Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2014, Az. I ZR 111/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
111/12

Verkündet am:
22. Januar
2014
Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der
[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. Januar
2014
durch [X.], Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des [X.] vom 25. April 2012 -
24 [X.] -
unter Zu-rückweisung des weitergehenden
Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich der Anträge, die Abrechnungen für das Kalenderjahr 2006 zum 1.
April 2007 vorzunehmen (Klageantrag zu 4), die Wertungszuschläge für das Kalenderjahr 2006 auszuschütten (Klageantrag zu 5) und vorge-richtliche Anwaltskosten zu erstatten (Klageantrag zu 3) abgewie-sen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die [X.] ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs-
und [X.] Vervielfältigungsrechte ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen einge-räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr
und verteilt die Einnahmen aus der Verwertung der ihr eingeräumten Rechte auf der [X.] von [X.]n an die Berechtigten. Die [X.] werden von der Mitgliederversammlung der [X.] beschlossen und bilden nach §
6 Buchst. a des [X.] auch mit künftigen Änderungen dessen Bestandteil.
Die Klägerin betreibt als Einzelkauffrau einen Musikverlag. Sie hat unter der Firmierung ihres Verlags mit der [X.] im [X.] einen [X.] geschlossen und der [X.] darin die Nutzungsrechte an den von ihr verlegten Musikwerken zur Auswertung eingeräumt.
Die J.

Konzertdirektion, deren Inhaberin gleichfalls die Klägerin ist,

hat
bei der [X.] für das Geschäftsjahr 2006 insgesamt 130
Musikfolgen (Programme) von in Hotels und anderen Restaurationsbetrieben als Hinter-grundmusik aufgeführter Klaviermusik zur Verrechnung eingereicht. Jedes die-ser Programme enthält auch Klavierstücke, die im Musikverlag der
Klägerin
er-schienen sind.
Nach Ansicht der [X.] entsprechen die eingereichten Programme nicht den Tatsachen oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Programbestandteilen. Sie hat die Musikfolgen daher gemäß Ab-schnitt [X.] Ziffer
4 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan für das Aufführungs-
und Senderecht (Verteilungsplan A) in der auf der Mitgliederver-1
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sammlung der [X.] vom 27./28.
Juni 2006 beschlossenen Fassung

[X.] 2006) von der Abrechnung ausgeschlossen oder zurückgestellt.

Die
Klägerin
begehrt die Feststellung, dass die [X.] nicht berechtigt ist, die -
näher bezeichneten -
Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 aus den Abrechnungen für ihn auszuschließen (Klageantrag zu 2) oder zurückzustellen
(Klageantrag
zu 1). Weiter will sie festgestellt haben, dass die [X.] ver-pflichtet ist, die Abrechnungen für das Kalenderjahr 2006 zum 1.
April 2007 vor-zunehmen (Klageantrag zu 4) und die Wertungszuschläge für das Kalenderjahr 2006 auszuschütten (Klageantrag zu 5). Schließlich beansprucht sie
den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten (Klageantrag zu 3).
Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der
Abmahnkosten und der im Rahmen der Klageanträge zu 3 bis 5 geltend gemachten Zinsansprüche
stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage vollständig abgewiesen. Mit ihrer
vom Senat zugelassenen Revision, de-ren Zurückweisung die [X.] beantragt, erstrebt
die Klägerin die Wiederher-stellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche als
unbe-gründet
angesehen, weil die [X.] die von der J.

Konzertdirektion ein-
gereichten Musikfolgen mit Musikstücken aus dem Verlag der
Klägerin
mit Recht von der Verrechnung zugunsten der
Klägerin
ausgeschlossen oder [X.] habe. Dazu hat es ausgeführt:
Die [X.] sei berechtigt gewesen, die von der J.

