Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.09.2023, Az. KZR 39/21

A. Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, nimmt die [X.]eklagte auf Ersatz entgangenen Gewinns für die Jahre 2007 bis 2009 wegen einer kartellrechtswidrigen [X.] sowie [X.] in Anspruch.

Die [X.]eklagte ist die [X.] Tochtergesellschaft der belgischenR-Gruppe, die [X.]ettwaren, unter anderem Matratzen herstellt. Die [X.]eklagte belieferte ursprünglich eine aus den Gründungsgesellschaftern der Klägerin bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Matratzen vorwiegend im Onlinehandel vertrieb. [X.]ie brach diese [X.]elieferung im Jahr 2005 endgültig ab. Am 1. Dezember 2005 kam es zur Gründung der Klägerin. [X.]estellungen, die die [X.] tätigte, führte die [X.]eklagte nicht aus. [X.]ie belieferte die Klägerin auch zu keinem anderen [X.]punkt. Weitere Unternehmen, die die Klägerin zum Zwecke des [X.]ezugs von Matratzen gegründet hatte, belieferte die [X.]eklagte ebenfalls nicht.

Das [X.] verhängte gegen die [X.]eklagte mit [X.]eschluss vom 21. August 2014 ([X.]. [X.] - 31030-KaLe - 81/11) eine Geldbuße wegen verbotener vertikaler Preisbindung der mit ihr verbundenen Händler in Höhe von 8,2 Mio. €. Der [X.]ußgeldbescheid ist bestandskräftig.

Die streitgegenständlichen [X.]chadensersatzansprüche hat die Klägerin zunächst in einem Klageverfahren vor dem [X.] in [X.]orm zweier [X.]eststellungsanträge geltend gemacht. Mit dem zuletzt als Antrag 5 gestellten Antrag begehrte sie sinngemäß [X.]eststellung, dass die [X.]eklagte verpflichtet ist, ihr den [X.]chaden zu ersetzen, der ihr durch Aufforderungen der [X.] an Hersteller von [X.]ettwaren entstanden ist, die [X.]elieferung der Klägerin einzustellen. Mit dem Antrag 6 begehrte sie [X.]eststellung, dass die [X.]eklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch die Nichtbelieferung in den Jahren 2007 bis 2009 entstandenen [X.]chaden zu ersetzen. Diesen Antrag hat die Klägerin mit [X.]chriftsatz vom 21. Juli 2014 zurückgenommen.

Die Klägerin beruft sich auf [X.]chadensersatzansprüche gegen die [X.]eklagte aus § 33 GW[X.] in der vom 1. Juli 2005 bis zum 29. Juni 2013 geltenden [X.]assung (im [X.]olgenden: [X.]) wegen Verstößen gegen § 21 Abs. 2 [X.], § 1 GW[X.] und Art. 101 AEUV, §§ 19, 20 GW[X.] und § 21 Abs. 1 GW[X.]. [X.]ie hat behauptet, der Grund für die Nichtbelieferung durch die [X.]eklagte sei ihre "fehlende [X.]" gewesen. [X.]ie begehrt den Ersatz des [X.]chadens, der ihr in den Jahren 2007 bis 2009 infolge Nichtbelieferung durch die [X.]eklagte sowie dadurch entstanden sei, dass sie auf Veranlassung der [X.] auch von anderen Herstellern nicht mehr beliefert worden sei. [X.]ie hat beantragt, die [X.]eklagte zu verurteilen, an sie [X.]chadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens aber in Höhe von 2.600.000 € nebst Zinsen zu zahlen.

Das [X.] hat die Klage mit Urteil vom 29. November 2016 abgewiesen. Die [X.]erufung der Klägerin hat das [X.]erufungsgericht mit [X.]eschluss vom 15. Juli 2021 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

[X.]. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. [X.]ie führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen [X.]eschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]erufungsgericht.

I. Das [X.]erufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ein [X.]chadensersatzanspruch ergebe sich nicht aus § 33 [X.] i.V.m. § 21 Abs. 2 [X.], da Vortrag dazu fehle, dass die Klägerin in der [X.] zwischen 2007 und 2009 überhaupt [X.]estellungen an die [X.]eklagte gerichtet hat und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Lieferpflicht der [X.] in diesem [X.]raum bestanden haben soll. [X.]erner habe die Klägerin auch schon nicht vorgetragen, welche Mindestpreise ihr für welche Produkte vorgegeben worden seien, dass sie diese unterschritten und die [X.]eklagte sie daraufhin nicht mehr beliefert habe. Eine endgültige Vergeltungssperre stelle sich überdies nicht als Tathandlung im [X.]inne des § 21 Abs. 2 GW[X.] dar.

