Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2000, Az. X ZB 14/00

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]vom19. Dezember 2000in dem [X.]:ja[X.]Z:ja[X.]R: ja[X.] § 107Sobald das [X.]abeverfahren durch wirksame Erteilung des Auftrags an [X.] abgeschlossen ist, kann die [X.]abekammer in zulässiger Weise nichtmehr angerufen werden.[X.], [X.]uß vom 19. Dezember 2000 - [X.] -[X.][X.]abekammer [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 19. Dezember 2000durch [X.], [X.], Scharen, dieRichterin Mühlens und [X.]:Die sofortige Beschwerde gegen den [X.]uß der [X.]abekam-mer des [X.] vom 10. Februar 2000 wird auf Kosten derAntragstellerin zurückgewiesen.Der [X.] wird auf 495.000,-- DM festgesetzt.Gründe:[X.] Die Antragsgegnerin betreibt als landeseigene Anstalt des [X.] den öffentlichen Personennahverkehr. Sie vergab im [X.] die Reinigung der Bahnhöfe der [X.], nach-dem sich die Bewerber über ein Prüfsystem hatten qualifizieren müssen.Ausgeschrieben waren insgesamt 16 Lose, in denen jeweils mehrereBahnhöfe einer [X.] zusammengefaßt waren. Die qualifizierten [X.] - darunter auch die Antragstellerin - konnten entscheiden, ob sie für alle- 3 -oder nur für einzelne Lose Angebote abgeben. Am 30. September 1999 fandzwischen Vertretern der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein [X.] statt, bei dem durch die Antragstellerin der [X.] 15.492.600,-- DM netto festgelegt wurde; alternativ bot die [X.] die 16 Lose einen [X.] von 9.500.000,-- DM netto an, [X.] nicht an die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses gebunden sei. Die An-tragsgegnerin bot den anderen Mitbewerbern Gelegenheit, ebenfalls ein Alter-nativangebot abzugeben.Den Zuschlag erteilte die Antragsgegnerin am 22. Oktober 1999 der[X.] GmbH (nachfolgend: [X.]), und zwar zu deren auf [X.] des Leistungsverzeichnisses erstellten Angebot und einem [X.] von 9.900.000,-- DM netto. Unter den auf dem Leistungsver-zeichnis basierenden Angeboten war dieses Angebot das billigste.Ende Oktober 1999 erfuhr die Antragstellerin durch fernmündliche Mit-teilung der Antragsgegnerin, daß sie bei der Auftragsvergabe nicht habe [X.] werden können und der Auftrag bereits anderweitig vergeben [X.] sei. Mit Schreiben vom 22. November 1999 wurde der Antragstellerin die-ser Sachverhalt nochmals schriftlich mitgeteilt.Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2000, hat die Antragstellerin sich an [X.] des Landes [X.] gewandt und Nachprüfung des [X.]abe-verfahrens begehrt; sie hat beantragt,festzustellen, daß der von der Antragsgegnerin der [X.] erteilte [X.] nichtig [X.] 4 -hilfsweise,den der [X.] erteilten Zuschlag aufzuheben und die Antragsgegnerinanzuweisen, das [X.]abeverfahren unter Ausschluß der [X.] fortzuset-zen;hilfsweise,der Antragsgegnerin aufzugeben, den mit der [X.] geschlossenen [X.] wegen Verstoßes gegen [X.]aberegeln und Nichtabgabe der [X.] aus wichtigem Grund sofort zu [X.] eine erneute Ausschreibung vorzunehmen;hilfsweise,festzustellen, daß die Antragsgegnerin die Antragstellerin im [X.]abe-verfahren in ihren Rechten verletzt habe.Mit der Antragstellerin am 17. Februar 2000 zugestelltem [X.]uß [X.] hat die [X.]abekammer des Landes [X.] den Nachprü-fungsantrag der Antragstellerin als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen.Die [X.]abekammer hat gemeint, daß nach Beendigung des [X.] ein Nachprüfungsantrag immer unzulässig sei, weil bieterschützendeMaßnahmen nicht mehr möglich seien und der Zuschlag nach gesetzlicherVorschrift nicht aufgehoben werden [X.] diesen [X.]uß hat die Antragstellerin sofortige [X.], die am 2. März 2000 beim [X.] eingegangen ist. Die [X.] beanstandet weiterhin [X.]aberechtsverstöße, insbesondere daßes unterblieben sei, die beabsichtigte [X.]abe an die [X.] voranzukündigen.Sie ist ferner der Ansicht, daß ein der Nachprüfung nicht mehr zugänglichesabgeschlossenes [X.]abeverfahren nicht vorliege, weil der Zuschlag an die[X.] unwirksam sei. Jedenfalls sei aber auch nach einem wirksamen Zuschlagnoch nachträglich das [X.]abenachprüfungsverfahren zulässig, wenn es aufdie Feststellung gerichtet sei, daß das Unternehmen, das die Nachprüfung [X.] habe, durch