Konzertdirekti-
on eingereichten Musikfolgen von den Abrechnungen für die
Klägerin
auszu-5
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schließen oder zurückzustellen, weil die eingereichten Programme nicht den Tatsachen entsprochen hätten oder begründete Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Programbestandteilen bestanden hätten. Der Ausschluss oder die Zurückstellung der Musikfolgen führe dazu, dass die [X.] gegenüber der
Klägerin
auch nicht zur Vornahme von Abrechnungen und zur Ausschüttung von Wertungszuschlägen verpflichtet sei. Da die Abmahnung der [X.] durch die
Klägerin
demnach nicht berechtigt gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der
Klägerin
hat
teil-weise Erfolg.
Das Berufungsgericht hat zwar ohne Rechtsfehler entschieden, dass die Klageanträge zu 1 und zu 2 unbegründet sind, weil die [X.] [X.] war, die -
näher bezeichneten -
Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 von
den Abrechnungen für die
Klägerin
auszuschließen (dazu [X.]) oder
zurück-zustellen (dazu [X.]). Zu Unrecht hat es aber angenommen, der Ausschluss oder
die Zurückstellung der Musikfolgen führe dazu, dass die [X.] auch nicht zur Vornahme von Abrechnungen und zur Ausschüttung von [X.] verpflichtet ist und die Klageanträge zu 4 und zu 5 daher unbegründet sind (dazu
II 3). Auch der Klageantrag zu 3
auf Ersatz vorgerichtlicher Anwalts-kosten kann daher mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden (dazu
II 4).
1. Der Klageantrag zu 2 auf Feststellung, dass die [X.] nicht berech-tigt ist, die in diesem Antrag genannten Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 aus den Abrechnungen für die Klägerin auszuschließen, ist -
wie das [X.] zutreffend angenommen hat -
unbegründet. Die [X.] war ge-mäß Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
2 und 5 Satz 4 [X.] (2006) berechtigt, die von der J.

Konzertdirektion eingereichten Programme von der Verrechnung
auszuschließen.
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a) Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs. 2 [X.] (2006) lautet:
Von der Verrechnung ausgeschlossen sind Programme, die den Tatsachen nicht entsprechen.
Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs. 5 [X.] (2006) hat folgenden Wortlaut:
Soweit ein Programm nicht den Tatsachen entspricht, ist die [X.] berechtigt, Programme des betroffenen Veranstalters bzw. des nach Abschnitt III
Ziff. 3 b) zur Programmabgabe Befugten von der Verrechnung eines Geschäftsjahrs [X.], bis der Veranstalter bzw. der Bezugsberechtigte die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben nachgewiesen hat. Dasselbe gilt, soweit [X.] Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Programmbestandteilen bestehen. Die [X.] benachrichtigt den Veranstalter bzw. Bezugsberechtigten bis zum Abrechnungstermin von der Zurückstellung und fordert ihn auf, den Nachweis zu erbringen. Wird dieser nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Benachrichtigung erbracht, sind die zurückgehaltenen Programme von der Verrechnung ausgeschlossen.
b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die im [X.] von der Mitgliederversammlung neu gefasste Bestimmung des Abschnitts [X.] Ziffer 4 [X.] (2006) Bestandteil des zwischen den Parteien im [X.]
geschlossenen Berechtigungsvertrags geworden ist. Nach §
6 Buchst. a dieses Vertrags bildet der Verteilungsplan, auch soweit er künftig geändert werden sollte, einen Bestandteil dieses Vertrags. Änderungen der für die [X.] maßgeblichen Grundsätze des [X.] nach Abschluss des Be-rechtigungsvertrags werden danach -
anders als Änderungen des [X.]s selbst (vgl. dazu [X.],
Urteil vom 18.
Dezember 2008

I
ZR
23/06, [X.], 395 Rn. 38 bis 41
= WRP 2009, 313 -
Klingeltöne für Mobiltelefone I) -
auch ohne Zustimmung des Berechtigten Bestandteil des Be-rechtigungsvertrags (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 1988 -
KVR 4/87, [X.], 782, 783 -
[X.]-Wertungsverfahren; Urteil vom 19.
Mai 2005