Der Klägerin stehe der geltend gemachte [X.]chadensersatzanspruch auch nicht aus § 33 [X.] i.V.m. § 1 GW[X.] und Art. 101 AEUV zu, weil eine [X.] erst unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 19, 20 GW[X.] zu einer [X.]chadensersatzpflicht führen könne. [X.]elbst wenn man dies anders sähe, käme ein Anspruch der Klägerin nicht in [X.]etracht, weil jedenfalls der erforderliche Zusammenhang zwischen der vertikalen Preisbindung und der [X.] nicht hinreichend dargetan worden sei.

Die Klägerin könne ihren [X.]chadensersatzanspruch auch nicht aus §§ 19, 20 GW[X.] herleiten. Eine sortimentsbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der [X.] in Gestalt einer [X.]pitzenstellungs- oder [X.]pitzengruppenabhängigkeit könne mangels ausreichenden Vortrags nicht angenommen werden.

Ein [X.]chadensersatzanspruch aus § 33 [X.] i.V.m. § 21 Abs. 1 GW[X.] wegen der Nichtbelieferung durch andere Hersteller bestehe ebenfalls nicht. Die Klägerin habe lediglich pauschal [X.]oykottaufrufe der [X.] gegenüber anderen Herstellern behauptet. Vor diesem Hintergrund wäre eine [X.]eweisaufnahme einer Ausforschung gleichgekommen. Da die Klägerin den entsprechenden [X.]eststellungsantrag vor dem [X.] erstmals am 3. April 2013 erhoben habe, sei eine Hemmung der dreijährigen Verjährungsfrist nicht mehr in [X.]etracht gekommen.

II. Diese [X.]egründung hält den Angriffen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht stand. Das [X.]erufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

1. [X.]oweit das [X.]erufungsgericht einen [X.]chadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 1 [X.]atz 1, Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] i.V.m. § 20 Abs. 1, Abs. 2 [X.]atz 1 GW[X.] in der vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2012 geltenden [X.]assung wegen der Verletzung einer aus einer sortimentsbedingten Abhängigkeit folgenden [X.]elieferungspflicht verneint hat, hat es überhöhte Anforderungen an die [X.] der Klägerin gestellt und damit deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

a) Nach § 20 Abs. 1, Abs. 2 [X.]atz 1 [X.] darf ein Unternehmen andere Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern, soweit von ihm kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Eine sortimentsbedingte Abhängigkeit in [X.]orm einer [X.]pitzengruppenabhängigkeit liegt nach der Rechtsprechung des [X.]enats vor, wenn ein Handelsunternehmen eine bestimmte Anzahl allgemein anerkannter Marken aus einer [X.]pitzengruppe im [X.]ortiment benötigt, um wettbewerbsfähig zu sein (vgl. [X.], Urteil vom 9. Mai 2000 - [X.], [X.]/[X.] 481 [juris Rn. 21] m.w.N. - [X.]). Die Darlegungs- und [X.]eweislast für die Voraussetzungen der sortimentsbedingten Abhängigkeit trägt die sich hierauf berufende [X.] (vgl. [X.], [X.]/[X.] 481 [juris Rn. 21, 24] - [X.]; Urteil vom 13. November 1990 - [X.], [X.]/E [X.] 2683 [juris Rn. 13] - Zuckerrübenanlieferungsrecht). [X.]ie hat Angaben zum relevanten Markt zu machen, wobei eine sortimentsbedingte Abhängigkeit bereits dann in [X.]etracht kommen kann, wenn ein Handelsunternehmen nach den Erwartungen der Marktgegenseite darauf angewiesen ist, auch nicht austauschbare Waren oder Leistungen (z.[X.]. Produkte höherer und niedrigerer Qualität) im [X.]ortiment zu führen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 2017 - [X.], [X.] 2018, 142 Rn. 15 - [X.]). Der Anspruchsteller muss außerdem darlegen, mit welchen Händlern er selbst vergleichbar ist, wie die [X.]pitzengruppe definiert ist, welche Anbieter zu dieser zählen und inwieweit er (auch) von anderen Anbietern aus der [X.]pitzengruppe nicht beliefert wird (vgl. [X.], [X.]/[X.] 481 [juris Rn. 25 bis 31] - [X.]).