den Auftraggeber in seinen Rechten verletzt sei.Die Antragstellerin beantragt,unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nach den vor der[X.]abekammer des Landes [X.] gestellten Anträgen zu erkennenoder die Verpflichtung der [X.]abekammer auszusprechen, unter Be-rücksichtigung der Rechtsauffassung des [X.] über [X.] erneut zu entscheiden.Die Antragsgegnerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.Das [X.] möchte die sofortige Beschwerde zurückweisen. Eshält den Antrag auf [X.]abenachprüfung für unstatthaft, weil die [X.] erst gestellt habe, nachdem das [X.]abeverfahren durch die anderweitigeZuschlagserteilung abgeschlossen gewesen sei. Nach Ansicht des [X.]s ist in einem solchen Fall das [X.]abenachprüfungsverfahren gesetzlichnicht vorgesehen, auch nicht als Verfahren zur Feststellung von [X.] 6 -rechtsverstößen, und zwar selbst dann nicht, wenn wie hier mangels rechtzeiti-ger Vorabinformation das Nachprüfungsverfahren gar nicht vor Zuschlag habeeingeleitet werden können. Das [X.] sieht sich durch den [X.] vom 20. März 2000 - 17 W 5/99 (NZBau2000, 396) gehindert, diese Rechtsansicht seiner Entscheidung zugrunde zulegen. Denn die in Bestandskraft erwachsene Entscheidung des [X.] geht davon aus, daß ein Feststellungsantrag nach § 114Abs. 2 Satz 2 [X.] jedenfalls dann zulässig sein müsse, wenn dem [X.] Bieter mangels Information keine Chance verblieben sei, rechtzeitig dasNachprüfungsverfahren einzuleiten.Das [X.] hat deshalb dem [X.] [X.] zur Entscheidung [X.] ein Nachprüfungsantrag noch nach erteiltem Zuschlag statthaft,wenn der Antragsteller auf den bevorstehenden Zuschlag nicht [X.] worden ist?"I[X.] Die Vorlage ist zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 [X.] legt [X.], das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entschei-dung einer [X.]abekammer zu befinden hat, die Sache dem [X.] vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen [X.]soder des [X.]s abweichen will. Das ist hier der Fall. Das [X.] sieht das Verfahren als durch infolge des Zuschlags eingetretenenVertragsschluß beendet an und meint, für das erst nach [X.] sei kein Raum. Das [X.] möchte deshalb die sofortige Beschwerde zurückweisen. Dies wiche in- 7 -der tragenden Begründung von derjenigen des [X.]usses des [X.] vom 20. März 2000 in der Sache 17 W 5/99 ab, in dem dieses[X.] jedenfalls einen Feststellungsantrag auch noch nach [X.] zugelassen hat, wenn der Beschwerdeführer mangels rechtzeitiger [X.] das Nachprüfungsverfahren vor Erteilung des Zuschlags garnicht hat betreiben können.II[X.] Entgegen der im Tenor des [X.]usses des [X.]s zumAusdruck kommenden Ansicht, hat der [X.] auf die zulässige Vorlage hinnicht lediglich eine vom vorlegenden [X.] zu formulierende odertatsächlich formulierte Frage zu beantworten. Bei zulässiger Vorlage hat der[X.] vielmehr grundsätzlich über die sofortige Beschwerde zuentscheiden. Dies folgt aus § 124 Abs. 2 Satz 2 [X.], weil er dahin formuliertist, daß der [X.] anstelle des [X.]s entscheidet.Auch die Bindungswirkung für einen etwaigen Schadensersatzprozeß, die nach§ 124 Abs. 1 [X.] der Entscheidung des [X.]s zukommt, [X.] und bestätigt, daß der auf zulässige Vorlage hin mit dem [X.] befaßte [X.] grundsätzlich in der Sache entscheidet.Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung zur Klärung der Frage, obes - etwa bei tatrichterlichem Aufklärungsbedarf - in Anbetracht der sonstigenFunktionen des [X.]s eine durch § 124 Abs. 1 [X.] gleichwohlnicht ausgeschlossene Möglichkeit ist, nur die entscheidungserheblichenRechtsfragen eines Falles zu beantworten und im übrigen die Sache an dasvorlegende [X.] zurückzuverweisen. Denn hier kann der [X.] Beschwerde ohne weiteres in der Sache [X.] 8 -IV. Die in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antrag-stellerin gegen den [X.]uß der [X.]abekammer des Landes [X.] [X.] bleibt ohne Erfolg, weil das von der Antragstellerin an [X.] herangetragene Begehren von Anfang an unstatthaft war; [X.] war schon zum Zeitpunkt ihrer Anrufung zu einer Entschei-dung in der Sache nicht (mehr) berufen.1. a) Das in §§ 97 ff. [X.] geregelte [X.]abeverfahren soll sicherstel-len, daß Aufträge