I
ZR
299/02, [X.]Z 163, 119, 133 f. -
PRO-Verfahren).
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c) Die [X.] war gemäß Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
2 [X.] (2006) [X.], das Programm der im Klageantrag zu 2 genannten Veranstaltung am Vormittag des 7. September 2006 von der Verrechnung auszuschließen.
aa) Nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
2 [X.] (2006) sind Programme, die den Tatsachen nicht entsprechen, von der Verrechnung ausgeschlossen. [X.] ist die [X.] berechtigt, ein Programm von der Verrechnung [X.], wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit sämtlicher Bestandteile dieses Programms bestehen. Das folgt aus dem [X.] mit Abschnitt [X.] Ziffer
4 Abs.
5 Satz 2 [X.] (2006). Danach ist die [X.], wenn lediglich begründete Zweifel an der Richtigkeit wesentlicher Bestandteile eines Programms bestehen, zunächst nur berechtigt, dieses Programm von der [X.] zurückzustellen.
[X.]) Die [X.] hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dargelegt, dass das Programm der Veranstaltung am Vormittag des
7. Septem-ber 2006 nach den Berichten ihres Kontrolleurs nicht den Tatsachen entsprach, weil diese Veranstaltung gar nicht stattgefunden hatte. Die Zweifel der [X.]n an der Richtigkeit des Programms waren im Blick auf den Bericht ihres Kon-trolleurs begründet. Die [X.] durfte dieses Programm daher nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
2 [X.] (2006) von der Verrechnung ausschließen.
d) Die [X.] war ferner gemäß Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 4

[X.] (2006) berechtigt, die Programme der übrigen im Klageantrag zu 2 ge-nannten Veranstaltungen von der Verrechnung auszuschließen.
aa) Soweit ein Programm nicht den Tatsachen entspricht, ist die [X.] nach Abschnitt [X.] Ziffer
4 Abs.
5 Satz 1 [X.] (2006) berechtigt, (andere) von diesem Veranstalter bzw. (ausnahmsweise) Bezugsberechtigten (vgl. Ab-14
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schnitt III
[X.] [2006]) eingereichte Programme von der Verrechnung eines Geschäftsjahrs zurückzustellen, bis der Veranstalter bzw. der Bezugsberechtig-te die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben nachgewiesen hat. Darüber hinaus ist die [X.] bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit wesentlicher Bestandteile eines Programms gemäß Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 2 [X.] (2006) berechtigt, dieses Programm oder andere Programme des [X.] bzw. Bezugsberechtigten von der Verrechnung zurückzustellen. In beiden Fällen hat die [X.] den Veranstalter bzw. Bezugsberechtigten nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 3 [X.] (2006) bis zum Abrechnungstermin von der Zurückstellung zu benachrichtigen und aufzufordern, den Nachweis zu erbringen. Wird der Nachweis nicht innerhalb von sechs Monaten nach der [X.] erbracht, sind die zurückgehaltenen Programme nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 4 [X.] (2006) von der Verrechnung ausgeschlossen.
[X.]) Danach war die [X.] berechtigt, die Programme der übrigen im Klageantrag zu 2 genannten Veranstaltungen der J.

Konzertdirektion von
der Verrechnung auszuschließen.
(1) Die [X.] durfte diese Programme gemäß Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 1 und 2 [X.] (2006) von der Verrechnung für das Geschäftsjahr 2006 zurückstellen. Zum einen entsprach -
wie ausgeführt -
ein anderes von diesem Veranstalter für das Geschäftsjahr 2006 eingereichtes
Programm nicht den Tatsachen (Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 1 [X.] [2006]). Zum anderen bestanden begründete Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Bestandtei-len dieser Programme (Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 2 [X.] [2006]). Die [X.] hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dargelegt, dass sich aus den Berichten ihres Kontrolleurs hinsichtlich der weiteren Veranstal-tungen konkrete Tatsachen ergaben, die erhebliche Zweifel an der Richtigkeit wesentlicher Bestandteile der eingereichten Programme begründeten. So wur-19
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den nach diesen Berichten bei den Veranstaltungen teilweise andere und durchweg weitaus weniger Werke gespielt als in den Programmen angegeben. Darüber hinaus war danach die für die angegebenen Werke registrierten Werk-dauer in der
Summe jeweils weitaus länger als die Gesamtdauer der Veranstal-tung.
(2) Die [X.] hat die J.