b) Das [X.]erufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss vom 26. April 2021 ausgeführt, die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, welche weiteren Unternehmen neben der [X.] - und vor allem aus welchen Gründen - eine [X.]pitzengruppe bilden sollen. Es fehle an nachvollziehbarem Vortrag dazu, welche konkreten Produkte welcher Hersteller im [X.]ortiment nicht fehlen dürften. Zwar zähle die Klägerin verschiedene Unternehmen auf, es fehle jedoch an Vortrag, warum diese Zuordnung erfolge und aus welchen Gründen andere Unternehmen nicht zur [X.]pitzengruppe zu zählen seien. Die notwendigen Anknüpfungstatsachen seien nicht erkennbar.

c) Mit diesen Ausführungen hat das [X.]erufungsgericht überhöhte Anforderungen an die [X.] der Klägerin gestellt und damit deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

aa) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung liegt auch dann vor, wenn das Gericht die [X.]ubstantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den [X.]achvortrag der [X.]en zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen [X.]eweise zu erheben (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 26. [X.]ebruar 2020 - [X.], [X.], 1035 Rn. 14; vom 11. Oktober 2022 - [X.], [X.], 2572 Rn. 8; vom 14. Dezember 2022 - [X.], [X.] 2023, 692 Rn. 15). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist ein [X.]achvortrag bereits dann schlüssig, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen. Erfüllt das [X.]vorbringen diese Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzelheiten oder Erklärungen nicht verlangt werden (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 16. November 2016 - [X.], [X.], 306 Rn. 22; [X.] 2023, 692 Rn. 15).

bb) Unter [X.]erücksichtigung dieser Grundsätze kann das Vorbringen der Klägerin zu der behaupteten [X.]pitzengruppenabhängigkeit nicht mit der [X.]egründung des [X.]erufungsgerichts als unschlüssig angesehen werden. Die Klägerin hat konkret dargelegt und unter [X.]eweis gestellt, welche Hersteller von [X.]ettwaren ihrer Ansicht nach auf dem [X.]n Endverbrauchermarkt für Matratzen führend sind und dass sie auch als Online-Händlerin auf deren [X.]elieferung angewiesen gewesen ist. [X.]ie hat dazu auf ein ökonometrisches [X.]achverständigengutachten vom 28. Juli 2016 (im [X.]olgenden: [X.]gutachten) [X.]ezug genommen, den maßgeblichen Inhalt des [X.]gutachtens im [X.]chriftsatz vom 29. Juli 2016 und in der [X.]eschwerdebegründung vom 8. März 2017 wiedergegeben und sich diesen zu eigen gemacht. Auf diesen Vortrag hat sie auch in ihrem dem Hinweisbeschluss folgenden [X.]chriftsatz vom 9. Juli 2021 [X.]ezug genommen und die Gehörsverletzung damit rechtzeitig gerügt.

(1) Aus dem vorgelegten [X.]gutachten ergibt sich, dass als sachlich betroffener Markt von einem einheitlichen Matratzenmarkt auszugehen und räumlich auf das Gebiet der [X.] abzustellen sei, wobei Matratzen im stationären Handel, namentlich in [X.]achgeschäften, Möbelhäusern, Warenhäusern und im Lebensmittelhandel, sowie im Distanzhandel, mithin im Versandhandel und im Online-Einzelhandel, vertrieben würden. Auf diesem Matratzenmarkt seien im [X.] 49,1 % der Umsätze auf die sechs größten Anbieter entfallen. Die führenden fünf Marken hätten 2007 einen Marktanteil von 32,4 % gehabt. Im Matratzeneinzelhandel seien umfangreiche, differenzierte [X.]ortimente üblich gewesen.