öffentlicher Auftraggeber nur in einem förmlichen, transpa-renten Verfahren einem Bieter erteilt werden. Während des [X.] die sich hieran beteiligenden Unternehmen deshalb Anspruch darauf,daß der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das [X.]abeverfah-ren einhält (§ 97 Abs. 7 [X.]). Dieser Anspruch kann während des [X.]abe-verfahrens vor den gemäß § 102 [X.] eingerichteten [X.]abekammern undden ihnen im Instanzenzug gemäß § 116, 124 Abs. 2 [X.] nachfolgenden Se-naten ([X.]) verfolgt werden, deren Aufgabe es gemäß § 114 Abs. 1[X.] ist, auf die Rechtmäßigkeit des [X.]abeverfahrens einzuwirken und ins-besondere die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine bei der Nachprü-fung festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der be-troffenen Interessen zu verhindern. Das förmliche [X.]abeverfahren ist been-det, wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftragge-bers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist. Vor der wirksamen Auftrags-erteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das [X.]abe-verfahren können in dem gemäß §§ 102, 107 [X.] eröffneten [X.] nicht mehr beseitigt werden; sie können nur noch zu Schadenser-satzansprüchen von in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] verletzten Bieternführen. Die Entscheidung über ein Schadensersatzbegehren ist nicht den für- 9 -das Nachprüfungsverfahren zuständigen Kammern und [X.]en übertragen,sondern den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 13 GVG). Die [X.] damit nach einer das [X.]abeverfahren abschließenden [X.] die - nur durch § 124 Abs. 1 [X.] eingeschränkte - Kompe-tenz, über die Frage der Einhaltung der bis zur wirksamen Auftragserteilung zubeachtenden [X.]aberegeln zu befinden. Hierdurch kommt, auch ohne [X.] ausdrücklich regelnde Bestimmung zum Ausdruck, daß die in §§ 102, 107[X.] vorgesehene Möglichkeit der Anrufung der [X.]abekammer auf die Zeitbeschränkt ist, zu der - wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen zubeachtende [X.]aberegeln feststellen lassen sollte - noch auf die Rechtmäßig-keit des [X.]abeverfahrens eingewirkt werden könnte. Kann das infolge einesbehaupteten [X.]aberechtsverstoßes bestehende Interesse eines Bieters [X.] noch auf Schadensersatz gerichtet sein, weil das [X.]abeverfahren durchwirksame Auftragsvergabe beendet ist, steht hingegen nur noch der Weg zuden Zivilgerichten offen, die für eine Schadensersatzklage des [X.] gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zuständig [X.]) Diese sich am Zweck des vergaberechtlichen [X.]s einerseits und des Aufgabenbereichs der Zivilgerichte andererseits orien-tierende Auslegung des Gesetzes entspricht dem Willen, von dem sich der Ge-setzgeber bei Schaffung der §§ 97 ff. [X.] hat leiten lassen. Denn in der [X.] zum Entwurf des § 117 [X.] (jetzt § 107 [X.]) heißt es: "Gegen-stand der Nachprüfung ist das noch nicht abgeschlossene [X.]. 13/9340, [X.]). In der Gegenäußerung der Bundesregierung [X.]. 21 der Stellungnahme des Bundesrates ist überdies ausgeführt: "Wenn [X.] bereits erteilt wurde, ist das Nachprüfungsverfahren nicht statthaft.Es sind nur noch [X.] möglich" (BT-Drucks. 13/9340,- 10 -S. 50). Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens soll also nicht mehr zu-lässig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber einem anderen Bieter den [X.] bereits wirksam erteilt hat.c) Die Zulässigkeit eines erst nach wirksamer Auftragserteilung ange-brachten Gesuchs nach § 107 Abs. 1 [X.] wäre vor allem auch mit demGrundsatz der [X.] unvereinbar, der gebietet, in einemförmlichen Verfahren zu klärende Fragen nach Möglichkeit nicht in [X.] beantworten, die nebeneinander oder nacheinander geführt werden können.Daß der Gesetzgeber sich auch bei der Schaffung des im Rahmen des [X.]geregelten [X.]abeverfahrens von diesem Gesichtspunkt hat leiten lassen,kommt nicht nur in der Äußerung zur Stellungnahme des [X.]; vor allem die Einführung der Bindungswirkung des § 124 Abs. 1[X.] ist Beleg hierfür (vgl. [X.], [X.]aberecht, § 124 [X.]. 3 m.w.