Konzertdirektion als Veranstalterin der
Programme auch, wie nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 3 [X.] (2006) er-forderlich, mit Schreiben vom 28. März 2007 bis zum Abrechnungstermin am 1.
April 2007 von der Zurückstellung der Programme benachrichtigt und zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben aufgefordert. Zur [X.] und Aufforderung der Bezugsberechtigten war die [X.] da-gegen nicht verpflichtet. Eine solche Verpflichtung besteht nur in dem -
hier nicht vorliegenden -
Ausnahmefall, dass die Programme von einem zur [X.]abgabe befugten Bezugsberechtigten eingereicht worden sind. Das Be-rufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es zu einem mit dem Wirt-schaftlichkeitsgebot der treuhänderischen [X.] nicht zu vereinba-renden Verwaltungsaufwand führte, wenn die [X.] auch bei von Veranstal-tern eingereichten Programmen sämtliche Bezugsberechtigte ermitteln und [X.] müsste.
(3)
Da der Nachweis der Richtigkeit der in den zurückgehaltenen [X.] gemachten Angaben nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Benachrichtigung erbracht wurde, sind diese Programme nach Abschnitt [X.] Zif-fer
4 Abs.
5 Satz 4 [X.] (2006) von der Verrechnung ausgeschlossen. Die
Klägerin
ist dem Vortrag der [X.] zum tatsächlichen Ablauf der einzelnen Veranstaltungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht konkret durch eigene Sachdarstellungen entgegengetreten. Vielmehr hat sie
sich je-weils auf pauschales Behaupten der Richtigkeit der Programme und des Be-21
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streitens der Durchführung und des Ergebnisses der Kontrollen beschränkt. Sie
hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Kontrollen gar nicht stattgefunden oder die in den [X.] niedergelegten [X.] nicht den Tatsachen entsprochen haben. Das gilt auch für die [X.] des 7. September 2006, für die die
Klägerin
sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf das Zeugnis des die
Musikstücke [X.] Pianisten berufen hat, ohne näher darzulegen, dass und wie dieser die angegebenen 155 Werke in 1 Stunde und 50 Minuten gespielt hat.
[X.]) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision ha-ben keinen Erfolg.
(1) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe die
Klägerin
nicht -
wie erforderlich
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darauf hingewiesen, dass weitergehender Sachvortrag notwendig sei, um die
Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche darzulegen und unter Beweis zu stellen. Die
Klägerin
hätte auf einen [X.] richterlichen Hinweis zum tatsächlichen Ablauf der einzelnen Veran-staltungen ergänzend vorgetragen und die Richtigkeit der in Rede stehenden Programme bewiesen; darüber hinaus wäre sie
dem Vortrag der [X.] substantiiert entgegengetreten.
Damit kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Nachweis der Richtigkeit der in den zurückgehaltenen Programmen gemachten Angaben nach Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 4 [X.] (2006) nur innerhalb
von sechs Monaten erbracht werden konnte, nachdem die [X.] die J.