(2) Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts steht die nicht abschließende Aufzählung der nach Ansicht der Klägerin die [X.]pitzengruppe bildenden Unternehmen einer hinreichenden Konkretisierung des klägerischen Vortrags nicht entgegen. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich ohne Weiteres, dass sie neben der [X.] beziehungsweise deren Marke [X.] die Unternehmen [X.], [X.], [X.], M [X.] GmbH und [X.] zu denjenigen Herstellern von Matratzen rechnet, die aus ihrer [X.]icht die [X.]pitzengruppe bilden (vgl. [X.]chriftsätze der Klägerin vom 29. Juli 2016, vom 8. März 2017 und vom 9. Juli 2021). Im Hinblick auf das [X.]gutachten vom 28. Juli 2016 kann auch nicht der Auffassung des [X.]erufungsgerichts beigetreten werden, es fehle an den notwendigen Anknüpfungstatsachen.

(3) Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass der Kaufentscheidung des Verbrauchers ein längerer [X.]uch- und Testprozess vorausgehe, weshalb im Matratzeneinzelhandel [X.] vorausgesetzt würden (vgl. [X.]chriftsatz vom 29. Juli 2016). Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin zudem, dass sich die Abhängigkeit nicht auf einzelne Produkte, sondern auf führende Hersteller und ihre Marken bezieht ([X.]chriftsatz vom 12. Mai 2016). Anders als die Vorinstanzen gemeint haben, hat die Klägerin durch [X.]ezugnahme auf das [X.]gutachten (dort [X.]. 15) und durch den Hinweis auf die Angebotspalette anderer Internethändler ([X.]chriftsatz vom 8. März 2017) auch schlüssig behauptet, dass nicht nur stationäre Händler, sondern ebenso Online-Händler über ein entsprechendes Warensortiment verfügen müssen, um wettbewerbsfähig zu sein.

(4) Die Klägerin hat darüber hinaus dargelegt, dass nicht nur die [X.]eklagte, sondern alle Mitglieder der [X.]pitzengruppe die [X.]elieferung der Unternehmensgruppe der Klägerin - jedenfalls ab bestimmten [X.]punkten - nach Einwirkung durch die [X.]eklagte verweigerten (vgl. Klageschrift vom 4. April 2015, und Anlage [X.] sowie den [X.]chriftsatz vom 12. Mai 2016 und [X.]erufungsbegründung vom 8. März 2017 mit [X.]ezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag).

cc) Die dargelegten Umstände genügen, um eine [X.]pitzengruppenabhängigkeit schlüssig darzulegen. Das [X.]erufungsgericht hat sich mit diesem Vorbringen nicht ausreichend auseinandergesetzt, sondern stattdessen überspannte Anforderungen an den Vortrag der [X.] gestellt.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt außerdem mit Recht, dass das [X.]erufungsgericht einen [X.]chadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 1 [X.]atz 1, Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] i.V.m. § 21 Abs. 1 GW[X.] in gehörsverletzender Weise mit der [X.]egründung verneint hat, die Klägerin habe ihre [X.]ehauptung eines kausal auf der angeblichen Aufforderung zur [X.] beruhenden [X.]chadens nicht ausreichend konkretisiert.

a) Ein [X.]oykottaufruf im [X.]inne des § 21 Abs. 1 GW[X.] setzt voraus, dass ein Unternehmen ([X.]) ein anderes Unternehmen (Adressat des [X.]oykottaufrufs) in der Absicht, bestimmte Unternehmen (Verrufene) zu behindern, zu einer Liefer- oder [X.]ezugssperre auffordert ([X.], Urteile vom 10. Oktober 1989 - [X.], [X.]/E [X.] 2603, 2605 [juris Rn. 12] - Neugeborenentransporte; vom 28. [X.]eptember 1999 - [X.], [X.]/[X.] 395 [juris Rn. 23] - [X.]eteiligungsverbot für [X.]childerpräger). Dabei ist unter einer Aufforderung zu einer Liefer- oder [X.]ezugssperre jeder Versuch zu verstehen, einen anderen Unternehmer dahin zu beeinflussen, dass er bestimmte Liefer- oder Leistungsbeziehungen nicht eingeht oder nicht aufrechterhält (vgl. [X.], Urteile vom 22. Juli 1999 - [X.], [X.]/[X.] 352 [juris Rn. 46] - [X.]enlesegerät; vom 14. März 2000 - [X.], [X.]/[X.] 487 [juris Rn. 25] - Zahnersatz aus Manila).