[X.]). [X.] ist in diesem Zusammenhang auf die Regelung in § 114 Abs. 2 Satz 2[X.] hinzuweisen. Sie gilt - soweit sie hier interessiert - in den Fällen, in de-nen der Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 1 [X.] vor wirksamer Ertei-lung des Auftrags angebracht worden ist, während des [X.] erfolgt und eine Entscheidung nach § 114 Abs. 1 [X.] nichtmehr ergehen kann. Die in diesen Fällen den [X.]abekammern und -senatenweiterhin mögliche Feststellung, daß eine Rechtsverletzung vorgelegen habe,soll etwaige zum Zeitpunkt des Zuschlags im Nachprüfungsverfahren bereitserarbeitete Ergebnisse erhalten. Auch diese Regelung dient damit dem Zweck,eine nochmalige gerichtliche Prüfung derselben Sach- und Rechtsfragen zuvermeiden (BayObLG [X.]. v. 7.10.1999 - [X.] 3/99, [X.], 92, 93).Infolge der Bindungswirkung, welche die bestandskräftige Entscheidung [X.] nach § 124 Abs. 1 [X.] für einen etwaigen [X.] 11 -ersatzprozeß hat, bedarf es im Prozeß vor den ordentlichen Gerichten [X.] und Beweiserhebungen mehr zu der Frage, ob das [X.]abe-verfahren rechtswidrig war und der Bieter dadurch in seinen Rechten verletztwurde.d) Nach allem ist es nur konsequent und spricht ebenfalls für die Unzu-lässigkeit einer erst nach wirksamer Erteilung des Auftrags erfolgenden An-tragstellung nach § 107 Abs. 1 [X.], daß Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung [X.] nicht davon abhängig macht, ob der das [X.] betreibende Bieter ein - nach wirksamer Auftragserteilung an ein anderesUnternehmen nicht mehr zu realisierendes - Interesse an dem Auftrag [X.], sondern verlangt, daß der Antragende ein Interesse an dem Auftrag hat([X.], [X.]. v. 13.4.1999 - [X.] 1/99, [X.], 145, 147; Grö-ning, [X.], 52, 56). Dies steht in Einklang mit der Praxis im deutschenVerwaltungsgerichtsprozeß. Insoweit ist in der neueren Rechtsprechung aner-kannt (vgl. nur BVerwGE 81, 226, 228), daß in Fällen, in denen sich ein [X.] bereits vor Klageerhebung erledigt hat, die Absicht, eine Amts-haftungsklage zu erheben, allein kein schutzwürdiges Interesse an einer Klagemit dem Ziel begründet, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts festzustel-len. Nur bei Erledigung des Verwaltungsakts nach Klageerhebung rechtfertigtder in bezug auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des [X.] entfaltete prozessuale Aufwand die Fortführung der [X.] als [X.]) Das Gebot, eine nationale Regelung, die den Bereich einer Richtlinieder Europäischen Gemeinschaft berührt, soweit wie möglich am Wortlaut [X.] der Richtlinie auszurichten, verlangt entgegen der Ansicht von [X.] ([X.], [X.], 724, 726 f.; [X.]/[X.], [X.],1082, 1088; [X.] in [X.] u.a., Kommentar zum [X.]aberecht, § 114[X.]. 68) hier nach keiner anderen Auslegung. Zwar sollen nach Art. 3 Abs. 1der nach Gegenstand und Umfang des zu vergebenden Auftrags im vorliegen-den Verfahren zu berücksichtigenden Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und [X.] die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die [X.] Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgungsowie im Telekommunikationssektor (Rechtsmittelsektorenrichtlinie - ABl. [X.] [X.], [X.]) die Mitgliedstaaten sicherstellen, daß das [X.] nicht nur jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an dem Auftrag hat,sondern auch dem, der ein solches Interesse hatte. Nach Art. 2 Abs. 6 Satz 2der Rechtsmittelsektorenrichtlinie können die Mitgliedstaaten jedoch vorsehen,daß nach dem Vertragsschluß im Anschluß an die Zuschlagserteilung die [X.] der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch [X.] geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen. Das [X.] als Verbot angesehen werden, ausschließlich die nach nationalerRechtsordnung mit [X.]n befaßten Gerichte (auch) mit derNachprüfung des [X.]abeverfahrens zu betrauen, wenn ein Gesuch erst nachwirksamem Zustandekommen des Auftrags gestellt wird.f) Mit dieser Meinung setzt sich der [X.] nicht in Widerspruch zu [X.] des [X.] ([X.]) vom28. Oktober 1999 (C-81/98, [X.], 84 ff. - [X.]) zur Auslegungvon Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b in Verbindung mit Abs. 6 Unterabsatz 2 [X.] 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierungder Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprü-- 13 -fungsverfahren im Rahmen der [X.]abe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge([X.]