Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2007, Az. IV ZR 145/07

[X.] BESCHLUSS IV ZR 145/07 vom 26. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und [X.] am 26. September 2007 beschlossen: 1. Der [X.] wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-schwerde gegen das Urteil des [X.] in [X.] des [X.] vom 11. April 2006. 2. Auf die Beschwerde der [X.] wird die Revision gegen das vorbezeichnete Urteil zugelassen, soweit [X.] Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 21.985,56 • (aus dem Darlehen vom Juni 2000 in Höhe von 12.782,30 • und aus dem Darlehen vom November 2000 in Höhe von 9.203,26 •) nebst Zinsen zurückge-wiesen worden ist. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. - 3 -

3. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zu-rückgewiesen. 4. Die [X.] trägt die Kosten des [X.], soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit be-trägt der Wert des Beschwerdegegenstandes für die Gerichtskosten 5.805,39 • und für die außergerichtli-chen Kosten 27.790,95 • mit der Maßgabe, dass diese im Verhältnis zur Klägerin nur in Höhe von 21% anzu-setzen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2003 - [X.]/02 - NJW 2004, 1048).

Gründe: [X.] Das Berufungsgericht hat - wie die Beschwerde mit Recht bean-standet - den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es im Zusammenhang mit dem behaupteten Darlehen über 20.000 DM vom November 2000 erhebliches Vorbringen und Beweisangebote der [X.] unberücksichtigt gelassen hat. Da nicht auszuschließen ist, dass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO in dem aus dem Tenor er-sichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1 1. Das Berufungsgericht durfte die Vernehmung des von der [X.] erst in der Berufungsbegründung benannten Zeugen [X.]nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ablehnen. Der Beweisantritt hätte 2 - 4 -

nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen werden müs-sen. Die [X.] hat in erster Instanz behauptet, sie habe zwar vom Ehemann der Klägerin, dem Zeugen [X.]

, 21.000 DM erhalten. Dabei habe es sich aber nicht um ein Darlehen der Klägerin gehandelt. Vielmehr stamme das Geld von dem Zeugen [X.]

, dem sie (unstreitig) ein Darlehen über 20.000 DM gewährt habe. Dieser habe den Darlehensbetrag zuzüglich Zinsen dem Ehemann der Klägerin gegeben mit dem Auftrag, das Geld zur Begleichung der Darlehensschuld an sie - die [X.] - weiterzuleiten.
a) Das [X.] hat diesen Vortrag der [X.] als Erfül-lungsbehauptung gewertet und ihr im Rahmen der Beweiswürdigung an-gelastet, den Zeugen [X.]

nicht zum Beweis für ihre Behaup-tung benannt zu haben. Dabei hat das [X.] übersehen, dass die Beweislast insoweit nicht die [X.] trifft, sondern die Klägerin die Be-hauptung der [X.] widerlegen muss. Die [X.] hat nicht [X.], ein ihr von der Klägerin gewährtes Darlehen zurückgezahlt zu haben. Ihr Vortrag geht vielmehr dahin, der Übergabe des Geldes durch den Ehemann der Klägerin liege die Begleichung der Darlehensschuld des Zeugen [X.] zugrunde. 3 Wer die Rückzahlung eines Darlehens begehrt, muss nach gefes-tigter Rechtsprechung des [X.] außer der Auszahlung der Valuta auch die Einigung der Parteien über die Hingabe als Darlehen beweisen und einen vom [X.] behaupteten anderen Rechtsgrund - auch im Verhältnis zu einem Dritten - ausschließen (Urteile vom 3. Dezember 1987 - [X.] - [X.]R BGB § 607 Beweislast 1; vom 28. Oktober 1982 - [X.] - NJW 1983, 931 unter II; vom 24. Mai 4 - 5 -

