Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2006, Az. X ZB 14/06

[X.]BESCHLUSS [X.] vom 26. September 2006 in dem [X.]abenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 107 Abs. 2 Legt ein Bieter die Nichtbeachtung von [X.]abevorschriften dar und kommt da-nach als vergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, weil alle anderen Angebote unvollständig sind, ist der Bieter regel-mäßig unabhängig davon im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt, ob auch sein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet. VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a Fehlen Muster, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind verlangte Muster unvollständig, ist § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend an-zuwenden. [X.] § 97 Abs. 2; § 100 Abs. 1, VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a Wenn der öffentliche Auftraggeber in Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A das Angebot eines Bieters wegen Unvollständigkeit nicht wertet, muss er jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausschließen, die gleich-falls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden.
[X.] § 97 Abs. 7, § 100 Abs. 1 Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der Wertung auszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem - 2 - weiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten [X.]abeverfahren unterbleibt. [X.] § 128 Abs. 4 Der öffentliche Auftraggeber und der ihn unterstützende Beigeladene haften als Teilschuldner für die Erstattung der Aufwendungen des obsiegenden [X.]s im Verfahren vor der [X.]abekammer. [X.], [X.]. v. 26. September 2006 - [X.] - [X.]

[X.]abekammer des [X.]

[X.] beim Regierungsprä-

sidium [X.] - 3 - [X.] hat durch den [X.] Scharen, die [X.]innen [X.] und Mühlens und die [X.] Prof. Dr. Meier-Beck und [X.] am 26. September 2006 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die mangels rechtzeitigen [X.]usses der [X.]abekammer des Landes [X.] bei dem Regierungspräsidium [X.] als ausgesprochen gel-tende Ablehnung des [X.] der Antragstellerin teil-weise aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage der in ihrer Ausschreibung mit der [X.] festgelegten [X.] den Zuschlag zu erteilen. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu-rückgewiesen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamt-schuldner die für die Amtshandlungen der [X.]abekammer des Landes [X.] bei dem Regierungspräsidium [X.] entstan-denen Kosten zu tragen. - 4 - Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der [X.]a-bekammer des Landes [X.] bei dem Regierungspräsidium [X.] entstandene notwendige Auslagen je zur Hälfte zu er-statten. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der [X.] war notwendig. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu tragen. Gründe: [X.] Die Antragsgegnerin schrieb Ende April 2005 europaweit die [X.] von 1.400 universellen Einsatzanzügen für die [X.] Polizei im offe-nen Verfahren aus. Die Anzüge sollten aus einem Aramidgewebe bestimmter Zusammensetzung in der Farbe Stahlblau und unter Beachtung näher angege-bener technischer Spezifikationen hergestellt werden. So sollten die an den [X.] anzubringenden Haft- und Flauschbänder in der [X.] schwer entflammbar sein, soweit sie für die Anbringung von [X.] sowie zur Fixierung des [X.] mit Aufschriften wie "Polizei", "Einsatzleiter" usw. und eines weiteren Schildes dienen sollten, jedoch aus ei-nem permanent schwer entflammbaren farbpassenden Material bestehen. Au-ßerdem sollte an jeder [X.]sjacke im [X.] eine 1 - 5 - Material- und Artikelkurzbeschreibung (Hinweis auf Schutzwirkung) mit Pflege-hinweisen angeheftet sein. 2 In den Angebotsbedingungen war vermerkt: "Es ist ausdrücklich zuzusichern, dass die Einsatzanzüge und der zur Konfektionierung verwendete Stoff [X.] angefertigt wer-den. Waren- und Materialproben, sowie technische Protokolle eines unabhängigen Prüfinstitutes legen Sie bitte bei. Angebote ohne Nachweis der technischen Forderungen, sowie Angebote ohne Angebotsmuster bleiben unberücksichtigt." Spinnmaterialien mit gleichwertigen Eigenschaften waren zugelassen. Der Anbieter sollte insoweit an hierfür vorgesehener Stelle folgende Erklärung unterschreiben: 3 "Das angebotene Spinnmaterial (verkehrsübliche Bezeichnung) ist in allen Eigenschaften dem beschriebenen Material gleichwertig." und ebenfalls alle geforderten Prüfwerte vorlegen. Die Ausschreibungsunterlagen konnten bis zum 19. Mai 2005 angefor-dert, ausschließlich Hauptangebote bis zum 20. Juni 2005 abgegeben werden. Bis zum [X.] waren verbindliche Angebotsmuster mit [X.] zur Beurteilung vorzulegen. Die Ausführungsfrist sollte am 15. August 2005 beginnen. Die Anzüge sollten bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden, weil sie jedenfalls bei der [X.] zur Verfügung stehen sollten. 4 - 6 - Weitere maximal 200 Stück sollten 2006 von der Antragsgegnerin angefordert und ebenfalls bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden können. Eine weitere optio-nale Lieferung von 1.000 Stück für das Haushaltsjahr 2007 sollte bis zum Ende des ersten Quartals 2007 erfolgen können. Im Leistungs- und Preisblatt war sowohl für die bis zum 5. Mai 2006 als auch für die bis zum Ende des ersten Quartals 2007 zu bewirkende Lieferung durch Ausfüllen eines entsprechenden Vordrucks jeweils das Datum der Lieferung anzugeben. Vier Bieter gaben bis zum 20. Juni 2005 Angebote ab. Die [X.] lagen zwischen 279.709,64 • (Antragstellerin) und 401.371,60 •. 5 Die Angebote zweier Bieter schloss die Antragsgegnerin wegen Unvoll-ständigkeit aus. Auch der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A auszuschließen sei, weil geforderte Angaben und Erklärungen fehlten. Laut [X.] beanstandete die An-tragsgegnerin an dem Angebot der Antragstellerin [X.]: 6 "Folgende – zwingend geforderte Anlagen und Erklärungen [X.] nicht vorgelegt. Es handelt sich dabei um einen Nachweis der – geforderten [X.], geforderte Prüfprotokolle des verwendeten stahlblauen Materials (die der Ausschreibung beigefügten [X.] beziehen sich auf ein moosgrünes Material), Prüfprotokoll für das permanent schwer entflammbare Flauschband für den Außenbereich am [X.] –, - 7 - [X.] für das permanent schwer entflammbare Flauschband für den Außenbereich am [X.] –, das geforderte [X.] mit Infodaten für den Träger." Das Informationsschreiben der Antragsgegnerin, das diese [X.] ebenfalls benannte, gab außerdem an, dass die Antragsgegnerin beab-sichtige, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Deren Angebotspreis belief sich auf 367.705,56 •. 