. [X.], [X.]). Auch der [X.] hebt hervor,daß unterschieden werden kann zwischen dem dem Vertragsschluß vorausge-henden Stadium, auf das Art. 2 Abs. 1 der [X.] anwendbar ist,und dem ihm nachfolgenden Stadium, für das ein Mitgliedstaat vorsehen kann,daß die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt sind, einerdurch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerken-nen. Der [X.] entnimmt allerdings Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b in [X.] Abs. 6 Unterabsatz 2 der [X.], daß die Mitgliedstaatenverpflichtet sind, die dem Vertragsschluß vorangehende Entscheidung [X.] darüber, mit welchem Bieter eines [X.]abeverfahrens er [X.] schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zumachen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach [X.] Schadensersatz zu verlangen, die Aufhebung der Entschei-dung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Dies erfor-dert nach Meinung des [X.], daß den Beteiligten vor dem Abschluß des [X.]es zur Kenntnis gelangt, wem der Zuschlag erteilt werden soll, sowie daßdiese Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen einer Nach-prüfung aufgehoben werden kann (Erwägungsgrund 48).Wie 1999 in der [X.] die [X.]abe von Aufträ-gen öffentlicher Auftraggeber gehandhabt wurde, mag danach als nicht richtli-nienkonform anzusehen sein, weil - wie auch im vorliegenden Fall - der [X.] zum Abschluß des Vertrags führte, ohne daß die nicht berücksichtigtenBieter hiervon erfuhren und in der Lage waren, gemäß § 115 Abs. 1 die Ertei-lung des Zuschlags zunächst zu verhindern und eine ihnen günstige [X.] nach § 114 Abs. 1 [X.] zu erstreiten. Die Lösung dieses Problems wird- 14 -jedoch nicht davon beeinflußt, ob man die Klärung eines [X.]abemangels nachwirksamer Erteilung des Zuschlags dem Verfahren vor der [X.]abekammernach § 107 Abs. 1 [X.] oder aber - entsprechend der Meinung des erkennen-den [X.]s und des [X.] - einem Verfahren vor den [X.] im ordentlichen Rechtsweg zuweist. Eine insoweit bestehende Rechts-schutzlücke könnte nur in anderer Weise geschlossen werden, etwa durch einehinreichend gesicherte Vorabinformationspflicht, so daß der öffentliche [X.]geber ohne ihre Einhaltung einem Bieter den Auftrag wirksam nicht [X.], so wie dies nach Inkrafttreten der in Vorbereitung befindlichen [X.]abe-ordnung voraussichtlich sein soll.g) Der vorgenommenen Auslegung stehen schützenswerte Belange [X.] nicht entgegen, die sich an der Ausschreibung des [X.] beteiligen. Sie lassen sich nicht mit der Überlegung begründen,daß die [X.]abekammern und die ihnen im Instanzenzug nachfolgenden Ver-gabesenate auf das [X.]aberecht spezialisiert sind und deshalb von ihnensachgerechte Lösungen erwartet werden können, denen gemäß § 124 Abs. 1[X.] auch im Falle eines [X.]s bindende Wirkung zu-kommt. Denn die Zivilgerichte haben nicht nur die zur Entscheidung von [X.] nötige Kompetenz; zu ihren Aufgaben gehört auch die Erfas-sung und Beantwortung von Vorfragen.Während der Zivilprozeß vom Beibringungsgrundsatz beherrscht wird,ist nach §§ 110 Abs. 1 Satz 1, 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 bis 3 [X.] allerdings [X.] vor den [X.]abekammern und den insoweit im Instanzenzug nach-geordneten [X.]n der hierfür maßgebliche Sachverhalt von Amtswegen zu erforschen (Untersuchungsgrundsatz). Auch dieser [X.] -rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, seinetwegen müsse das nach wirksamerErteilung des Auftrags an einen [X.] noch bestehende Interesse eines nichtberücksichtigten Bieters in dem Verfahren verfolgt werden können, das [X.] unterliegt. Denn dieser Unterschied verliert bereitsdurch die im [X.] (§§ 113 Abs. 2, 120 Abs. 2) geregelten Mitwirkungs- [X.] der Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens an Bedeu-tung. Danach muß insbesondere der Antragsteller zu den sein [X.] Tatsachen vortragen; Beweismöglichkeiten sind aufzuzeigen;außerdem darf erst nach Ablauf gesetzter Fristen Vorgebrachtes unberück-sichtigt bleiben. Auch im [X.]abenachprüfungsverfahren ist also nicht allendenkbaren Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegennachzugehen (vgl. [X.] in [X.] u.a., aaO, § 110 [X.]