1976 - [X.]/74 - [X.], 974 unter 1; ebenso [X.]/Laumen, Beweislast 2. Aufl. § 607 BGB Rdn. 2 und 4). [X.] führt dazu, dass der zweitinstanzliche Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen. Nach dieser Vorschrift sind neue [X.] und Verteidigungsmittel schon dann zuzulassen, wenn das Erstge-richt seiner Entscheidung nur das falsche Beweismaß (§ 286 statt § 287 ZPO) zugrunde gelegt hat ([X.]Z 159, 254, 256 f.). Das gilt erst recht, wenn die Beweislast verkannt worden ist (vgl. [X.] NJW 1998, 2044 f. und [X.], Urteil vom 6. Oktober 1981 - [X.] - NJW 1982, 940 un-ter [X.]). 5 b) Der Beweisantritt hätte auch nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen werden müssen. Das Berufungsgericht hat richtig gese-hen, dass das [X.] gegen § 279 Abs. 3 ZPO verstoßen und damit den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör verletzt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2005 - [X.]/04 - [X.]-Report 2006, 529). Das [X.] hätte im Rahmen der Erörterung nach §§ 279 Abs. 3, 139 Abs. 2 ZPO von seinem Rechtsstandpunkt aus (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 2004 - [X.] - NJW-RR 2004, 927 unter [X.] a) darauf hinweisen müssen, dass die [X.] die Beweislast für die "Erfüllungsbehauptung" trage und Beweis nicht angeboten sei. Da die Frage der Beweislast in diesem Punkt von keiner Partei und auch vom Gericht nicht erörtert worden war, ist davon auszugehen, dass der [X.] nicht bewusst war, wie das [X.] die Beweislast sieht. Dies ist zu vermuten, da keine Partei auf diesen Punkt eingegangen ist (vgl. [X.], Urteile vom 23. September 1992 - I ZR 248/90 - NJW 1993, 667 unter I 4 a und vom 20. Juni 1990 - [X.] - NJW 1991, 637 6 - 6 -

unter [X.]). Ohne einen Hinweis des [X.]s durfte die [X.] deshalb der zutreffenden Meinung sein, die Klägerin trage die [X.]. Die fehlerhafte Beweislastverteilung ist der [X.] erst durch das Urteil des [X.]s bekannt geworden. Im Berufungsverfahren hat die [X.] in der Berufungsbegründung auf die Beweislast der Klä-gerin hingewiesen und im Schriftsatz vom 18. Juli 2005 ausdrücklich dargelegt, dass die Klägerin den von ihr - der [X.] - dargelegten anderen Rechtsgrund für die Übergabe der 20.000 DM hätte widerlegen müssen. Es liegt auf der Hand, dass die [X.] dies bei einem ent-sprechenden Hinweis des [X.]s in erster Instanz ebenfalls vorge-tragen und dann auch vorsorglich Beweis durch Vernehmung des Zeu-gen [X.] angeboten hätte. Das Berufungsgericht hat die Be-weislast ebenfalls nicht richtig gesehen und deshalb nicht erkannt, dass die [X.] in zweiter Instanz ausreichend dazu vorgetragen hatte, dass das Unterlassen des Beweisantritts in erster Instanz mit auf einem Verfahrensfehler des [X.]s beruht.
2. Danach wird das Berufungsgericht den im Berufungsverfahren auch von der beweisbelasteten Klägerin benannten Zeugen [X.]

zu vernehmen haben. Seine Aussage zur Rückzahlung des ihm von der [X.] gewährten Darlehens über den Zeugen [X.] als Mittelsmann kann zur Beurteilung von dessen Glaubwürdigkeit von er-heblicher Bedeutung sein. Eine Beurteilung der Glaubwürdigkeit beider Zeugen setzt auch die Klärung der behaupteten Einflussnahme der Klä-gerin und ihres Ehemannes auf den Zeugen [X.]

voraus. Die hierzu weiter benannte Zeugin [X.]

wird deshalb ebenfalls zu vernehmen sein. 7 - 7 -

8 Da die Verurteilung der [X.] nicht nur aus dem Darlehen vom November 2000, sondern auch aus dem Darlehen vom Juni 2000 maß-geblich auf der Aussage des Zeugen [X.]

beruht, ist das Beru-fungsurteil insoweit aufzuheben.

I[X.] Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen, weil die Vor-aussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Ein möglicher Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB richtete sich vor Zahlung an die Architekten [X.]nur auf Frei-stellung und wäre mangels Gleichartigkeit nicht aufrechenbar (vgl. [X.], 9 - 8 -

Urteile vom 20. Juli 2006 - [X.] - ZIP 2006, 1591 [X.]. 11; vom 22. Oktober 1957 - [X.] - NJW 1958, 497 und vom 14. Juli 2005 - [X.] - NJW 2005, 3285 unter [X.]). Von einer weiteren [X.] wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. [X.][X.] [X.] Dr. Kessal-Wulf [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom [X.]/04 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 11.04.2006 - 12 U 45/05 -