b) Das [X.]erufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt, bei der behaupteten Einflussnahme auf Verantwortliche der [X.] sowie der [X.] durch die [X.]eklagte fehle es schon an ausreichenden Angaben zur Entstehung eines kausal darauf zurückzuführenden [X.]chadens. Die Herstellerin [X.] habe erst über zwei Jahre nach der behaupteten Einflussnahme den Liefervertrag gekündigt. Die Herstellerin [X.] solle nach einer Einflussnahme Anfang 2009 die [X.]elieferung ab Oktober 2009 eingestellt haben. Unter [X.]erücksichtigung dieses zeitlichen Ablaufs hätte es weiteren Vortrags bedurft. Im Übrigen habe die Klägerin die Einflussnahme nur pauschal behauptet. [X.]oweit sie sich darauf berufe, der Zeuge V, der ehemalige Geschäftsführer der [X.], und weitere Mitarbeiter der [X.] hätten 2006 und in den [X.]olgejahren mit allen wesentlichen Wettbewerbern Kontakt aufgenommen und sie zur Nichtbelieferung der Klägerin gedrängt, habe sie diesen Vortrag nicht konkretisiert. Die beantragte [X.]eweisaufnahme käme vor diesem Hintergrund einer Ausforschung gleich.

c) Das [X.]erufungsgericht hat auch insoweit die Anforderungen an die [X.]ubstantiierung des klägerischen Vortrags überspannt und wesentliche Elemente des Vorbringens der Klägerin in einer den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzenden Weise übergangen.

aa) Der erst- und zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin enthält genügend Angaben, um das Merkmal der Aufforderung zu einer [X.] auszufüllen. Die Klägerin hat vorgetragen, die [X.]eklagte habe alle anderen führenden Hersteller von [X.]ettwaren zur Nichtbelieferung der Klägerin gedrängt. Diesen Vortrag hat sie unter [X.]eweis durch zahlreiche konkret benannte Zeugen gestellt (vgl. Klageschrift vom 4. April 2015 sowie [X.]chriftsätze vom 12. Mai 2016 und 9. Juli 2021). Außerdem hat sie dargelegt und unter [X.]eweis gestellt, dass der Zeuge V, in einem persönlichen Gespräch mit ihrem Geschäftsführer, eingeräumt habe, dass die [X.]eklagte andere Hersteller zur Nichtbelieferung der Klägerin gedrängt habe (vgl. [X.]chriftsätze vom 12. Mai 2016 und 9. Juli 2021). Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, sie habe die [X.]oykottaufrufe lediglich pauschal behauptet. [X.] Vortrag zu Ort und [X.] der jeweiligen Gespräche kann von ihr nicht verlangt werden, weil ihre Verantwortlichen bei den behaupteten Gesprächen zwischen der [X.] und [X.] nicht zugegen waren und daher keine Kenntnisse aus eigener Wahrnehmung beisteuern können. Die Klägerin hat hinreichend konkret vorgetragen, dass die Einflussnahme alle führenden Hersteller betraf und dass sie diese [X.]ehauptung unter anderem auf Äußerungen des [X.] stützt. Von einem Vortrag "ins [X.]laue hinein" kann bei dieser [X.]achlage nicht ausgegangen werden. Das [X.]erufungsgericht hätte daher den [X.]eweisantritten, insbesondere dem Antrag auf Vernehmung des [X.], nachgehen müssen.

bb) Die Klägerin hat ferner dargelegt und unter [X.]eweis gestellt, dass die Nichtbelieferung durch die anderen Hersteller ihre Ursache in den behaupteten [X.] der [X.] hatte (vgl. [X.]chriftsätze vom 12. Mai 2016 und 8. März 2017). Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts kann auch die Ursächlichkeit der angeblichen [X.]oykottaufrufe für die erst längere [X.] später erfolgten [X.] durch die Hersteller [X.] und [X.] nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Der [X.]ablauf macht die Kausalitätsbehauptung nicht unschlüssig, sondern lediglich weniger wahrscheinlich. Ob sie zutrifft, ist eine [X.]rage der Würdigung der angebotenen [X.]eweismittel. Die Nichtberücksichtigung der [X.]eweisangebote, die darauf beruht, dass das Gericht dem unter [X.]eweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst, stellt sich als vorweggenommene [X.]eweiswürdigung dar, die das Gebot des rechtlichen Gehörs verletzt (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 16. August 2022 - [X.] 1151/20, NJW 2022, 2935 Rn. 11).

cc) Entgegen der [X.]eschwerdeerwiderung hat die Klägerin die überspannten [X.]ubstantiierungsanforderungen des [X.]erufungsgerichts bereits in dem auf den Hinweisbeschluss vom 26. April 2021 folgenden [X.]chriftsatz vom 9. Juli 2021 gerügt.