. 9). Es kommt hinzu,daß die Zivilgerichte im Schadensersatzprozeß die von der Rechtsprechungentwickelten Grundsätze zur sog. sekundären Behauptungslast zu beachtenhaben (vgl. [X.], Urt. v. 18.5.1999 - [X.], [X.], 1265, 1266;[X.], Urt. [X.] - [X.], NJW 1995, 2344, 2345; [X.] in [X.]/Vygen, Jahrbuch [X.], 107, 112; Schnorbus, [X.], 77,98). Danach darf sich die Gegenpartei, der Aufklärung zuzumuten ist, nicht aufein bloßes Bestreiten bzw. Vortragen der anspruchsausschließenden Tatsa-chen zurückziehen, wenn der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichenGeschehensablaufes steht und deshalb den rechtserheblichen Sachverhalt vonsich aus nicht ermitteln und in einer ggf. zur Beweiserhebung geeigneten [X.] vortragen kann. Das kann gerade auch in Fällen des Vorwurfs einer verga-berechtswidrigen Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers zum Tragenkommen. Dadurch verliert das ihm im Schrifttum ([X.], WuW 1999, 567, 570)beigelegte Gewicht auch der Umstand, daß der öffentliche Auftraggeber im[X.]abenachprüfungsverfahren zur vollständigen Herausgabe der [X.] 16 -akten verpflichtet ist (§ 110 Abs. 2 Satz 3 [X.]), während für den [X.] eine vergleichbare Regelung fehlt.h) Die vom [X.] vorgenommene Auslegung steht - entgegen [X.] der Literatur (vgl. etwa [X.] [X.], 724, 726; [X.] in [X.] u.a.,aaO, § 114 [X.]. 68) - hiernach auch im Einklang mit den von [X.] we-gen zu beachtenden Geboten. Dabei kann unentschieden bleiben, ob im Zu-sammenhang mit der [X.]abe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeberöffentliche Gewalt ausgeübt wird, was zur Beachtung von Art. 19 Abs. 4 [X.], oder ob dem sog. Justizgewährungsanspruch genügt werden muß,der sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip(Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt (vgl. zum Streitstand [X.], aaO, Einl. [X.]. 98 ff.m.w.[X.]). In jedem Fall muß eine Rechtsschutzgarantie gegeben sein, die nichtnur gewährleistet, daß überhaupt ein Rechtsweg offensteht; der eröffneteRechtsweg muß auch eine effektive Wahrung geltend gemachter Rechte er-möglichen ([X.] 88, 118, 123). Das ist bei Anrufung der für Schadenser-satzklagen zuständigen ordentlichen Gerichte und der Prüfung der behaupte-ten [X.]aberechtsverstöße durch diese Gerichte jedoch - wie ausgeführt - si-chergestellt. Ein Anspruch auf ein staatliches Organ, das möglicherweise alssachnäher bezeichnet werden kann, besteht unter diesen Umständen nicht(vgl. BVerwGE 81, 226, 228 m.w.[X.]).i) Schließlich scheidet auch eine analoge Anwendung des § 114 Abs. 2Satz 2 [X.] auf die Fälle aus, in denen ein bei der [X.]abe nicht [X.] Bieter erst nach wirksamem Zustandekommen des Auftrags mit einemanderen Bieter seinen Antrag auf Nachprüfung bei der [X.]abekammer an-bringt. Nach dem Vorgesagten fehlt die für eine analoge Anwendung erforderli-- 17 -che planwidrige Lücke im Gesetz, die durch § 114 Abs. 2 Satz 2 [X.] zuschließen wäre.2. Aufgrund des Zuschlags zugunsten der [X.] am 22. Oktober 1999und dem Zugang dieser Erklärung bei diesem Bieter war der zu vergebendeAuftrag bereits wirksam zustande gekommen, als die Antragstellerin sich mitihrem Antrag vom 25. Januar 2000 an die [X.]abekammer des Landes [X.]wandte. [X.]eblich macht die Antragstellerin geltend, der mit der [X.] abge-schlossene Vertrag sei gemäß § 134 BGB bzw. § 138 BGB nichtig.a) Eine Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung der [X.]/oder des Vertrages mit der [X.] nach § 134 BGB folgt nicht daraus, daßdie anderen Bieter vor der Zuschlagsentscheidung nicht über deren vorgese-henen Inhalt unterrichtet worden sind. § 134 BGB greift nur ein, wenn [X.] gegen ein gesetzliches Verbot verstößt; das Gesetz muß sichgerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäftes richten ([X.],Urt . [X.] - [X.], NJW 1983, 2873). Eine § 115 Abs. 1 oder§ 118 Abs. 3 [X.] vergleichbare Regel dahin, daß es öffentlichen [X.] verboten sei, ohne Vorabinformation der Bieter die vorgesehene [X.]a-beentscheidung zu treffen und einem der Bieter den Auftrag zu erteilen, gab [X.] dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 1999 jedoch nicht (vgl. [X.],aaO, § 107 [X.]