7 Die Antragstellerin hat sich durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit einem am 9. August 2005 eingegangenen Fax an die Antragsgegnerin gewandt und mitgeteilt, dass sie näher ausgeführte "[X.]aberechtsverstöße rüge". Die von der Antragsgegnerin geforderten Prüfprotokolle hinsichtlich des ausge-schriebenen Gewebes in der Farbe Stahlblau seien von keinem Bieter zu erbringen, weil die [X.] zwischen Ausschreibung/[X.] und Submis-sionstermin nicht ausreichend gewesen sei, die bereits vorhandenen [X.], die sich auf die Farbe Moosgrün oder Oliv bzw. eine Farbe einer gleich-wertigen Farbtonklasse bezögen, in Bezug auf die Farbe Stahlblau neu zu erstellen. Gleiches gelte für die verlangte [X.]. Es sei zu vermuten, dass der Wettbewerb unzulässig habe eingeschränkt werden sollen, weil die aufge-stellten Anforderungen dafür sorgten, dass - wenn überhaupt - nur Bieter, [X.] die Faser [X.] anböten, diese Anforderungen erfüllen könnten. Die [X.] seien bereits dem Angebot beigefügt gewesen, ebenso wie 2 m Muster dieser Ware. 8 - 8 - Die Antragsgegnerin antwortete noch am 9. August 2005. Zuvor hatte die Antragstellerin jedoch um 12.10 Uhr Nachprüfungsantrag bei der zuständigen [X.]abekammer eingereicht. 9 10 Die [X.]abekammer hat die Bieterin, die nach dem [X.] der Antragsgegnerin den Auftrag erhalten soll, als Beigeladene am Verfahren betei-ligt und über den Nachprüfungsantrag, mit dem die Antragstellerin hauptsäch-lich die Aufhebung der Ausschreibung und ggf. Neuausschreibung begehrt hat, am 29. September 2005 mündlich verhandelt. Eine Entscheidung der [X.] binnen der nach § 113 Abs. 1 [X.] zu beachtenden, vom [X.] bis zum 1. November 2005 verlängerten Frist ist nicht ergangen. Die Antragstellerin hat sich deshalb am 11. November 2005 mittels [X.] Beschwerde an das [X.] gewandt. Die [X.] beantragt, 11 1. die sich gemäß § 116 Abs. 2 [X.] ergebende fiktive Ableh-nungsentscheidung der [X.]abekammer aufzuheben, 2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuhe-ben und ggf. neu auszuschreiben, 3. hilfsweise, die [X.]abekammer zu verpflichten, unter Berück-sichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache (erneut) zu entscheiden, - 9 - 4. gänzlich hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den [X.] nur unter Wertung des Angebots der Antragstellerin zu [X.], 5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten diesem Begehren ent-gegen. 12 Der [X.]abesenat des [X.] hat die Sache dem Bundes-gerichtshof vorgelegt. Er möchte der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin stattgeben, weil er diese für antragsbefugt und ihr Begehren für begründet hält. Das Angebot der Antragstellerin habe zwar nicht den Vorgaben der [X.] entsprochen; die Antragsgegnerin habe jedoch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, weil sie das in mehrfacher Hinsicht unvollständige Angebot der Beigeladenen nicht ebenfalls von der Wertung aus-geschlossen habe. 13 [X.] Die Vorlage ist zulässig. Das vorlegende [X.] will als tragende Begründung seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen, der Umstand, dass das Angebot des das Nachprüfungsverfahren betreibenden [X.] einen [X.] erfülle, hindere dann nicht, geeignete Maß-nahmen im Sinne des § 114 Abs. 1 [X.] zu treffen, wenn auch die anderen Bieter mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden müssten (vgl. schon die [X.] [X.]üsse des vorlegenden [X.] v. 21.04.2005 - 11 [X.] 1/05, [X.] 2005, 487; v. 23.12.2005 - 11 [X.] 13/05, [X.] 2006, 212, 218 ff.; v. 06.03.2006 - 11 [X.] 11/05; ebenso [X.] z.B. 14 - 10 - [X.] 2005, 483, 485 m.w.[X.]; ähnlich OLG Dresden [X.] 2004, 724, 727). Hiermit würde das vorlegende [X.] jedenfalls von der Rechtsprechung der [X.]e [X.] ([X.], 57) und [X.] ([X.], 476) abweichen (vgl. auch OLG Koblenz [X.] 2005, 112), weil diese Gerichte in derartigen Fällen den Rechtssatz anwenden bzw. anwenden wollen, ein von der Wertung auszuschließender Bieter könne nicht darlegen, dass er durch andere Handlungen des öffentlichen Auftraggebers in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] verletzt sei oder ihm hierdurch ein Schaden zu entstehen drohe. Angesichts dieser Divergenz führt die Vorlage dazu, dass grundsätzlich nunmehr der [X.] über die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu entscheiden hat (§ 124 Abs. 2 Satz 2 [X.]; [X.] 146, 202, 205). [X.] Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 116 Abs. 2 [X.] statthaft und in rechter Frist und Form eingelegt. 15 I[X.] Das Begehren der Antragstellerin, das von der Antragsgegnerin ein-geleitete [X.]abeverfahren der Nachprüfung zu unterziehen, ist ebenfalls zu-lässig. 16 1. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 [X.] antragsbefugt. 17 a) Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, dessentwegen die Antragsgegnerin das zur Nachprüfung gestellte [X.]abeverfahren durch-führt. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in dem eingeleiteten [X.]abeverfahren ist und bereits der Umstand der Ange-botsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. [X.], [X.]. v. 29.06.2004 - 2 BvR 2248/03, [X.], 564). Dafür, dass im Streitfall 18 - 11 - ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte (vgl. insoweit z.B. [X.], [X.]. v. 05.10.2004 - [X.]), ist nichts ersichtlich und wird auch weder von der Antragsgegnerin noch der Beigeladenen etwas dargetan. 19 b) Die weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 [X.] (Geltend-machung einer Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] durch [X.]) ist ebenfalls erfüllt. (1) Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das [X.] betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwen-dungsbereich des § 100 Abs. 1 [X.] durch das vergaberechtliche [X.] ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt ([X.], [X.]. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, [X.], 564, 566). Wünscht ein Bieter die Nachprüfung eines eingeleiteten [X.], ist deshalb die Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 [X.] regelmä-ßig gegeben, wenn er sich auf die Verletzung von subjektiven Rechten mit der Behauptung beruft, dass der öffentliche Auftraggeber Bestimmungen über das [X.]abeverfahren nicht eingehalten hat oder einhält. Wenn und soweit - seine Richtigkeit unterstellt - der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet ist, die Missachtung von Regeln des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Verordnung über die [X.]abe öffentlicher Aufträge oder der einschlägigen Verdingungsordnung einschließlich der sich aus diesen Regeln ergebenden Bindung an die in der Bekanntmachung oder Ausschreibung festgelegten Be-dingungen des betreffenden [X.]abeverfahrens darzutun, kommt nämlich re-gelmäßig in Betracht, dass der Antragsteller hiervon auch in seinen Rechten betroffen ist. Denn nach § 97 Abs. 7 [X.] haben Unternehmen Anspruch [X.] - 12 - auf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das [X.]abever-fahren einhält. Begehrt ein Bieter mit der schlüssigen Behauptung einer Miss-achtung solcher Bestimmungen die Nachprüfung des eingeleiteten [X.], bedarf mithin die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] keiner besonderen Darlegung mehr. Für die Zulässigkeit des [X.] ist vielmehr die schlüssige Behauptung erforderlich und regelmäßig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des [X.] missachtet worden sein sollen (vgl. [X.] 159, 186, 192). (2) Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin unter anderem vorgebracht, Gewebe des gewünschten Farbtons Stahlblau habe erst hergestellt und die insoweit geforderten Prüfungen durch ein unabhängiges Prüfinstitut hätten erst durchgeführt werden müssen, weil bisher nur Anzüge in Moosgrün oder Oliv nachgefragt worden seien. Angesichts der Kürze der [X.] bis zum [X.] sei deshalb kein Bieter in der Lage gewesen, die geforderten Prüfprotokolle vorzulegen. Der auf das Fehlen der Prüfprotokolle für [X.] Gewebe gestützte Ausschluss ihres Angebots sei daher vergaberechtswidrig. Jedenfalls hätten aber entweder alle anderen Bieter ebenfalls ausgeschlossen werden müssen, oder die Antragsgegnerin hätte eine ausreichende Verlängerung der Vorlagefrist für die Nachweise vereinbaren müssen. 