3. Die Gehörsverletzungen sind auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.]erufungsgericht zu einer anderen [X.]eurteilung gelangt wäre, wenn es das übergangene Vorbringen berücksichtigt und die von der Klägerin angebotenen [X.]eweise erhoben hätte.

a) Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts hat es die Klägerin nicht versäumt, den durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen [X.]chaden schlüssig darzulegen und unter [X.]eweis zu stellen.

aa) Die Klägerin macht entgangenen Gewinn aufgrund der [X.] geltend. [X.]ie kann sich dabei nicht auf eigene [X.]estellungen bei der [X.] oder bei anderen Herstellern berufen, die nicht ausgeführt wurden. Nach ihrem Vortrag hat sie in dem fraglichen [X.]raum zwischen 2007 bis 2009 selbst keine [X.]estellungen aufgegeben, weil die [X.]eklagte und andere Hersteller ohnehin nicht bereit waren, sie zu beliefern. Als [X.]chaden macht sie daher den entgangenen Gewinn aus stornierten [X.]estellungen ihrer Kunden geltend. Ebenso beruft sie sich auf [X.]tornierungen der Kunden ihrer [X.]chwestergesellschaften, die sie nach ihrem Vortrag nur gegründet hat, um die [X.] zu umgehen. Die [X.]tornierungen bei den [X.]chwestergesellschaften bilden nach ihrem Vortrag daher Absatzmöglichkeiten ab, die sie ohne die [X.] selbst gehabt hätte. Die [X.]tornovorgänge nebst Preisen hat sie umfassend aufgelistet (Anlage [X.]). [X.]erner macht sie den entgangenen Gewinn aus der [X.] bzw. [X.]chließung von zwei Ladengeschäften geltend. [X.]ie hat auf [X.]asis eines [X.]chadensgutachtens einen Mindestschaden geschätzt und einen unbezifferten Leistungsantrag gestellt.

bb) [X.]teht der geltend gemachte [X.]chadensersatzanspruch dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der [X.]estimmung seiner Höhe, kommt dem Geschädigten die [X.]eweiserleichterung des § 287 ZPO zugute. Dabei genügt eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Zwar ist es [X.]ache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur [X.]chadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, so ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muss vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die [X.]chätzung eines Mindestschadens möglich ist, und darf sie erst dann gänzlich unterlassen, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 6. Juli 2021 - [X.], [X.] 2021, 642 Rn. 29 - wilhelm.tel).

cc) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe können die vorgetragenen Kundenstornierungen eine ausreichende Grundlage für die [X.]chadensschätzung bieten. Erforderlichenfalls ist der angebotene [X.]achverständigenbeweis zu erheben. Es ist anzunehmen, dass die Klägerin im Umfang der bei ihr eingegangenen [X.]estellungen der [X.] oder anderen Herstellern entsprechende Aufträge erteilt hätte. Ein kausaler Zusammenhang zwischen den [X.]tornierungen und der behaupteten [X.] liegt damit nicht fern. Der [X.]chaden aus der behaupteten umfassenden [X.] ist entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts auch nicht auf diejenigen Produkte beschränkt, die nach den [X.]eststellungen des [X.]s im [X.]ußgeldbescheid Gegenstand der vertikalen Preisbindung waren.

b) Die geltend gemachten [X.]chadensersatzansprüche sind entgegen der Hilfsbegründung des [X.]erufungsgerichts auch nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 [X.]G[X.] verjährt.

aa) Der [X.]chadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1 [X.]atz 1, Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] unterlag der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 [X.]G[X.] von drei Jahren (vgl. [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 33 GW[X.] Rn. 77). Nach § 199 Abs. 1 [X.]G[X.] beginnt die Verjährungsfrist mit dem [X.]chluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des [X.]chuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe [X.]ahrlässigkeit erlangen müsste. Die Verjährung begann daher frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2007.