. 26; [X.], [X.], 22, 27; [X.] [X.], 544, 546). [X.] kann dahinstehen, ob nach dem damals zu beachtenden Recht den Bieternüberhaupt ein Vorabinformationsanspruch zustand und woraus dieser ggf. her-zuleiten war. Die Verletzung einer Vorabinformationspflicht wäre lediglich [X.] im [X.]abeverfahren gewesen; wie andere Verstöße gegen die Regelneines den Wettbewerb und die Transparenz wahrenden [X.]abeverfahrens- 18 -hätte er allenfalls den öffentlichen Auftraggeber schadensersatzpflichtig ma-chen können; die Wirksamkeit anderer [X.]abeentscheidungen, insbesonderediejenige der Auftragserteilung durch Zuschlag hätte er nicht berühren können.Was den Zuschlag betrifft, prägte dieser Grundsatz schon die Rechtsprechungzum bis zum Inkrafttreten der §§ 97 ff. [X.] geltenden [X.]aberecht (vgl. [X.], Urt. v. 6.7.1999 - 6 U Kart 22/99, [X.], 249, 251); er hatnunmehr seine Ausprägung in der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 1 [X.]erfahren (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Glahs, [X.]aberecht, § 114 [X.]. [X.] einer ergänzenden gesetzlichen Regelung, daß die Bestandskraft [X.] von einer vorherigen Information der beteiligten Bieter über seinenvorgesehenen Inhalt abhängig sei, konnte daher entgegen der Meinung derAntragstellerin den Tatbestand des § 134 BGB nicht ausfüllen, daß die An-tragsgegnerin vor ihrer Entscheidung vom 22. Oktober 1999 zugunsten der [X.]dieanderen Bieter hierüber nicht informiert hat.In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen braucht ferner den Bean-standungen der Antragstellerin nicht weiter nachgegangen zu werden, die da-hin gehen, durch die [X.]abe sämtlicher Lose zu einem Pauschalpreis sei vonder Ausschreibung abgewichen worden, das Angebot habe nicht der tatsäch-lich dann vereinbarten Laufzeit entsprechend kalkuliert werden können und die[X.] habe wegen fachlicher Ungeeignetheit nicht beauftragt werden [X.] des niedrigsten Preises habe vielmehr sie selbst den Auftrag erhaltenmüssen. Auch insoweit kann sich die Antragstellerin allenfalls auf die Verlet-zung von Regeln des [X.]abeverfahrens berufen. Sollte es insoweit zu [X.]a-berechtsverstößen gekommen sein, änderten sie nichts an der Wirksamkeit der- 19 -zum Abschluß des [X.]abeverfahrens führenden Entscheidung der [X.]) Die Auftragsvergabe an die [X.] ist auch nicht sittenwidrig und des-halb nicht gemäß § 138 BGB nichtig.Es war zum [X.]abezeitpunkt und ist auch derzeit rechtlich nicht ab-schließend geklärt, ob es auf der Grundlage eines Landesgesetzes zulässigist, Aufträge nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich zur Einhaltungder geltenden Lohntarife verpflichten. Der [X.] hat in dem Vorla-gebeschluß vom 18. Januar 2000 ([X.] 23/98, [X.], [X.]), mit dem er die dort anhängige Rechtssache dem [X.] vorgelegt hat, die Auffassung vertreten, daß der einesolche Regelung vorsehende § 1 Abs. 1 Satz 2 Berl[X.]G mit dem [X.] und mit Bundesrecht nicht vereinbar sei. War es aber zweifelhaft, ob Ta-riftreueerklärungen in einem [X.]abeverfahren überhaupt als [X.]abekriteriumverwendet werden dürfen, so kann das von der Antragstellerin im Hinblick aufdie Auftragsvergabe an die [X.] behauptete Abgehen der Antragsgegnerinvom Verlangen nach Anwendung des Tarifvertrages des [X.] keinen Umstand darstellen, der es rechtfertigen könnte, die [X.]sentscheidung der Antragsgegnerin als sittenwidrig nach § 138 Abs. 1BGB zu bewerten.Der zu beurteilende Sachverhalt läßt ferner die Feststellung nicht zu, dererteilte Zuschlag und der auf ihm beruhende Vertrag seien gemäß § 138 Abs. 1BGB sittenwidrig, weil das Ausschreibungsverfahren ein Scheinmanöver gewe-sen sei und die [X.] von vornherein als Zuschlagsempfängerin festgestanden- 20 -habe. Die Antragstellerin hat hierzu im wesentlichen vorgetragen, die [X.] habe alle bei ihr befindlichen Verträge mit [X.] vorab, d.h. schon vor Beginn der Ausschreibung an die [X.]gegeben, um dieser eine Kalkulations- und Angebotsabgabe mit dem Ziel zuermöglichen, das sog. wirtschaftlichste Angebot unterbreiten zu können; dieseVorgänge könnten durch Zeugen belegt werden; Namen und Adressen [X.] in kürzester