21 (3) Die Antragstellerin hat damit Umstände vorgetragen, die - wenn sie zutreffen - ergeben, dass die Antragsgegnerin Bestimmungen über das [X.] missachtet hat. Denn nach ihrem Vortrag hat die Antragsgegnerin eine unerfüllbare Bedingung aufgestellt und diese rechtswidrig zum Anlass ge-nommen, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen; vor allem ist [X.] - 13 - nach aber auch die beabsichtigte [X.]abe des Auftrags an die Beigeladene nicht mit dem [X.]aberecht zu vereinbaren. 23 Unerfüllbare Anforderungen widersprechen dem Grundsatz von Treu und Glauben, der allgemein gilt, deshalb auch selbstverständliche Grundlage eines jeden [X.]abeverfahrens ist und zu den Bestimmungen gehört, die der öffentli-che Auftraggeber nach § 97 Abs. 7 [X.] zu beachten hat. Zwar ordnet § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A an, dass Angebote ausgeschlossen werden können, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Hierzu gehören auch Erklärungen Dritter, die als Nachweis für die Qualität der angebotenen Leistung im Hinblick darauf gefordert werden, dass nach § 97 Abs. 5 [X.] der öffentli-che Auftraggeber die Wirtschaftlichkeit eines Angebots zu prüfen und festzu-stellen hat. § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A geht aber davon aus, dass die geforder-ten Angaben und Erklärungen Vorgaben betreffen, die erfüllt werden können. Denn etwas, was für jedermann unmöglich ist, kann schlechterdings nicht durchgesetzt werden. Das verbietet, aus der Nichterfüllung eines hierauf gerich-teten Verlangens nachteilige Folgen für die Bieter herzuleiten. Bei einer uner-füllbaren Anforderung leidet das [X.]abeverfahren vielmehr an einem grundle-genden Mangel, dessentwegen es nicht in Betracht kommt, überhaupt auf die-ser Grundlage einen Auftrag für die nachgefragte Leistung zu erteilen. Das gilt nicht nur für den vom [X.]at bereits entschiedenen Fall (Urt. v. 01.08.2006 - [X.], zur [X.] vorgesehen), dass die Erbringung der nachgefragten Leistung selbst ganz oder teilweise objektiv unmöglich ist, son-dern gleichermaßen, wenn - wie hier - bestimmte Nachweise über die Beschaf-fenheit der angebotenen Leistung verlangt werden, aber nicht rechtzeitig [X.] werden können. Denn auch dann fehlt eine vom öffentlichen Auftragge-ber für wesentlich gehaltene Grundlage für den [X.]leich der abgegebenen Angebote und damit für die sachgerechte Entscheidung, der das eingeleitete - 14 - [X.]abeverfahren dienen soll. In einem unter anderem durch eine unmöglich zu erfüllende Vorgabe gekennzeichneten [X.]abeverfahren darf deshalb auch in einem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann der grundlegende Mangel des eingeleiteten [X.]abeverfahrens nicht durch transparente und [X.] Änderung der betreffenden Vorgabe behoben werden und/oder macht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist er deshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr [X.] aufzuheben. Die Handhabe hierzu bietet § 26 Nr. 1 VOL/A, wobei mangels hiervon abhängender unterschiedlicher Rechtsfolgen dahinstehen kann, ob eine unerfüllbare Anforderung die Alternative a oder die Alternative d ausfüllt. Ein Ausschluss bloß einzelner Bieter nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A und die Erteilung des Auftrags an einen anderen Bieter, der ebenfalls den [X.] Nachweis nicht rechtzeitig vorgelegt hat, kommt jedenfalls nicht in Betracht. (4) Die Antragstellerin hat ferner behauptet, tatsächlich habe auch keiner der vier Bieter innerhalb der Angebotsfrist ausreichende technische Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts vorgelegt. Dabei kann dahinstehen, ob diese Behauptung, die nicht auf die Unmöglichkeit rechtzeitiger Vorlage abstellt, be-reits dem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz der Antragstelle-rin zu entnehmen war. Denn die Antragstellerin hat diese Behauptung jedenfalls zum Gegenstand ihres Nachprüfungsbegehrens gemacht, nachdem die An-tragsgegnerin und die Beigeladene sich zu dem Gesuch der Antragstellerin [X.] hatten und diese Akteneinsicht erhalten hatte. 24 (5) Damit hat die Antragstellerin eine weitere Nichtbeachtung von [X.]a-bevorschriften geltend gemacht, die unabhängig von der zunächst abgehandel-ten Beanstandung (unerfüllbare Bedingung) ist. 25 - 15 - 26 Dabei kann dahinstehen, ob der öffentliche Auftraggeber nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, obwohl diese Regelung als [X.] formuliert ist, nicht ohnehin in jedem Fall einem Zwang unterworfen ist, nicht der Ausschreibung entsprechende Angebote von der Wertung auszuschließen (so z.B. [X.], [X.]. v. 13.02.2006 - 1 [X.] 1/06; OLG Dresden [X.], 574, 575), weil wie bei der [X.]abe von Bauleistungen auch bei der [X.]abe von Lieferungen und Leistungen im Sinne der VOL/A der Grundsatz gilt, dass alle in den Ausschreibungsbedingungen enthaltene Vorgaben als Umstände ausge-wiesen sind, die für die [X.]abeentscheidung relevant sein sollen, und weil ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes [X.]abeverfah-ren, wie es die §§ 97 Abs. 1 und 2 [X.] voraussetzen, nur zu erreichen ist, wenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den [X.] ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (vgl. [X.] 154, 32, 45). Denn nach der Darstellung der Antragstellerin verstößt die beabsichtigte Erteilung des Auftrags an die Beigeladene jedenfalls gegen das [X.]