Konzertdirektion als Veranstalterin mit Schreiben vom 28. März 2007 von der Zurückstellung der Programme benachrichtigt hatte. Da diese Frist bereits Ende September 2007 abgelaufen war und die Klage am 16. April 2008 eingereicht worden ist, konnte die
Klägerin
diesen Nachweis im vorliegenden Rechtsstreit 23
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nicht mehr erbringen, um damit einen Ausschluss der zurückgehaltenen [X.] von der Verrechnung zu vermeiden. Das Berufungsgericht musste die
Klägerin
daher nicht auf seine insoweit bestehende Darlegungs-
und Beweislast hinweisen.
(2) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] habe dadurch auf die Einhaltung der Frist des Abschnitts [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 4 [X.] (2006) verzichtet, dass sie der
Klägerin
mit Schreiben vom 1.
September
2007 einige der teilweise geschwärzten Kontrollberichte übersandt habe.
Zum einen handelt es sich bei diesem Vorbringen der Revision um -
in der Revisionsinstanz unzulässigen (§
559 Abs.
1 ZPO) -
neuen Sachvortrag. Zum anderen kann darin, dass die [X.] der
Klägerin
dieses Schreiben übersandt hat, kein Verzicht auf die Einhaltung der Frist gesehen werden. So-weit die [X.] der
Klägerin
mit dem Schreiben die Möglichkeit zur Stellung-nahme eingeräumt hat, ist dies vor dem Hintergrund zu sehen, dass es dem Berechtigten stets möglich ist, die Aufführung seiner Werke in anderer Weise als durch Vorlage von Programmen nachzuweisen (dazu unten Rn.
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f.). Im Übrigen war der verbleibende Zeitraum bis zum Ablauf der sechsmonatigen Frist auch nicht so kurz, dass die Möglichkeit zur Stellungnahme, die die [X.] der Klägerin in diesem Schreiben einräumte, als Verzicht auf die Einhal-tung der Frist aufgefasst werden konnte.
(3) Die Revision macht vergeblich geltend, die [X.] sei jedenfalls un-ter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens gehindert, sich auf den Ablauf dieser Frist zu berufen. Sie habe gegenüber dem Veranstalter in ihrem Schreiben vom 28. März 2007 darauf hingewiesen, der Nachweis könne durch detaillierte Darlegungen von neutralen und unbeteiligten [X.] oder eidesstatt-liche Versicherungen von Zuhörern oder Vertretern der Veranstaltungsorte er-26
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bracht werden; Erklärungen des Veranstalters selbst oder ihm nahestehender Personen könnten nicht akzeptiert werden.
Die [X.] handelt nicht widersprüchlich, wenn sie einerseits darauf hinweist, dass sie bestimmte Beweismittel nicht als geeignet erachtet, ihre Zweifel an der Richtigkeit der eingereichten Programme auszuräumen, und sich andererseits nach Ablauf einer Frist darauf beruft, dass innerhalb der Frist keine geeigneten Nachweise erbracht worden sind.
2. Der Klageantrag zu 1 auf Feststellung, dass die [X.] nicht berech-tigt ist, die Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 aus den Abrechnungen für die
Klägerin
zurückzustellen, ist -
wie das Berufungsgericht zutreffend ange-nommen hat -
gleichfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat ohne Rechts-fehler angenommen, hinsichtlich der im Klageantrag zu
1 angeführten
[X.] sei die [X.] berechtigt gewesen, diese von der Verrechnung [X.].
a) Nachdem die von der [X.] durchgeführten [X.] hin-sichtlich der im Klageantrag zu 2 genannten Veranstaltungen nach den Berich-ten ihres Kontrolleurs ergeben hatten, dass eines dieser Programme nicht den Tatsachen entsprach und an der Richtigkeit wesentlicher Bestandteile der übri-gen Programme begründete Zweifel bestanden, war die [X.] gemäß Ab-schnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 1 und 2 [X.] (2006) berechtigt, auch die ande-ren von diesem Veranstalter eingereichten Programme bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der Verrechnung des [X.] zurückzustellen.
b) Es kommt daher nicht darauf an, ob sich für die [X.] auch aus anderen Umständen begründete Zweifel an der Richtigkeit der vom Klageantrag zu 1 erfassten Programme ergaben, wie insbesondere aus dem verhältnismä-29
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ßig hohen Umfang der Aufführung eher unbekannter eigener Werke der Inter-preten und ihnen persönlich oder wirtschaftlich verbundener Dritter, der durch-schnittlichen Aufführungsdauer von lediglich 50 Sekunden pro Werk und der Frage der zeitlichen Vereinbarkeit von Terminen am selben Tag an weit [X.] entfernten Orten.
c) Die Berechtigung zur Zurückstellung der Programme hängt -
anders als die Berechtigung zum Ausschluss von Programmen -
nicht davon ab, ob die [X.] die J.

