = [X.], 1107
-
Honorarbedingungen Freie Journalisten).
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz 1 [X.] (2006) unwirksam.
Es kann offenbleiben, ob bereits die erste Voraussetzung für den Aus-schluss eines Programms von der Verrechnung
-
die

auffallend häufigeNen-nung des
Namens
einzelner [X.]
im Programm
-
nicht hinrei-chend bestimmt ist und der [X.] einen ungerechtfertigten Beurteilungs-spielraum eröffnet. Jedenfalls die zweite Voraussetzung -
das Fehlen eines

chen
Grundese-rechtigter -
ist unklar. Das ergibt sich bereits daraus, dass diese Tatbestandvo-raussetzung sogar von der [X.] selbst in ganz unterschiedlicher Weise verstanden wird.
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-
14
-
In den Vorinstanzen hatte
die Beklagte noch die Ansicht vertreten, die
Regelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz 1 [X.] (2006) erfasse [X.], bei
denen zwar die in den Programmen angegebenen Werke tatsäch-lich aufgeführt worden seien
mit der Folge, dass diese
Programme insoweit (an[X.] als die
von Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
2 [X.] [2006] erfassten [X.])
den Tatsachen entsprechen

in denen jedoch der Name einzelner [X.] auffallend häufig genannt sei. Für eine auffallend häufige Aufführung der Werke einzelner [X.] gebe es keinen sachlichen Grund, wenn dafür keine Nachfrage des Publikums bestehe und die Aufführung allein dem Zweck diene, den Bezugsberechtigten einen Anspruch gegen die Beklagte auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen zu verschaffen, der den Vergütungsanspruch der [X.] gegen die Veranstalter übersteigt. Ein der-artiger
Missbrauch des [X.]
komme
insbesondere bei einer auffäl-lig häufigen Aufführung der Werke von Berechtigten in Betracht, die mit den Veranstaltern persönlich oder wirtschaftlich identisch oder verbunden
seien.

In der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz hat die Beklagte dagegen die Auffassung vertreten, die Regelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 [X.] (2006) erfasse Programme
mit Werken, die tatsächlich nicht aufgeführt worden seien

mit der Folge, dass diese Programme insoweit (ebenso wie die von Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
2 [X.] [2006] erfassten Programme)

den [X.] nicht entsprechen. Die auffallend häufige Nennung des
Namens
einzel-ner [X.] begründe nach dieser Bestimmung den Verdacht, dass die Werke dieser Bezugsberechtigten tatsächlich nicht aufgeführt worden seien. Soweit die Werke nicht aufgeführt worden seien, sei im Sinne dieser Regelung kein sachlicher Grund für die auffallend häufige Nennung des Namens dieser Bezugsberechtigten gegeben.
Es ist danach bereits nach dem eigenen Vorbringen der [X.] un-klar, ob

gemeint ist, dass
ein sachlicher Grund für die auffallend häufige Nennung des Namens einzelner [X.] in Programmen
dann
fehlt, wenn für die Aufführung ihrer Werke keine Nachfrage des Publikums bestand,
oder ob damit 38
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-
15
-
gemeint ist, ein sachlicher Grund fehlt, wenn ihre Werke überhaupt nicht [X.] worden sind. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz 1 [X.] (2006) sind demnach so ungenau beschrieben, dass für die Beklagte ein ungerechtfertigter
Beurteilungsspielraum entsteht.
2. Die Bestimmung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz 2 [X.] (2006) kann danach gleichfalls nicht als wirksam angesehen werden. Nach dieser Re-gelung

-
also Programme, die im Sinne von Satz 1 des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 [X.] (2006) den Namen einzelner Bezugsbe-rechtigter auffallend häufig enthalten, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist -
im
Zweifel bis zur endgültigen Klärung von der Verrechnung [X.]. Die Revision macht zutreffend
geltend, dass
Absatz 3 des Ab-schnitts
[X.] Ziff.
4 [X.] (2006) eine Einheit bildet
und Satz 2 dieses Absatzes daher keinen Bestand haben kann, wenn Satz 1
dieses Absatzes unwirksam ist.
[X.]. Soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit der Regelungen des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 Abs.
2 und 3 [X.] (2003) begehrt, ist die Klage unzu-lässig. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es an einem
Feststellungsinteresse des [X.] fehlt, weil diese Bestimmung durch die Nachfolgeregelung des Abschnitts
[X.] Ziff.
4 [X.] (2006) ersetzt worden und außer [X.] getreten ist. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Feststel-lungsinteresse ergebe sich daraus, dass bei Wegfall des Abschnitt
[X.] Ziff.
4 [X.] (2006) zu befürchten sei, die Beklagte greife -
in welcher Form auch im-mer

auf die alte Regelung zurück. Es ist nicht
ersichtlich, in welcher Form die Beklagte auf eine außer [X.] getretene Regelung zurückgreifen könnte.
[X.] Danach ist
auf die Revision des [X.] das Berufungsurteil unter Zu-rückweisung der weitergehenden Revision des [X.] und der [X.] der [X.] aufzuheben, soweit das Berufungsgericht den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit von Abschnitt
[X.] Ziff.
4 Abs.
3 Satz 2
[X.] (2006) zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist auf die Berufung des 41
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-
16
-
[X.] das landgerichtliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass Ab-schnitt [X.] Ziff. 4 Abs.
3 [X.] (2006) nichtig ist.
-
17
-
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92
Abs.
1 Satz 1 Fall 2, §
97 Abs.
1
ZPO.

Bornkamm
Richter am [X.] Pokrant ist in Ur-
Büscher
laub und kann daher nicht unter-schreiben.

Bornkamm

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.10.2007 -
16 O 327/06 -

KG Berlin, Entscheidung vom 07.01.2011 -
5 [X.]/07 -

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