. Nach § 97 Abs. 2 [X.] gilt der Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem [X.]abeverfahren gleich zu behandeln sind. Dieser Grundsatz bildet zusam-men mit den in § 97 Abs. 1 [X.] genannten Vorgaben die Grundlage für [X.] Bestimmungen über das [X.]abeverfahren. Außerhalb der in § 97 Abs. 2 [X.] genannten Ausnahmen muss deshalb der öffentliche Auftraggeber das Gleichbehandlungsgebot [X.] beachten. Dies zwingt den öffentli-chen Auftraggeber nicht nur, nach Maßgabe des § 25 Nr. 1 VOL/A alle [X.] gleichermaßen darauf zu überprüfen, ob sie der Ausschreibung entsprechen oder unvollständig sind. Der öffentliche Auftraggeber hat auch und vor allem die Entscheidung, wem er den Auftrag erteilt, und die hierzu nötigen Wertungen 27 - 16 - selbst nach einheitlichem Maßstab zu treffen. Wenn der öffentliche Auftragge-ber hierbei die Unvollständigkeit des Angebots eines Bieters in Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A zum Anlass nehmen will, dieses Angebot nicht zu werten, findet deshalb eine Selbstbindung in der Weise statt, dass jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausgeschlossen werden müssen, die ebenfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden (vgl. z.B. [X.] ZfBR 2006, 513, 514 m.w.[X.]). Dass diese Selbstbindung im Streitfall gerade die Frage der Vorlage von Protokollen eines unabhängigen Prüfinstituts betraf, wird durch den zudem drucktechnisch hervorgehobenen Hinweis der Antragsgegnerin in den Ange-botsbedingungen belegt, wonach Angebote ohne Nachweis der technischen Forderungen unberücksichtigt bleiben. Die Antragsgegnerin hat hierdurch be-reits bei Einleitung des [X.]abeverfahrens selbst festgelegt, dass bei Fehlen der verlangten Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts als Verhalten, das allein den in diesem [X.]abeverfahren zu beachtenden Bestimmungen ent-spricht, nur der Ausschluss des betreffenden Angebots in Betracht kommt. Nach der Sachdarstellung der Antragstellerin, wonach tatsächlich bei allen ab-gegebenen Angeboten die erforderlichen technischen Nachweise fehlen, stellt die Aufhebung der Ausschreibung die Maßnahme dar, die in der Verdingungs-ordnung (hier § 26 Nr. 1 Altern. a VOL/A) für solche Fälle ausdrücklich vorge-sehen ist. 28 c) Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mangelt es auch nicht an der nach § 107 Abs. 2 Satz 2 [X.] erforderlichen Darlegung, dass der Antragstellerin durch die behauptete Nichtbeachtung von [X.]abevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. 29 - 17 - (1) Wie ausgeführt kommt nach der Darstellung der Antragstellerin als Maßnahme der Antragsgegnerin, die den Bestimmungen über das [X.]abever-fahren entspricht, die Aufhebung des eingeleiteten [X.]abeverfahrens in [X.]. In einem solchen Fall liegt auch ohne weitere Darlegung auf der Hand, dass als Folge der stattdessen gewählten oder beabsichtigten vergaberechts-widrigen Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers dem Bieter ein Scha-den zu entstehen droht. Denn die Aufhebung einer Ausschreibung kann zu [X.] erneuten Ausschreibung der nachgefragten Leistung führen; besteht der Bedarf beim öffentlichen Auftraggeber fort, ist die Neuausschreibung eine [X.] Folge der Aufhebung (vgl. § 26 Nr. 5 VOL/A). Der um Nachprüfung nachsuchende Bieter hätte so die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung im Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem dieser [X.] entsprechenden konkurrenzfähigen Angebot zu beteiligen (so auch z.B. [X.], [X.] 2005, 115, 116; BayObLG, [X.]. v. 17.02.2005 - [X.] 27/04; [X.] u.a. [X.] 2005, 483, 485). Der Wahrneh-mung dieser Chance steht die von der Antragstellerin behauptete Nichtbeach-tung von [X.]abevorschriften durch die Antragsgegnerin entgegen. 30 (2) Es ist durchaus mit § 107 Abs. 2 Satz 2 [X.] vereinbar, darauf abzu-stellen, ob der Vortrag des um Nachprüfung [X.] ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen [X.]abeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren. Denn ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Ertei-lung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (vgl. [X.], [X.]. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, [X.], 564, 565). Das ist nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachprü-fung gestellten [X.]abeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von [X.] beeinflusst, nicht der [X.] - 18 - stand, in welchem [X.]abeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 [X.] lässt auch nicht erkennen, dass für die Antragsbefugnis allein auf die Möglichkeit abzustel-len sein könnte, den ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten [X.]abeverfahren zu erhalten. Nach seinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden dargelegt werden, für den die behauptete Verletzung von [X.]abevorschriften kausal ist. Es genügt deshalb, wenn nach dem Vorbringen des das [X.] betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten [X.]aberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das eingeleitete [X.]abeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss (wo-rauf [X.]/Schade, [X.] 2005, 460, 462 abstellen wollen), etwa weil der öffentliche Auftraggeber möglicherweise ein Verhandlungsverfahren ohne Beteiligung dieses Bieters durchführen kann, ist angesichts der zitierten Rechtsprechung des [X.] unerheblich. Denn hiernach reicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von [X.]a-bevorschriften aus (so auch Stolz, [X.] 2005, 486 gegen [X.]/Schade, [X.] 2005, 460, 463 f.). Es ist deshalb keine die Zulässig-keit des Gesuchs um Nachprüfung beeinflussende Frage, ob das Angebot der Antragstellerin ohnehin von der Wertung in dem eingeleiteten [X.]abeverfahren hätte ausgeschlossen werden können oder müssen (für Antragsbefugnis in die-32 - 19 - sen Fällen Hardraht, [X.] 2006, 221, 222; 2005, 200; [X.], [X.] 2005, 115, 116; Stolz, [X.] 2005, 486; 2004, 478, 479 f.; [X.], [X.]a-beR 2005, 210, 211; [X.], [X.], 557, 558; wohl auch [X.], [X.] 2004, 602, 603; [X.], [X.], 295; dagegen [X.]/Schade, [X.] 2005, 460, 461; wohl auch [X.]/Upleger, [X.], 672, 675). Wie der [X.]at im [X.]uss vom 18. Mai 2004 ([X.] 159, 186, 192) bereits ausgeführt hat, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragstellers sei aus anderen als den zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewe-sen. d) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch nicht ganz oder teilweise wegen Missachtung der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 [X.]) unzu-lässig. 33 (1) § 107 Abs. 3 Satz 2 [X.] lässt bei nicht rechtzeitiger Rüge das Nachprüfungsrecht für Verstöße gegen [X.]abevorschriften entfallen, die [X.] der Bekanntmachung erkennbar sind. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist hiernach der bekannt gemachte Inhalt der Ausschreibung. Nur was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits auf dieser Grundlage als [X.] erschließt, begründet die Rügeobliegenheit. Im Streitfall war in der Bekanntmachung jedoch nur ganz allgemein auf die Notwendigkeit von Quali-tätsbescheinigungen hingewiesen worden. Schon die Erkenntnis, dass es sich um eine unerfüllbare Bedingung handeln könne, war hieraus nicht möglich. Zu Überlegungen und gegebenenfalls Nachforschungen insoweit bestand erst nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen Anlass. 