Konzertdirektion bis zum Abrechnungstermin über die Zu-
rückstellung unterrichtet hat (Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 3 [X.] [2006]) und die
Klägerin
innerhalb von sechs Monaten nach dieser Benachrichtigung die Richtigkeit der in den Programmen enthaltenen Angaben nachgewiesen hat (Abschnitt [X.] Ziffer 4 Abs.
5 Satz 4 [X.] [2006]).
3. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 4 und 5 auf Feststel-lung, dass die [X.] verpflichtet ist, die Abrechnungen für das Kalenderjahr 2006 zum 1.
April 2007 vorzunehmen und die Wertungszuschläge für das [X.] auszuschütten, zu Unrecht als unbegründet angesehen. Es hat angenommen, der
Klägerin
stehe hinsichtlich der in Rede stehenden [X.] kein Anspruch auf Erlösbeteiligung aus §
6 Buchst. a des Berechtigungsver-trags in Verbindung mit den Bestimmungen des [X.] in Verbindung mit §§
675, 667,
315 Abs.
1 BGB zu, weil die [X.] die Programme mit Recht von den Abrechnungen der Klägerin
für das Geschäftsjahr 2006 ausge-schlossen oder zurückgestellt habe. Mit dieser Begründung können die von der Klägerin
geltend gemachten Ansprüche auf Abrechnung
und Ausschüttung nicht verneint werden.
Die Revision macht zutreffend geltend, dass der Ausschluss oder die Zu-rückstellung eines Programms von der Verrechnung einer Durchsetzung von 33
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Ansprüchen auf Abrechnung und Ausschüttung auf dem Klagewege nicht ent-gegensteht. Die Berechtigten sind nicht gehindert, wegen [X.], die in von der Verrechnung zurückgestellten oder ausgeschlossenen [X.]n genannt sind, einen Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen geltend zu machen und das Vorliegen
der Anspruchsvoraussetzungen ander-weitig nachzuweisen. Die Zurückstellung oder der Ausschluss eines [X.] von der Verrechnung führt lediglich dazu, dass die vereinfachte Form des außergerichtlichen Nachweises von Werknutzungen durch den [X.] gegenüber der [X.] ausgeschlossen ist. Nach diesem vereinfachten Verfahren genügt es zum Nachweis von [X.] grundsätzlich, dass der zur Programmabgabe befugte Veranstalter oder (ausnahmsweise) [X.] das Programm einreicht, aus dem sich die aufgeführte Musikfolge ergibt. Damit ist es dem Berechtigten aber nicht verwehrt, die seinen [X.] begründenden [X.] auf andere Weise [X.]. Insbesondere steht es ihm frei, die Richtigkeit der Angaben in von der [X.] zurückgestellten oder ausgeschlossenen Programmen unter Beweis zu stellen. Es mag für ihn schwierig sein, diesen Beweis zu führen; unmöglich ist dies aber nicht. Insbesondere kann er die Personen als Zeugen benennen, die nach seiner Darstellung bei der Aufführung als Veranstalter und Darbieten-de ([X.]) mitgewirkt haben; den Zeugen können die Angaben im [X.] bei ihrer Vernehmung als Gedächtnisstütze dienen (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2012 -
I
ZR 23/11, [X.], 375 Rn. 25 bis 31
= [X.], 518 -
Missbrauch des [X.]).
4. Da der Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin habe kein
An-spruch auf Erlösbeteiligung
zugestanden, die Grundlage entzogen ist, kann auch seine Beurteilung, der Klageantrag zu 3 auf Ersatz vorgerichtlicher [X.] sei unbegründet, keinen Bestand haben.
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II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der
Klägerin
unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufzuheben, soweit das [X.] die Klage hinsichtlich der Anträge, die Abrechnungen für das [X.] zum 1.
April 2007 vorzunehmen (Klageantrag zu 4), die [X.] für das Kalenderjahr 2006 auszuschütten (Klageantrag zu 5) und vorgerichtlicher Anwaltskosten zu erstatten (Klageantrag zu 3),
abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungs-gericht zu prüfen haben, ob und inwieweit die eingereichten Programme den Tatsachen entsprechen und die von der
Klägerin
erhobenen Ansprüche danach begründet sind. Dabei trägt die Klägerin die Darlegungs-
und Beweislast für die Richtigkeit der Programme.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.10.2010 -
16 O 174/08 -

KG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2012 -
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