Zeit, jedenfalls aber rechtzeitig vor dem Termin vor dem [X.] bekannt. Dieser von der Antragstellerin vorgetragene [X.] jedoch angesichts des Bestreitens der Antragsgegnerin bei der Beurtei-lung der Wirksamkeit der Auftragsvergabe an die [X.] nicht zugrunde gelegtwerden.Nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist im Be-schwerdeverfahren der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zwarvon Amts wegen zu erforschen. Dieser Verpflichtung steht jedoch - wie bereitsausgeführt - nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 113 Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.] der Beteiligten gegenüber, das Verfahren zu fördern und an der Aufklä-rung des Sachverhalts mitzuwirken. Vor allem muß der Beschwerdeführer nach§ 117 Abs. 2 Nr. 2 [X.] die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sichdie Beschwerde stützt. Dieser der [X.]eunigung des [X.]s dienenden Pflicht ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Trotz ihrerAnkündigung, deretwegen der [X.]abesenat des [X.]s keinen [X.] hatte, zur Beibringung eine gerichtliche Frist zu setzen, hat die Antragstel-lerin zu dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt der Bekanntgabe der Verträgeder anderen Reinigungsunternehmen an die [X.] bis zur mündlichen [X.] vom 7. Juni 2000 keine Zeugen benannt. Der im Schriftsatz vom18. Mai 2000 seitens der Antragstellerin erwähnte Zeuge M. ist für ein ande-- 21 -res Beweisthema angegeben worden. Es besteht mithin ein Hindernis, das tat-sächliche Geschehen in dem von der Antragstellerin geltend gemachten [X.] weiter aufzuklären. Es kann deshalb dahinstehen, ob aus dem von derAntragstellerin [X.] behaupteten Sachverhalt überhaupt eine Mißachtungder herrschenden Rechts- und Sozialmoral zum Ausdruck kommt, die als [X.] einzustufen ist.V. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwen-dung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Heranziehung der Grundsätze zur Analogie istnötig, weil das Gesetz - anders als für das Verfahren vor den [X.]abekam-mern - keine ausdrückliche Regelung enthält, nach welcher die Kostengrun-dentscheidung im Beschwerdeverfahren nach den §§ 116 ff. [X.] zu [X.]. Die bestehende Gesetzeslücke kann nicht durch die für das Kartellbe-schwerdeverfahren geltende Regelung des § 78 [X.] geschlossen werden,weil diese Vorschrift in § 120 Abs. 2 [X.] gerade für nicht anwendbar erklärtworden ist. In Betracht zu ziehen ist deshalb nur die entsprechende Anwen-dung der für das Verfahren vor den [X.]abekammern gesetzlich geregeltenKostenvorschrift (§ 128 [X.]) bzw. die Heranziehung der §§ 91 ff. ZPO. [X.] § 128 [X.] am verwaltungsrechtlichen Kostendeckungsprinzip orientiert(vgl. [X.], aaO, § 123 [X.]. 88) und Bezüge zum Verwaltungsverfahrens-recht aufweist (vgl. die Verweisung auf § 80 VwVfG in § 128 Abs. 4 Satz 3[X.]), es sich bei dem vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren aber um einstreitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht handelt, enthalten [X.] ff. ZPO die sachgerechteren Regeln, deren entsprechende Anwendungdamit geboten ist (vgl. auch Korbion, [X.]aberechtsänderungsgesetz, § 128[X.]. 16).- 22 -V[X.] Eine mündliche Verhandlung hat der [X.] nicht für notwendig er-achtet. Für das Verfahren vor dem [X.] fehlt eine § 120 Abs. 2[X.] entsprechende Verweisung auf § 69 [X.]. Die Notwendigkeit der dortvorgeschriebenen mündlichen Verhandlung ergibt sich auch nicht aus [X.], daß der [X.] gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 [X.] an-stelle des vorlegenden [X.]s entscheidet. Dadurch wird dem Se-nat die Entscheidungskompetenz zugewiesen, nicht aber das von ihm als Be-schwerdegericht zu beachtende Verfahren geregelt. Mangels näherer Ausge-staltung durch das [X.] ist dieses Verfahren vielmehr unter Beachtung derrechtsstaatlichen Grundsätze und unter Heranziehung der ansonsten das Ver-fahren vor dem [X.] bestimmenden Regeln so zu gestalten, daßes dem jeweiligen Streitfall gerecht wird. Hierfür bedurfte es angesichts desbeschränkten [X.] im vorliegenden Fall einer mündlichen [X.] nicht.VI[X.] Die Festsetzung des [X.]s beruht auf § 12 a Abs. 2GKG.[X.]JestaedtScharenMühlensMeier-Beck