34 - 20 - (2) § 107 Abs. 3 Satz 1 [X.] beinhaltet eine Rügeobliegenheit nur für er-kannte Verstöße gegen [X.]abevorschriften. Diese Obliegenheit entsteht also erst, nachdem der Antragsteller um die dann zum Gegenstand des [X.] gemachte Nichtbeachtung von [X.]aberechtsvorschriften weiß. Das setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumin-dest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missach-tung von Bestimmungen über das [X.]abeverfahren ergibt. Wie auch sonst, wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst verschließt. Ansonsten reicht, anders als bei § 107 Abs. 3 Satz 2 [X.], bloße Erkennbarkeit nicht aus. Um die Notwendigkeit einer Rüge und deren Rechtzeitigkeit beurteilen zu können, bedarf es deshalb im Rahmen des § 107 Abs. 3 Satz 1 [X.] regelmäßig vor allem der Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller alle Umstände gekannt hat, die er zur Rechtfertigung seiner mit dem Nachprüfungsbegehren erhobenen Beanstandungen vorbringt. 35 Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin kann im Streitfall nicht fest-gestellt werden, dass die Antragstellerin die Umstände, die für die zunächst be-handelte Beanstandung (Unerfüllbarkeit) maßgeblich sind, bereits zu einem [X.]punkt kannte, zu dem es einem auf unverzügliche Rüge bedachten Bieter möglich gewesen wäre, sich früher als tatsächlich mit dem Schreiben vom 9. August 2005 geschehen an die Antragsgegnerin zu wenden. Denn es gibt keine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin Ermittlungen darüber angestellt hat, ob die Angebotsfrist für die Vorlage der geforderten Nachweise überhaupt ausreichend sei. Zugunsten der Antragstellerin muss deshalb angenommen werden, dass sie zunächst allenfalls wusste, dass sie selbst die benötigten Nachweise nicht hatte beschaffen können. Die weitere Erkenntnis, dass auch 36 - 21 - kein anderer Bieter hierzu in der Lage sei, war auch aufgrund des [X.] der Antragsgegnerin nicht möglich, weil dieses sich nur über Unvoll-ständigkeiten des Angebots der Antragstellerin verhält. Der Kenntnisstand der Antragstellerin verbesserte sich erst, als sie im Rahmen des bereits eingeleite-ten Nachprüfungsverfahrens erfuhr, dass tatsächlich kein anderer Bieter die erforderlichen Nachweise vorgelegt hat. Nach allem ist der Antragstellerin nicht zu widerlegen, dass sie vor Einlei-tung des Nachprüfungsverfahrens auf die mit ihrem ersten Schriftsatz behaup-tete Unmöglichkeit der rechtzeitigen Beibringung der Nachweise nur geschlos-sen, hiervon jedoch keine positive Kenntnis hatte. Eine Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens war deshalb insoweit entbehrlich. Erhält ein Bieter erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis von den maßgeblichen Umständen, führt das nicht zu der in § 107 Abs. 3 Satz 1 [X.] geregelten [X.], weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden, nicht mehr erreicht werden kann. 37 Der Überprüfung des jedenfalls nachträglich erhobenen Vorwurfs, die Beigeladene trotz Fehlens der geforderten Nachweise nicht ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen zu haben, steht deshalb § 107 Abs. 3 Satz 1 [X.] gleichfalls nicht entgegen. Vom tatsächlichen Fehlen hat die Antragstellerin erst im Laufe des bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens erfahren. 38 Der Umstand, dass nicht angenommen werden kann, die Antragstellerin habe vor der Anrufung der [X.]abekammer Kenntnis von dem im [X.] beanstandeten Verhalten der Antragsgegnerin gehabt, stellt nicht die im Rahmen der Behandlung des § 107 Abs. 2 [X.] getroffene Fest-stellung in Frage, dass die Antragstellerin die Nichtbeachtung von [X.]abevor-39 - 22 - schriften hinreichend geltend gemacht hat. Denn die Schlüssigkeit dieser Dar-legung ist - wie auch sonst, wenn es darum geht, ob ausreichend vorgetragen worden ist - nicht davon abhängig, dass der Antragsteller positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen hat. Ein sachgerechter Rechtsschutz wäre in vielen Fällen nicht gewährleistet, wenn nur vorgetragen werden könnte, worüber bereits Gewissheit besteht. Denn oft ist es den Betreffenden nicht möglich, sich überhaupt oder jedenfalls vor Beginn des Verfahrens eigene Kenntnis zu verschaffen. Selbst die Wahrheitspflicht der Parteien, ohne die ein geordneter Rechtsschutz im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nicht möglich ist und die deshalb im [X.]abenachprüfungsverfahren auch ohne eine § 138 Abs. 1 ZPO entsprechende Norm im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbeschränkungen gilt, verlangt lediglich nach subjektiver Wahrhaftigkeit und verbietet nur, Erklärungen wider besseres Wissen abzugeben ([X.], [X.]. v. 19.03.2004 - IXa [X.], NJW 2004, 2096, 2097 m.w.[X.]). [X.] darf im [X.]abenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betref-fende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. z.B. [X.], Urt. v. 19.09.1985 - [X.], NJW 1986, 246, 247). Eine willkürliche, aufs [X.] oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist allerdings unzulässig und unbeachtlich ([X.], Urt. v. 25.04.1995 - [X.], NJW 1995, 2111). Hier hatte die Antragstellerin aber Anhaltspunkte, dass die Ange-botsfrist für die Beibringung der geforderten Nachweise zu kurz gewesen sein könne und diese deshalb auch von keinem anderen Bieter hätten vorgelegt werden können. [X.] Das mithin zulässige Begehren um Nachprüfung des eingeleiteten [X.]abeverfahrens ist im Wesentlichen begründet. 40 - 23 - 1. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Verlangen der [X.] nach Vorlage von Protokollen eines unabhängigen Prüfinstituts um eine bis zum Termin zur Angebotsabgabe nicht erfüllbare Forderung gehandelt hat, oder ob die entsprechende Behauptung der Antragstellerin nicht zutrifft. Denn die Beantwortung dieser Frage beeinflusst die rechtliche Würdigung nicht. 41 a) Beinhaltete die Ausschreibung der Antragsgegnerin eine unerfüllbare Forderung, kommt eine Erteilung des Auftrags auf der Grundlage der ausge-schriebenen Bedingungen und der in dem eingeleiteten [X.]abeverfahren be-reits abgegebenen Angebote an einen der vier Bieter nicht in Betracht. Auf die vorstehenden Ausführungen zu [X.] 1 b (3) wird verwiesen. 42 b) Kann nicht festgestellt werden, dass die rechtzeitige Beschaffung von [X.] über die Einhaltung der technischen Forderungen der [X.] objektiv unmöglich war, darf der ausgeschriebene Auftrag ebenfalls in dem beanstandeten [X.]abeverfahren nicht erteilt werden. Denn eine [X.] der abgegebenen Angebote der Bieter ergibt, dass die Behauptung der Antragstellerin zutrifft und auch das Angebot der Beigeladenen Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts zum Nachweis der in den [X.] aufgestellten technischen Forderungen für das angebotene Gewebe nicht in dem geforderten Umfang enthielt. 43 Die Beigeladene hat hinsichtlich des Gewebes nur vorläufige technische Datenblätter des Lieferanten ([X.]) und ein Zertifikat des Herstellers (D.