bb) Die Erhebung der [X.]eststellungsklage mit [X.]chriftsatz vom 18. Oktober 2010 vor dem [X.] hemmte die bis zum 31. Dezember 2010 laufende Verjährung der im Jahr 2007 entstandenen Ersatzansprüche bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der erklärten Klagerücknahme, § 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]G[X.]. Die erneute Klageerhebung vor dem [X.] [X.]erlin, die nunmehr in [X.]orm eines unbezifferten Leistungsantrags erfolgte, führte zu einer weiteren Hemmung. Die fortgesetzte Hemmung durch erneute Klageerhebung nach Klagerücknahme ist grundsätzlich möglich (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2022 - [X.], [X.], 2240 Rn. 15). Der Hemmung steht es auch nicht entgegen, wenn die vor dem [X.] verfolgten [X.]eststellungsanträge wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig waren (vgl. [X.], Urteile vom 22. Mai 1963 - [X.], [X.]Z 39, 287, 291 [juris Rn. 19]; vom 9. Dezember 2010 - [X.], NJW 2011, 2193 Rn. 13).

cc) Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts wurde die Verjährung auch im Hinblick auf den Antrag auf [X.]eststellung der Ersatzpflicht für den [X.]chaden aufgrund des [X.]oykottaufrufs durch die Klageerhebung in dem Rechtsstreit vor dem [X.] mit [X.]chriftsatz vom 18. Oktober 2010 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]G[X.] gehemmt. Der dortige Antrag 2 umfasste die geltend gemachten [X.]chäden aus der Nichtbelieferung der Klägerin durch andere Hersteller. Entgegen den Ausführungen des [X.]erufungsgerichts ist dieser [X.]eststellungsantrag nicht erstmals am 3. April 2013 gestellt worden. Aus dem Tatbestand des Urteils des [X.]s Dortmund vom 11. [X.]eptember 2013 ergibt sich, dass in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2013 lediglich eine Antragsumstellung dahingehend erfolgt ist, dass der schriftsätzlich zunächst als Antrag zu 2 angekündigte [X.]eststellungsantrag nunmehr als Antrag 5 gestellt worden ist. Eine weitere Hemmung erfolgte durch die Erhebung der Klage im hiesigen Rechtsstreit mit Klageschrift vom 4. April 2015 (zugestellt am 11. Juni 2015) in noch unverjährter [X.], nämlich noch während des laufenden [X.]erufungsverfahrens zum oben genannten Rechtsstreit vor dem [X.]. In diesem Verfahren ist die [X.]erufung bezüglich des fraglichen [X.]eststellungsantrags erst mit [X.]chriftsatz vom 11. [X.]eptember 2015 zurückgenommen worden (vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 2015 - [X.] ([X.]) 46/13 [juris Rn. 4]).

C. Der Zurückweisungsbeschluss des [X.]erufungsgerichts ist daher gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Entscheidung und Verhandlung unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung des [X.]enats an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen. Damit erledigt sich die Rüge, es habe anstelle des zuständigen [X.]ellsenats der 2. Zivilsenat des Kammergerichts entschieden, wobei insoweit nur ein offensichtliches [X.]chreibversehen vorlag.

D. [X.]ür den weiteren Verfahrensgang weist der [X.]enat auf folgende Gesichtspunkte hin:

[X.]oweit [X.]chäden durch die Nichtbelieferung seitens der [X.] in Rede stehen, kommt auch ein Anspruch aus § 33 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] i.V.m. Art. 81 EGV (jetzt: Art. 101 AEUV) und § 1 GW[X.] in [X.]etracht.

I. Zu Unrecht ist das [X.]erufungsgericht davon ausgegangen, die Klägerin könne von der vom [X.] in seinem [X.]eschluss vom 21. August 2014 festgestellten vertikalen Preisbindung nicht betroffen sein, weil sie ohnehin nicht beliefert wurde und auch keinen Anspruch auf [X.]elieferung nach §§ 19, 20 GW[X.] gehabt habe.

1. [X.]ür die [X.]etroffenheit im [X.]inne des § 33 GW[X.] kommt es nur darauf an, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen [X.]chaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen ([X.], Urteil vom 28. Januar 2020 - [X.], [X.]Z 224, 281 Rn. 25 - [X.]chienenkartell II). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] kann jedermann Ersatz des [X.]chadens verlangen, soweit nur zwischen dem [X.]chaden und dem nach Art. 101 AEUV verbotenen Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht ([X.], Urteil vom 13. Juli 2006 - [X.]/04, [X.] 2006, 529Rn. 61, 90 - [X.]; vom 14. März 2019 - [X.]/17, [X.] 2019, 253Rn. 26 - [X.]kanska). Anspruchsberechtigt sind daher Personen, auf deren [X.] sich die [X.]ellabsprache wirtschaftlich nachteilig in [X.]orm eines verursachten [X.]chadens ausgewirkt hat (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 2019 - [X.]/18, [X.] 2020, 83 Rn. 30 bis 34 - Otis).