) des in ihrem Angebot als [X.] C. bezeichneten Produkts vorge- legt. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot ebenfalls ein technisches Datenblatt des Gewebelieferanten (G. ) und ein Zertifikat des Faserherstellers ([X.]) beigefügt. Der von der Antragstellerin ferner vorgelegte Prüfbericht des [X.] - 24 - [X.]betrifft nicht das angebotene stahlblaue Gewebe, sondern Gewebe in der Farbe Polizeigrün. Die Antragsgegnerin hat deshalb die Antragstellerin zwar zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A von der [X.] ausgeschlossen. Das Angebot der Beigeladenen muss dann aber - wie ebenfalls schon ausgeführt ([X.] 1 b (3)) - gleichfalls von der Wertung ausge-schlossen werden. Da die Antragsgegnerin die beiden anderen Bieter aus der Wertung genommen hat, weil auch deren Angebote unvollständig i.S. des § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A sind, steht mithin im Rahmen des eingeleiteten [X.]abe-verfahrens kein Angebot zur Verfügung, auf das der ausgeschriebene Auftrag erteilt werden könnte. Die beabsichtigte [X.]abe des Auftrags an die Beigeladene verstößt deshalb in jedem Fall gegen Bestimmungen über das [X.]abeverfahren. 45 2. Zu Recht macht die Antragstellerin auch geltend, hierdurch in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] verletzt zu sein. 46 Auch der vorliegende Fall (vgl. schon [X.] 154, 32, 37 f.) bietet keinen Anlass zu abschließender Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln, die das [X.]abeverfahren betreffen, von § 97 Abs. 7 [X.] ausgenommen sind oder ob die Vorschrift ausnahmslos alle Bestimmungen über das [X.]abeverfahren erfasst, die vom öffentlichen Auftraggeber im An-wendungsbereich des § 100 [X.] einzuhalten sind. Wenn aus den bereits erör-terten Gründen kein Angebot vorhanden ist, auf das der Zuschlag erteilt werden kann oder darf, fehlt es nämlich an Anhaltspunkten, dass die missachteten [X.] den Schutz der Bieter als der potentiellen Auftragnehmer nicht bezwecken könnten. Wie die Ausführungen zur Darlegung eines drohenden Schadens zei-gen (oben [X.] 1 c), scheidet eine Feststellung aus, die Antragstellerin sei oder 47 - 25 - werde durch das zur Nachprüfung gestellte Verhalten der Antragsgegnerin nicht berührt; die Antragstellerin wird dadurch betroffen, dass die Antragsgegnerin unter Missachtung der vorstehend erörterten Regeln für das [X.]abeverfahren den Auftrag an die Beigeladene erteilen will. Es ist aber gerade Sinn des § 97 Abs. 7 [X.], Unternehmen, die hinsichtlich ihrer Chance, einen Bedarf gegen Entgelt zu decken, betroffen sind, das materielle Recht zu geben, Nachteile zu unterbinden, die sich aus der Missachtung von Bestimmungen über das [X.] ergeben können. 3. Die Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass deren Angebot angesichts weiterer Abweichungen von der Ausschreibung in jedem Fall von der Wertung im eingeleiteten [X.]abeverfahren ausgeschlossen werden muss, also ein [X.] auf diese anderen Abweichungen gestützter, von der Antragsgegnerin aus-gesprochener Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig wäre. 48 a) Die Antragstellerin hat sich nicht gegen die Feststellung im [X.]abe-vermerk der Antragsgegnerin gewandt, dass die ihrem Angebot beigefügten Musteranzüge nicht mit dem in der Ausschreibung geforderten [X.] mit Informationen für den Träger versehen sind. Die dem [X.]at vorliegenden Ver-gabeakten ergeben ebenfalls nichts Gegenteiliges. Das Angebot der Antragstel-lerin darf deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A aus diesem Grund von der Wertung ausgeschlossen werden. Angeforderte Muster der angebotenen Leis-tung sollen nähere Erklärungen der Bieter, wie diese beschaffen ist, ersetzen. Das gebietet, sie den vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Erklärungen vergaberechtlich gleich zu behandeln. Fehlen Muster, deren Vorlage der öffent-liche Auftraggeber im Hinblick auf die Prüfung der Wirtschaftlichkeit des [X.] - 26 - bots wünscht, oder ist - wie hier - das verlangte Muster unvollständig, ist mithin die Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A eröffnet. 50 b) Nach dem Bestätigungsschreiben des Herstellers [X.], das dem [X.] beilag, ist die von dieser als Flauschband angebotene Ware nur flammhemmend ausgerüstet. Jedenfalls soweit die Ausschreibung auch die Verwendung von permanent schwer entflammbaren Bändern vor-schrieb, hat die Antragstellerin somit nicht die geforderte Leistung angeboten. Das erfüllt den Tatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/[X.] Denn nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats ist es eine Änderung an den Verdingungsunterla-gen, wenn das Angebot eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält (zuletzt [X.].Urt. v. 01.08.2006 - [X.], zur [X.] vorgese-hen). c) Der auch von der Antragstellerin letztlich nicht (mehr) angezweifelte Umstand, dass ihr Angebot jedenfalls wegen dieser Mängel ausgeschlossen werden darf, ja ihr deswegen der Auftrag in dem beanstandeten [X.]abeverfah-ren ohnehin nicht erteilt werden darf, mag zwar die Feststellung rechtfertigen, dass die [X.] durch den in dem Informationsschreiben von der An-tragsgegnerin auch anderweit begründeten Ausschluss von der Wertung nicht betroffen und deshalb insoweit nicht in ihren Rechten verletzt ist. Dieser [X.] nimmt der Antragstellerin jedoch nicht das sich aus § 97 Abs. 7 [X.] er-gebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter unterbleibt (für Begründetheit des Nachprüfungsgesuchs in diesen Fäl-len, in denen es an einem zuschlagsfähigen Angebot fehlt: Hardraht, [X.] 2006, 221, 222; 2005, 200; [X.], [X.] 2005, 115, 116; Stolz, [X.] 2005, 486; dagegen [X.]/Schade, [X.] 2005, 460, 464). Der 51 - 27 - Meinung, die das insbesondere im Hinblick auf das Recht auf [X.] in Zweifel zieht, kann nicht beigetreten werden. 52 (1) § 97 Abs. 2 [X.] weist das Recht auf Gleichbehandlung und den [X.] der sonstigen Bestimmungen über das [X.]abeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Ver-fahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das [X.] eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschrei-ben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beach-ten sind, und der öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Hand-lungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter schon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden Angebot hervorzutreten (vgl. [X.] 154, 32, 45; anders [X.]