2. Das [X.]erufungsgericht hat übersehen, dass eine Preisbindung nur funktionieren kann, wenn sie lückenlos ist und nicht durch Außenstehende unterlaufen wird. Die zwischen einem Hersteller und seinen Händlern vereinbarte Preisbindung wird daher mit hoher Wahrscheinlichkeit zugleich die Absprache beinhalten, dass der Hersteller solche Händler nicht beliefern wird, die keine [X.]indung eingehen wollen und sich nicht an die vorgegebenen Preise halten. Darauf beruft sich vorliegend die Klägerin. Die vom [X.] festgestellte Preisbindung ist damit durchaus geeignet, einen [X.]chaden der Klägerin durch die Nichtbelieferung der [X.] zu begründen.

II. Mit der [X.]egründung des [X.]erufungsgerichts kann auch der kausale Zusammenhang zwischen der vertikalen Preisbindung und dem geltend gemachten [X.]chaden durch die Nichtbelieferung nicht verneint werden.

1. Wie ausgeführt, kann eine Preisbindung nur bei gedanklicher und praktischer Lückenlosigkeit wirksam ins Werk gesetzt werden. [X.]ür eine mit der Preisbindung einhergehende [X.] ungebundener Händler spricht damit zwar - wie das [X.]erufungsgericht zu Recht ausführt - nicht der [X.]eweis des ersten Anscheins; dafür fehlt es an der notwendigen Typizität des [X.]. Es streitet aber eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im [X.]inne eines Erfahrungssatzes - dafür, dass die Preisbindungsvereinbarung der Grund dafür ist, wenn der Hersteller nach ihrem Abschluss einen preisaggressiven Außenseiter nicht beliefert. Diese [X.]eweiserleichterung trägt dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz Rechnung. Die volle Wirksamkeit von Art. 101 AEUV (Art. 81 EGV a.[X.].) setzt voraus, dass jedermann Ersatz des [X.]chadens verlangen kann, der ihm durch gegen diese [X.]estimmung verstoßende Absprachen entsteht. [X.]ei der Anwendung der einzelstaatlichen Regelungen über Voraussetzungen und Durchsetzung des [X.]chadensersatzanspruchs muss dafür [X.]orge getragen werden, dass die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert wird ([X.], [X.] 2006, 529 Rn. 89 bis 91 - [X.]; [X.], Urteil vom 11. Dezember 2018 - [X.], [X.] 2019, 91 Rn. 56 - [X.]chienenkartell I).

2. Ob sich die Klägerin im [X.]treitfall auf eine solche tatsächliche Vermutung berufen kann, hängt noch von weiteren [X.]eststellungen ab. Es kommt darauf an, ob schon aus zeitlichen Gründen ausgeschlossen ist, dass die [X.] [X.]olge der von der [X.] mit anderen Händlern abgesprochenen Preisbindung sein kann. Das könnte der [X.]all sein, wenn die [X.]eklagte die [X.] gegen die Klägerin schon vor den vom [X.] festgestellten Absprachen verhängt und dann unabhängig von diesen Absprachen aufrechterhalten hätte. Die [X.] bestand nach dem Vortrag der Klägerin - zunächst gegenüber ihrer Vorgängergesellschaft - seit August 2005. Vereinbarungen von Mindestverkaufspreisen sollen nach dem [X.]eschluss des [X.]s zwischen Juli 2005 und Dezember 2009 bestanden haben. [X.]elbst wenn sich die [X.]eklagte zunächst schon einseitig zur Nichtbelieferung der Vorgängergesellschaft der Klägerin entschlossen haben sollte, könnte zudem die Übertragung der [X.] auf die Klägerin und deren Aufrechterhaltung dieser gegenüber auf der Preisbindungsvereinbarung mit den Händlern beruhen. Den [X.]en wird Gelegenheit zu geben sein, hierzu ergänzend vorzutragen.