/Schade, [X.] 2005, 460, 465). Nur weil er Interesse am Auftrag hat und er ange-sichts des den öffentlichen Auftraggeber verpflichtenden § 25 VOL/A lediglich dann damit rechnen kann, in dem eingeleiteten [X.]abeverfahren Erfolg zu ha-ben, wenn sein Angebot der Ausschreibung entspricht, ist ein Bieter gehalten, ein solches Angebot abzugeben, oder "muss" er, wie sich § 21 Nr. 1 VOL/A ausdrückt, den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers genügen. Auch ein zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 [X.] gewähr-ten subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das [X.]abeverfahren besteht deshalb bis zu dem das eingeleitete [X.]abeverfahren beendenden Verhalten des öf-fentlichen Auftraggebers fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch bei dessen abschließender Entscheidung ein. So hat der Gerichtshof der [X.] - päischen Gemeinschaften zu den [X.]/[X.], 89/665/[X.] in der Fassung der [X.]/[X.] in seiner Entscheidung vom 12. Dezember 2002 ([X.]/99, [X.], 162, 167) in [X.] 93 gefordert, das Verfahren zur [X.]abe eines öffentlichen Auftrags müsse in jedem Stadium den Grund-satz der Gleichbehandlung wahren. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] verletzt sein, wenn ein anderes Angebot unter Missachtung von Bestimmungen über das [X.]abeverfahren nicht ausge-schlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. (2) Das kann auch nicht mit dem Hinweis in Zweifel gezogen werden (vgl. z.B. [X.]abekammer [X.], [X.]. v. 11.11.2005 - 1 [X.]/130/05, [X.], 536), der Gleichbehandlungsgrundsatz gebe keinen Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht". Eine Gleichbehandlung im Unrecht, die zu einer Feh-lerwiederholung bei der Rechtsanwendung führen würde und deshalb auch aus Art. 3 GG nicht hergeleitet werden kann ([X.]E 50, 142, 166; 92, 153, 157; vgl. auch [X.], 77, 80), kann nämlich nur in Frage stehen, soweit mit dem Nachprüfungsantrag erstrebt wird, bei dem eigenen Angebot möge der gege-bene [X.] ebenfalls unberücksichtigt bleiben. Wenn und so-weit der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter hingegen - wie es hier die Antragstellerin angesichts der Begründung ihres Gesuchs mit ihrem Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung getan hat - deutlich macht, dass er sich da-gegen wendet, dass sich der öffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen Bieters ohne Beachtung von Bestimmungen über das [X.]abeverfahren, insbe-sondere der beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entschei-det, kann es jedoch nur am Interesse an der im Nachprüfungsverfahren nach-53 - 29 - gesuchten Entscheidung oder an der eigenen Betroffenheit durch die Missach-tung von Bestimmungen über das [X.]abeverfahren fehlen. Wie die [X.] Ausführungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der Vorausset-zung des § 107 Abs. 2 Satz 2 [X.] gelingen als auch die Verletzung in eigenen Rechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw. sich bei der Nachprüfung des [X.]abeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung der Bestimmungen das eingeleitete [X.]abeverfahren auch nicht mit der [X.] an einen anderen Bieter abgeschlossen werden darf, weil die [X.] der anderen Bieter, soweit sie der öffentliche Auftraggeber nicht schon ausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müs-sen. d) Mit der Feststellung, dass die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] verletzt ist, setzt sich der [X.]at schließlich auch nicht zu s[X.] Entscheidung vom 18. Februar 2003 ([X.] 154, 32) in Widerspruch (so auch [X.] z.B. [X.] 2005, 195, 198). Damals hat der [X.]at nur für den Fall, dass die Nachprüfung der Aufhebung der Ausschreibung be-gehrt wird, ausgeführt, die Interessen des Antragstellers seien nicht berührt und eine Verletzung der Rechte dieses Bieters komme nicht in Betracht, wenn des-sen Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden müsse. Das Rechtsschutzziel in einem solchen Fall ist auf Rückgängigmachung der Aufhe-bung der Ausschreibung und Fortsetzung des eingeleiteten [X.]abeverfahrens gerichtet. Im Rahmen dieses Verfahrens kann der Bieter, der ein auszuschlie-ßendes Angebot abgegeben hat, den Auftrag jedoch nicht erhalten. Nur wenn es bei der Aufhebung der Ausschreibung bleibt, hat er weiterhin die Chance hierauf. Im Streitfall wahrt hingegen erst der Erfolg des [X.] die Möglichkeit, den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers doch noch gegen Entgelt zu decken. Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die 54 - 30 - Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag lediglich eine Belastung eines an-deren Bieters, den Wegfall der diesem in Aussicht gestellten Begünstigung oder eine immaterielle Genugtuung erstrebe (a.[X.] [X.]/Schade, [X.] 2005, 460, 464 f.). Die Frage, ob ein aus dem Gleichbehandlungsgebot des [X.]aberechts abzuleitender Individualschutz für Derartiges nicht zur Verfü-gung gestellt ist, bedarf deshalb hier keiner Erörterung. 4. Die Maßnahme, die nach § 114 Abs. 2 [X.] zu treffen ist, um der [X.] in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 [X.] entgegen-zuwirken, kann allerdings nicht - wie von der Antragstellerin beantragt - in der Aufhebung der Ausschreibung durch den [X.]at oder in der Anweisung an die Antragsgegnerin bestehen, das eingeleitete [X.]abeverfahren auf diese Weise zu beenden (ebenso [X.] ZfBR 2006, 513, 514, vgl. aber auch [X.], 525, 527; ähnlich [X.]/Schade, [X.] 2005, 460, 465; a.[X.] Hänsel, [X.], 707). Der [X.]at hat für eine Ausschreibung mit Leistungsprogramm bereits darauf hingewiesen, dass in Fällen, in denen kei-nem Bieter der Auftrag erteilt werden darf, dem öffentlichen Auftraggeber auch eine andere Möglichkeit (vgl. oben [X.] 1 b (3)) zu Gebote stehen kann, wenn diese in Übereinstimmung mit den grundlegenden Grundsätzen für die [X.]abe öffentlicher Aufträge zu bringen ist, die der Gesetzgeber in § 97 Abs. 1 und 2 [X.] niedergelegt hat ([X.].Urt. v. 01.08.2006 - [X.], zur Veröffentli-chung vorgesehen). Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen werden soll, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zu bestimmen. Das steht in Einklang mit § 26 Nr. 1 a VOL/[X.] Denn auch hiernach ist der öffentliche Auftraggeber nicht gezwungen, die Ausschreibung aufzuhe-ben (ebenso OLG Jena [X.], 476, 479), wenn kein Angebot eingegan-gen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. § 26 Nr. 1 VOL/A schreibt vielmehr nur die Sachverhalte fest, in denen der öffentliche [X.] - [X.], ohne gegen [X.]aberecht zu verstoßen, ein eingeleitetes [X.]abeverfah-ren aufheben darf. Da mithin derzeit abschließend nur festgestellt werden kann, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsbe-dingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf, stellt ein entsprechendes Verbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Maßnahme dar, die für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten [X.]abeverfahrens sorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert. 5. Auch den weiterhin oder hilfsweise in der Sache gestellten Anträgen der Antragstellerin kann nicht entsprochen werden. Eine Neuausschreibung kann nicht angeordnet werden, weil es allein Sache des öffentlichen Auftragge-bers ist, zu entscheiden, ob er (noch) einen Bedarf hat oder sieht, den er nicht selbst, sondern durch ein von ihm rechtlich verschiedenes Unternehmen [X.] lassen will. Eine Neubescheidung durch die [X.]abekammer oder eine erneute Angebotswertung der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des [X.] kommen hingegen aus den bereits erörterten Grün-den nicht in Betracht. 56 V. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, das Angebot der [X.] sei auch in weiterer Hinsicht unvollständig gewesen. Die Beigeladene habe die für den angebotenen Stoff geforderte Reißfestigkeit nicht zugesagt. Sie [X.] ebenfalls nur in flammhemmender, nicht aber wie gefordert auch in permanent schwer entflammbarer Qualität angeboten. Da die Beigela-dene hinsichtlich des angebotenen Stoffes nicht die in der Ausschreibung ge-forderte Zusammensetzung genannt, sondern als Fasertyp nur Bezeichnungen wie [X.] verwendet habe, habe sie die Gleichwertigkeitserklärung abgeben müssen. Die geforderte Unterschrift fehle aber im Angebot der Beigeladenen. Schließlich habe die Beigeladene den Termin für die - optionale - Lieferung im 57 - 32 - Jahre 2007 nicht angegeben. Außerdem sei davon auszugehen, dass die [X.] nicht produktneutral erfolgt sei. Da aus den soeben erörterten Gründen ein über das ausgesprochene Verbot hinausgehender Erfolg des Nachprüfungsgesuchs nicht in Betracht kommt, kann dahinstehen, ob diese Beanstandungen in dem § 107 Abs. 2 und 3 [X.] genügender Weise geltend gemacht worden und ebenfalls berechtigt sind. VI. 1. Die Entscheidung des [X.]ats bedeutet in der Sache ein Unterlie-gen der Antragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus § 92 Abs. 2 ZPO ergebenden Grundsätze eine Kostenbelastung der Antragstel-lerin nicht rechtfertigt. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antrag-stellerin als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der [X.]abekammer beteiligt hat. Dies hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der [X.] zu tragen haben. 58 2. a) Für die Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin im [X.] vor der [X.]abekammer ordnet § 128 Abs. 4 [X.], der insoweit heranzu-ziehen ist, dagegen eine gesamtschuldnerische Haftung nicht an. Hinsichtlich der notwendigen Auslagen kommt eine Kostentragung nur in Betracht, "soweit" ein Beteiligter unterliegt (§ 128 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Dies führt dazu, dass der öffentliche Auftraggeber und der ihn im Nachprüfungsverfahren vor der [X.]a-bekammer unterstützende Beigeladene für die Kosten des obsiegenden Bieters nur als Teilschuldner haften (so auch [X.] [X.], 135, 136; [X.] [X.] 2001, 38, 40). Da die Antragsgegnerin und die Bei-geladene sich mit identischem Rechtsschutzziel und weitgehend gleicher [X.] - 33 - gründung gegen den Nachprüfungsantrag gewandt haben, haben sie deshalb die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der [X.] notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu gleichen Kopfteilen zu tragen (ebenso [X.] [X.] 2001, 38, 40). 60 b) Entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist außerdem zu bestimmen, dass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nach-prüfungsverfahren vor der [X.]abekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig war. Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwen-digkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das [X.]abeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der [X.]abekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Um-stände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des [X.]aberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss. 61 - 34 - 62 Im Streitfall ist der Umstand, dass eine Rechtsfrage zu beantworten war, derentwegen das [X.] zu Recht eine Vorlage an den Bundesge-richtshof für gesetzlich geboten gehalten hat, ein starkes Indiz dafür, dass [X.] auf Seiten eines Bieters, der zur Beantwortung vergaberechtlicher Fra-gen nicht auf besondere eigene Ressourcen zurückgreifen kann, ein außenste-hender Rechtsanwalt zur sachgerechten Rechtswahrung erforderlich war. Da für etwas Gegenteiliges nichts ersichtlich oder dargetan ist, bejaht der [X.]at deshalb die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin. 3. Was die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten (Gerichtskos-ten und Kosten der Beteiligten) anbelangt, sind die Regeln der Zivilprozessord-nung heranzuziehen ([X.].[X.]. v. 25.10.2005 - [X.], [X.], 375; [X.] 146, 202, 216). Ein [X.] ist kostenrechtlich wie der [X.] oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt ([X.] 158, 43, 59). Im Streitfall hat sich die Beigeladene im Beschwerdeverfahren entgegen der [X.] im Vorlagebeschluss nicht nur zur Frage der von der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 [X.] begehrten Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der als Ablehnung des Nach-prüfungsantrags geltenden Untätigkeit der [X.]abekammer geäußert. Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2005 hat sie zur sofortigen Beschwerde der [X.] sachlich Stellung genommen, auch insoweit auf Zurückweisung des Begehrens der Antragstellerin angetragen und einer Entscheidung hierüber im schriftlichen Verfahren zugestimmt. Neben der Antragsgegnerin hat mithin auch die Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende Partei die in der [X.] - 35 - deinstanz entstandenen Kosten zu tragen (§§ 91, 92 Abs. 2 ZPO in entspre-chender Anwendung). Für die Kostenerstattung haften die Antragsgegnerin und die Beigeladene dabei nach Kopfteilen (§ 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung). Scharen [X.] Mühlens

Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.06.2006 - 11 [X.] 11/05 -